臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第198號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 許天助
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣宜蘭地方法院107
年度訴字第375 號，中華民國107 年11月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第2728號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許天助犯強制罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、許天助於民國107 年4 月17日晚上，在王秀芬於宜蘭縣蘇澳 鎮蘇澳漁港經營之「蛋蛋魚攤販」內，因故與王寶德發生爭 執後，對王寶德心生不滿。其於同日晚上7 時30分許，見王 寶德走至「蛋蛋魚攤販」對面之港邊小解時，竟基於強制之 犯意，走至王寶德身後，趁其不注意之際，將其推入海中， 而以此強暴方式，使人行無義務之事。嗣王寶德落海後，自 行抓住停靠漁港內之船隻攀爬上岸，於107 年4 月23日報警 始查悉上情。
二、案經王寶德訴由宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地 方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用 被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即檢察官、被告許天 助於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第63至64 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當
及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰 依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力 。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日 逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證 據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開被告於前揭時、地與告訴人發生爭執，嗣見告訴人於港 邊小解，乃將其推入海中，嗣因告訴人自行抓住漁港內之船 隻攀爬上岸等情，業據被告於警詢、本院審理時坦承不諱（ 警卷第1 至3 頁，本院卷第61至62、100 至101 頁），被告 復於本院審理時坦承強制犯行等語（本院卷第101 頁），並 據證人即告訴人王寶德於警詢、原審（警卷第4 至6 頁、原 審卷第82至89頁）、證人王秀芬於警詢、原審（警卷第9 至 11頁，原審卷第67至76頁）、證人陳春生於原審（原審卷第 76至80頁）證述在卷，且有現場攤販照片及Google標示位置 圖在卷可稽（原審卷第43至44頁）。被告自白與事實相符， 堪以認定。
二、辯護意旨雖以：被告見告訴人在港邊小解，未及注意之際， 推之入海，手段上難稱是強暴手段；又告訴人被推落入海， 並無使告訴人行任何無義務之事，不構成強制罪云云（本院 卷第89頁）。惟按，刑法第304 條強制罪所規定「強暴」之 構成要件，以所用之強暴手段足以妨害他人行使權利，或足 使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其 壓制為必要（最高法院28年上字第3650號判例意旨參照）。 該罪所稱之「強暴」者，乃以實力不法加諸他人之謂（最高 法院86年度台非字第122 號判決參照）。換言之，對人施用 有形物理力之行為，即屬強制罪之「強暴」手段。查本件被 告前因與告訴人爭執而心生不滿，見告訴人於海邊小解，即 出手將其推入海中，已如前述，是被告顯係以前揭積極不法 腕力即有形物理力而使告訴人從岸上掉落海中，而行無義務 之事至明。是辯護意旨辯稱：被告之手段難認係「強暴」， 且未使人行無義務之事云云，難認可採。
三、綜上所述，被告前揭所辯，無非係事後卸責之詞，委不足採 。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。叁、論罪：
一、核被告所為，係犯刑法第304 條第1 項之強制罪。二、起訴意旨雖認：被告係基於殺人之犯意而將告訴人推落入海 ，應係犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪嫌云云，
固非無見。惟按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故 意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件（最高法 院47年台上字第1364號判例可資參照）；殺人罪之成立，須 加害人於實行殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏 此種故意，則不能遽以殺人罪論斷（最高法院99年度台上字 第2361號判決意旨參照）；次按殺人、重傷害與傷害之區別 ，應以其犯意為斷；行為人於行為當時，主觀上犯意為何， 除應斟酌衝突起因、行兇動機及與被害人之關係外，就行為 人使用兇器種類、攻擊部位、行為時之態度、表示，行為時 所受刺激、下手力量輕重，被害人受傷情形及行為人事後態 度等各項因素綜合予以研析判斷（最高法院103 年度台上字 第1730號判決參照）。訊據被告堅決否認有何殺人未遂之犯 行，辯稱：我沒有要殺告訴人的意思，我們認識三十多年， 以前就是朋友，告訴人以前在捕魚，他會游泳，案發當日因 告訴人罵我，故將其推下水，要他不要看到我就罵我，但我 跟我小舅子在岸邊有看他有無爬起來，如果爬不起來會下去 救他等語。經查：
（一）證人即告訴人王寶德於警詢、原審證稱：我認識被告，都 叫他四塊板，與他並無糾紛仇恨，大家都認識那麼久，常 常約著就去喝酒；案發當日我與朋友在「蛋蛋魚攤販」內 喝酒，被告與陳春生比較晚到，我們坐同一桌一起喝酒， 被告說話比較大聲，我就向他說：四塊ㄟ，不要在那大小 聲，我們都沒辦法聊天。被告就不開心離開，過一陣子我 就走去攤販對面之港邊尿尿，忽然間被告就從我後面推我 下海等語（警卷第5 至6 頁，原審卷第83至84、87頁）。 由此可知，被告與告訴人間不僅無恩怨仇隙，且彼此相識 多年，案發當日並同桌飲酒，僅係因細故致被告心生不滿 ，嗣見告訴人於港邊小解，始臨時起意趁其不備推其落水 。據此，既未見雙方有何深仇大恨或重大爭執，實難認被 告有何萌生致告訴人於死之犯意。
（二）又告訴人落水地點位於蘇澳漁港，內停有小型漁船等情， 業據告訴人於原審證述在卷（原審卷第86頁），且有Goog le地圖標示相關位置圖在卷可稽（原審卷第44頁），由此 可知，告訴人落水之地點，係位於漁港之內港岸邊，用以 停靠小型漁船，相較於海邊風浪大、水深且礁岩環伺之險 峻環境，漁港內水面平靜，且倘若落水後尚有漁船可供拉 住支撐。此亦據告訴人於警詢、原審證述其落水後就拉著 船隻，係拉漁船爬上來等語在卷（警卷第5 頁、原審卷第 85、88頁）。參以告訴人並不否認其以前是跑船、打魚且 會游泳，僅證稱很久沒有出海、游泳了，比較沒體力等語
（原審卷第85至86頁），由此足認被告因認識告訴人多年 ，知其會游泳，亦知該處係內港岸邊，平靜無波，且落水 後有停靠之漁船可供拉住支撐，不致毫無著力點，而告訴 人落水後亦確實拉船隻爬上岸。據此，尚難認被告行為時 主觀上確有殺人之犯意。
（三）又證人王秀芬於知悉告訴人落水後，仍在其店內炸東西供 給顧客，僅叫其弟弟去看告訴人情況，沒有報警等情，業 據證人王秀芬於原審證述在卷（本院卷第74頁），王秀芬 復證稱：那時候我攤子有人，如果有問題的話，他們會跑 過去，且當時被告及其小舅子等人有在看，我覺得沒有立 即的危險等語（原審卷第74頁），足徵王秀芬依現場情狀 ，認告訴人應不會發生立即生命危險，故僅叫其弟弟去看 ，且依證人王秀芬所述，當時被告及其小舅子等人有在看 ，以備隨時救護，從而，難認被告行為時主觀上有何欲致 告訴人於死之犯意。
（四）告訴人於原審證稱：我爬上岸的過程中，被告及其小舅子 陳春生一直站在岸邊看，且沒有阻止我爬上來等語（原審 卷第86、89頁）。是被告辯稱其行為後有留在場注意告訴 人是否溺水，如果爬不起來會去救人等語，並非全然不可 信。且倘被告有致告訴人於死之意，被告大可阻止其爬上 岸，或於其甫爬上岸而無抵抗能力時，再推其下水或毆擊 人體要害以取其性命，然被告並無阻止告訴人爬上岸或進 一步之攻擊行為，益徵被告並無殺告訴人之意。（五）綜上，本院依卷內事證，綜合雙方關係、被告犯案動機、 衝突起因、緣由、其所認知告訴人會游泳、現場客觀環境 ，及被告行為後之態度等，尚難認被告行為時主觀上確有 欲致告訴人於死之犯意。是起訴意旨認被告涉犯殺人未遂 罪云云，尚無證據證明。惟被告確有前揭之強制事實，而 此部分事實與檢察官起訴部分之社會基本事實同一，且經 本院於審理時告知被告另涉上述法條（本院卷第57、96頁 ），爰依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條。肆、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，容有未洽。檢察官上 訴指摘被告之行為應構成強制罪等語，為有理由，自應由本 院將原判決予以撤銷改判。至檢察官上訴意旨雖另以：①依 證人王秀芬於原審證述，可知囑附其弟弟趕過去觀看，此舉 適足以說明王秀芬對告訴人被推入漁港內可能會發生危險乙 事甚為緊要。②殺人與傷害之區別，端視下手加害時有無戕 害他人生命之犯意為斷，不能僅因被告與告訴人相識已久， 雙方亦無宿怨，遽予推論被告必無殺人之故意。本件被告係
因在店內被告訴人譏諷後一時氣憤起意出手，即無從憑與告 訴人相識已久、無宿怨認其行為時之主觀心態是否蓄意殺害 。③告訴人雖會游泳，其被推入海裡後亦自行爬上岸邊，惟 依告訴人於原審所述，其因健康不佳，體力不好，於案發前 有飲用約2 、3 瓶酒，俟其被推未探底且溫度猶冷之海港後 ，係拚命掙扎到手腳癱軟，始徒手攀上船舷喘息，其間有嗆 入海水；而當時之客觀狀況係岸邊數盞路燈昏暗不亮，港內 又停滿整排之漁船；則以上述告訴人體力不佳又有飲酒之狀 態，在毫無防備之際突被推入溫度猶冷，且深度超過3 公尺 之漆黑漁港中，顯然極有可能使其孱弱之肢體孿縮、失溫， 又因意識遲緩致反應不及划水自救，甚至在墜落及上浮之過 程中，因碰撞船隻受傷或被水面停泊之船體遮擋而不及浮出 換氣，終致體力耗盡而溺斃之急迫危險，此等後果當為被告 所能預見；被告將告訴人推入溺斃危險性甚高之海港內，又 始終冷漠在旁觀看而不予搭救，足證被告於行為時確有殺害 告訴人之犯意。④蘇澳漁港平時漁船停泊偶有漏油或排放人 體代謝物，附近攤販魚市亦不斷流入廢水及於體殘渣，顯然 會嚴重污染當地水質，則告訴人被推入海中，嗆入數量不詳 之港內廢污水，能否謂身體健康未受到影響，尚有研求之餘 地云云。惟按，行為人於行為當時，主觀是否有殺人之犯意 ，應斟酌衝突起因、行兇動機及與被害人之關係、行為人行 為手段、行為時之態度、表示，行為時所受刺激，被害人受 傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合予以研析判斷。惟 查，本件依卷內事證，可知被告與告訴人認識多年，常一起 喝酒，前無宿怨嫌隙，案發當日雙方因細故爭執，被告因而 心生不滿，嗣見告訴人於港邊小解，始臨時起意推其落水， 既未見雙方有何深仇大恨或重大爭執，且雙方當時均有酒意 ，檢察官亦未舉證證明被告有具體之積極或消極之殺人犯意 ，自難認被告行為時有非致告訴人於死不可之犯意；又被告 因認識告訴人多年，知其曾出海捕魚且會游泳，亦知該處係 小漁港內港岸邊，平靜無風浪，且落水後有停靠之漁船可供 拉住支撐，不致毫無著力點或在水中過久失溫而下沈，而告 訴人落水後亦確實拉船隻爬上岸，過程中被告與其小舅子及 他人亦在岸邊觀看，以隨時救護，並非不理不睬逕行離去而 任憑告訴人自行面對不可預期之風險，且告訴人甫於上岸過 程中，被告亦未阻止或有進一步攻擊行為，益徵被告並無殺 告訴人之意，且被告與告訴人亦已和解。從而，綜合雙方關 係、衝突之起因、緣由、被告犯案動機、其所認知告訴人會 游泳、現場客觀環境，及被告行為後之態度等，尚難認被告 行為時主觀上確有欲致告訴人於死之犯意。至檢察官雖復主
張被告應成立傷害罪嫌云云，被告於本院審理時就此部分亦 為認罪之表示。惟按，刑法第277 條第1 項之傷害罪，係結 果犯，必致人之身體或健康發生傷害之結果，始克相當（最 高法院89年度台上字第2698號判決意旨參照）。查告訴人落 水後固有喝到水、嗆水等情，業據告訴人於原審證述在卷（ 原審卷第86、88頁），惟其於警詢時證稱：我沒有受傷，也 無驗傷單等語（警卷第5 頁）。而告訴人於爬上岸後，乃徒 步離開自行回家等情，亦據證人王秀芬於原審證述明確（原 審卷第75至76頁），是告訴人並無因身體不適送醫急救、治 療之情形。從而，本件既無證據證明告訴人因落水造成傷害 之結果，且不能以被告之自白為唯一之證據，依前開說意旨 ，自難以傷害罪相繩。綜上，依卷內事證，難認被告行為時 主觀上有殺人之犯意，亦難認告訴人因被告之行為受有何傷 害，自不構成殺人未遂罪或傷害罪。從而，檢察官此部分上 訴意旨，均難認可採。
二、量刑：
爰審酌被告僅因與告訴人細故爭執而心生不滿，竟以強暴方 式將告訴人推入海中，使告訴人行無義務之事，所為非是， 惟念及被告於本院審理時坦承犯行，並與告訴人達成和解、 賠償損害（本院卷第68至72頁之調解筆錄影本、郵政匯款單 影本、本院公務電話紀錄），兼衡其素行、犯罪之動機、目 的、手段、所生危害，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀 ，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 ，以資儆懲。
三、辯護意旨雖主張被告已與告訴人和解，請求給予緩刑之宣告 云云（本院卷第103 頁）。惟按，緩刑之宣告，依刑法第74 條第1 項規定，以「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告」或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢 或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告」為前提，被告前因酒醉不能安全駕駛動力交通工具之公 共危險案件，經原審法院以107 年度交簡字第585 號判決判 處有期徒刑2 月確定，並於107 年11月26日執行完畢，有本 院被告前案紀錄表可稽（本院卷第34頁），是被告已不合於 刑法第74條宣告緩刑之法定要件，無從諭知緩刑，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第304 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官劉憲英提起公訴，同署檢察官
周建興提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官黃騰耀到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
刑事第二十五庭審判長法 官 許宗和
法 官 文家倩
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
（強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。