臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第125號
上 訴 人
即 被 告 吳寅綸
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上 訴 人
即 被 告 陳景豐
選任辯護人 郭淳頤律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院107年度訴字第47號，中華民國107年7月30日、107年10月
31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字
第17099號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳寅綸部分撤銷。
吳寅綸未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號一所示改造手槍壹支（含黑色金屬彈匣壹個）及附表二編號一所示驗餘非制式子彈肆顆，均沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、吳寅綸、陳景豐均明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝及 具殺傷力之各式子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管 之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有之。 詎吳寅綸仍基於未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力之改 造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於民國106年6月28日晚間11 時50分前之某時許，在桃園市不詳地點，以不詳之原因，取 得如附表一編號一所示具有殺傷力之改造槍枝1支（屬仿BER ETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成 ，含黑色金屬彈匣1 個；槍枝管制編號：0000000000號）及 如附表二編號一所示具有殺傷力之非制式子彈6 顆（均由金 屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成），而持有之。陳 景豐亦基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝 及具殺傷力子彈之犯意，於106年6月28日晚間11時50分前之 某時許，在桃園市某不詳地點，以不詳原因，取得如附表一
編號二所示具有殺傷力之土造霰彈槍1 支（槍枝管制編號： 0000000000號）及如附表二編號二所示具有殺傷力之制式霰 彈1 顆（業經試射用罄），而持有之。嗣於同日晚間11時50 分許，吳寅綸、陳景豐與廖菖桀共同搭乘由顧帥文駕駛之車 牌號碼0000-00 號自用小客車（顧帥文、廖菖桀所涉違反槍 砲彈藥刀械管制條例罪嫌，另由檢察官為不起訴處分），行 經桃園市○○區○○路0 段00號前時，因顧帥文駕駛上開車 輛違規而為警攔查，吳寅綸為警發現衣服腰間鼓鼓的，經警 以手壓住吳寅綸肚子，詢問是否為違禁物時，吳寅綸隨即在 警未發現持有槍彈時，即主動掀開衣服露出上開所持有之槍 枝（含具有殺傷力之非制式子彈6顆，嗣經採樣2顆試射）， 而向警自首報繳上開槍彈；再徵得渠等同意搜索車內物品及 身體後，進一步在陳景豐身上扣得具有殺傷力之霰彈1 顆， 及在上開車輛副駕駛座下方扣得陳景豐持有具有殺傷力之土 造霰彈槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），而查悉上 情。
二、案經桃園市政府警察局移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查 後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審理期 日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終 結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背 法定程序取得或顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159 條 之5規定，自應認為均有證據能力。
二、至於以下本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理 期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告吳寅綸、陳景豐，對於持有上開槍彈，嗣於106年6 月28日晚間11時50分許，共同搭乘由顧帥文駕駛之車牌號碼 0000-00號自用小客車，行經桃園市○○區○○路0段00號前 時，因顧帥文駕駛上開車輛違規而為警攔查，而為警在吳寅 綸身上查得改造槍枝1支及具有殺傷力之非制式子彈6顆，以 及在陳景豐身上扣得具有殺傷力之霰彈1 顆，及在前開車輛 副駕駛座下方扣得陳景豐持有具有殺傷力之土造霰彈槍1 支 等情，均坦承不諱（見本院卷第240 頁）。經查，被告吳寅 綸、陳景豐之上開自白供述，核與當時同在上開車輛之證人
顧帥文、廖菖桀等人於警詢時陳述之查獲情節與經過，大致 相符，並有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察 大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片12張在卷可 稽，復有如附表一、二所示扣案之槍枝、子彈可資佐證，足 認被告吳寅綸、陳景豐二人之自白供述，確與事實相符。 ㈡被告吳寅綸所持有如附表一編號一所示之改造手槍1 支（槍 枝管制編號：0000000000號），屬仿BERETTA 廠M9型半自動 手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常， 可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，而附表二編號一所示 扣案之非制式子彈6 顆，均由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm 金屬彈頭而成，經採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力之 事實，有桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警 政署刑事警察局106年8月14日刑鑑字第1060066537號鑑定書 各1 份在卷可稽。被告陳景豐所持有之如附表二編號二所示 具有殺傷力之霰彈1 顆，及在前開車輛副駕駛座下方扣得陳 景豐持有如附表一編號二所示具有殺傷力之土造霰彈槍1 支 （槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定後，其中如附表 一編號二所示之土造霰彈槍1 支，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力，而附表二編號二所示扣案之制 式霰彈1 顆，經試射，可擊發，亦認具殺傷力之事實，亦有 桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事 警察局106年8月14日刑鑑字第1060066537號鑑定書（見偵卷 第56、109、119頁）各1 份在卷可稽。足認被告吳寅綸、陳 景豐確係分別未經許可，持有上開具殺傷力之扣案槍彈，事 證明確，均應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠核被告吳寅綸所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可持有具殺傷力之非制式手槍、同條例第12條第4 項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪。被告吳寅綸係同時持 有扣案之槍枝及子彈，屬一行為觸犯上開二罪名之想像競合 關係，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有具殺傷 力之非制式槍枝罪處斷。被告陳景豐所為，亦係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之土造霰 彈槍、同條例第12條第4 項之未經許可持有具殺傷力之子彈 罪。被告陳景豐同時持有扣案之槍枝及子彈，亦屬以一行為 觸犯上開二罪名之想像競合關係，應依刑法第55條規定，從 一重之未經許可持有具殺傷力之改造槍枝罪處斷。 ㈡被告吳寅綸於為警盤查當時，經警發現衣服腰間鼓鼓的，而 為警以手壓住肚子，詢問是否為違禁物時，隨即在警未發現 持有槍彈時，即主動掀開衣服露出上開改造槍枝（含彈匣內
具有殺傷力之非制式子彈6 顆），而向警自首報繳槍彈，業 據證人即當時共同查獲本案之員警郭政矗於本院審理中證述 明確（見本院卷第233至234頁），合於刑法第62條前段對於 未發覺之罪自首而受裁判者之規定。然因槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第1 項前段為刑法第62條前段之特別規定，被告 吳寅綸既於警員發現其持有槍彈前，自首犯行，即形同報繳 ，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段之特別規 定減輕其刑（最高法院107 年度台上字第4655號判決意旨參 照）。
㈢爰以被告吳寅綸之行為人責任為基礎，審酌被告吳寅綸明知 具殺傷力之槍枝、子彈，為法令明文禁止持有之違禁物，且 政府查緝甚嚴，仍未經許可而持有上開槍枝、子彈之犯罪動 機與目的，影響社會治安甚鉅，法治觀念薄弱，應予非難， 並考量被告犯後坦承犯行，態度尚佳，又無跡象顯示被告以 該槍枝遂行其他不法犯行之犯罪情節。再兼衡被告吳寅綸持 有上述槍枝、子彈之期間，擅自持有上述具殺傷力之改造手 槍1支及具殺傷力之子彈共6顆之犯罪手段，以及持有上開槍 彈之對社會所造成潛在危害程度，前除曾因施用毒品經裁定 觀察勒戒外並無其他前科紀錄，素行尚稱良好，有本院被告 前案紀錄表在卷可稽，及自述智識程度為高中肄業，為單身 家庭，母親有失明之狀況需被告吳寅綸照顧，犯罪情節並非 十分重大，又被告吳寅綸之自首報繳，係因已被警員發現肚 子鼓鼓的，懷疑有違禁物，被告吳寅綸始為自首報繳，否則 本案仍無可避免的將會被警察查獲等一切情狀，就被告吳寅 綸所犯，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金刑部分 諭知易服勞役之折算標準，以符罪刑相當原則。三、沒收部分：
㈠被告吳寅綸部分：
按子彈部分的鑑定，以採樣方式進行，尚不背離常規；扣案 子彈經以採樣其中部分試射，鑑定其殺傷力，未試射之子彈 部分，因與採樣試射之子彈為同類型子彈，乃認亦具殺傷力 ，尚不背離常規，自不以全部試射為必要；鑑餘彈殼毋庸贅 言沒收，其餘完整子彈係違禁物，仍依法宣告沒收（最高法 院105年度台上字第836號、107年度台上字第908號判決意旨 參照）。扣案如附表一編號一、附表二編號一所示之改造手 槍1支及驗餘之非制式子彈4顆（即鑑定後所餘未試射之槍彈 ），既係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，自屬違禁物，應 依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至鑑驗採樣試射之非制 式子彈2 顆，業已經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具 有子彈之功能，已非違禁物（最高法院94年臺上字第3195號
判決意旨參照），爰均不予宣告沒收。
㈡被告陳景豐部分：
扣案如附表一編號二、附表二編號二所示之土造霰彈槍1 支 （槍枝管制編號：0000000000號），業經鑑定認具殺傷力， 已如上述，既係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，自屬違禁 物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑驗採樣試射 之制式子彈1 顆，業已經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不 再具有子彈之功能，已非違禁物，爰不予宣告沒收。四、被告吳寅綸部分撤銷改判之理由：
㈠原審判決就被告吳寅綸部分，以被告吳寅綸犯罪事證明確， 依法論處，固非無見。惟被告吳寅綸有上開合於自首報繳槍 彈，得減輕其刑之事由，原審判決疏未審酌，認事用法尚有 違誤。
㈡被告吳寅綸及其辯護人上訴意旨略以：被告為單身家庭，母 親有失明之狀況需被告照顧，且被告犯罪情節並非十分重大 ，被告也坦承犯行，並負擔家庭生計；被告案發當晚才持有 槍彈，且馬上就被查獲，也不知道同案被告也持有槍枝，有 情輕法重情形，請從輕依刑法第59條之規定減輕其刑，並為 緩刑之宣告云云。然被告吳寅綸與同案被告陳景豐為警查獲 當時，均在同一輛自小客車內，而為警同時查獲如附表一、 二所示之槍枝、子彈，渠二人所犯持有上開槍彈之動機與目 的，均供稱係在玉山公園公共廁所外面撿到云云，並未真實 為誠實供述，顯然持有之情節並不單純，難認合於一般社會 大眾通念之認知，犯罪情節，在客觀上尚難認有何情堪憫恕 或特別可原宥之處。再審酌具殺傷力之槍彈對社會治安之潛 在危害甚大，此乃一般普遍大眾皆所週知及厭惡之犯行，被 告吳寅綸明知及此，仍沒視法紀，而持有上開槍枝、子彈， 殊難認另有特殊原因之事由，在客觀上足以引起一般同情而 顯然可憫之處，上開情節亦業據本院一一審酌如上，並已於 量刑上予以審酌，就本件被告吳寅綸所犯情節兩相權衡結果 ，並無特殊之原因與環境，在客觀上亦無足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之處，衡情要無情 輕法重之憾，參照下述刑法第59條之立法意旨與最高法院51 年台上字第899 號判例、88年度台上字第6683號、91年度台 上字第733 號判決意旨，自無再適用刑法第59條規定予以酌 減其刑之餘地。是被告吳寅綸及其辯護人上訴意旨主張，本 件應適用刑法第59條之規定減輕其刑並為緩刑之宣告云云， 顯無理由，然原判決既有前述之瑕疵可議，自仍應由本院予 以撤銷改判。
五、駁回被告陳景豐上訴之理由：
㈠被告陳景豐上訴意旨略以：被告坦承犯行且自白一致，持有 數量1 支時間短暫，也不是擁槍自重的犯罪行為，被告的家 庭生活狀況係屬於一般基層、弱勢家庭、父母離異後由母親 單獨監護，母親現罹疾病，被告肩負家庭生計責任，休假時 在家照顧母親，如入監將無法照顧家人等情，確有情輕法重 的情形，原審未依刑法第57條裁量，並依同法第59條之規定 減刑，並附條件緩刑尚有違誤云云。
㈡按刑法第59條於94年02月02日修正公布時立法以旨乃係認為 ，現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用 ，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑 法定之原則。科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀， 尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。因此，本條關 於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上 顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過 重者，始有其適用，以避免濫用，破壞立法者設定法定刑之 立法政策。因此，本條固屬法院依法得自由裁量之事項，然 並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用，至於被告無前科、坦白犯行、素行端正， 以及犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可 為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最 高法院51年台上字第899 號判例、88年度台上字第6683號、 91年度台上字第733號判決意旨參照）。
㈢被告陳景豐與同案被告吳寅綸為警查獲當時，均在同一輛自 小客車內，同時為警查獲如附表一、二所示之槍枝、子彈， 顯然內情並不單純，且被告陳景豐就所犯非法持有槍、彈之 目的、動機，均供稱係在玉山公園公共廁所外面撿到云云， 顯然並未為真實誠實供述，持有槍彈客觀上尚難認其有任何 情堪憫恕或特別可原宥之處，自難認合於一般社會大眾通念 之認知。再審酌具殺傷力之槍彈對社會治安之潛在危害甚大 ，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告陳景豐明知如附表一編 號二所示具殺傷力之槍枝、如附表二編號二所示具殺傷力之 子彈，仍未經許可而同時持有上開槍枝、子彈，殊難認另有 特殊原因之事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫之 處，且原審判決業已依刑法第57條之規定，以被告陳景豐ㄅ 行為人責任為基礎，具體審酌被告陳景豐明知具殺傷力之槍 枝、子彈，為法令明文禁止之違禁物，且政府查緝甚嚴，其 仍未經許可而持有上開槍枝、子彈之犯罪動機與目的，所犯 影響社會治安甚鉅，益徵其法治觀念薄弱，應予非難，並考 量被告犯後坦承犯行，態度尚佳，又無跡象顯示被告有以該
槍枝遂行其他不法犯行，兼衡被告持有上述槍枝、子彈之期 間尚短，及非法持有上述具殺傷力之槍枝1 支及具殺傷力之 制式子彈1 顆，所生之危害程度非輕，並兼衡被告除犯本案 外並無其他前科紀錄，素行並無不良，自述智識程度為國中 畢業、案發當時作水電工作為業，家庭經濟生活狀況勉持等 一切情狀，就被告所犯量處有期徒刑3年2月，併科罰金4 萬 元，量刑並無失出或失入之情形，堪稱妥適。本院依據被告 陳景豐上開所犯，及被告家庭生活狀況係屬於一般基層、弱 勢家庭、父母離異後由母親單獨監護，母親現罹疾病，被告 肩負家庭生計責任，休假時在家照顧母親等一切情狀，及原 審判決兩相權衡結果，並無特殊之原因與環境，在客觀上亦 無足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重之處，衡情要無情輕法重之憾，參照上開說明，自無再適 用刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。是被告陳景豐及其 辯護人上訴意旨主張，原審判決未審酌刑法第57條之事由， 且本件應適用刑法第59條之規定減輕其刑云云，顯無理由， 自應予以駁回
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 何俏美
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪宛渝
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────────┬───┬────────────┐
│編號│ 扣 案 物 │ 數量 │鑑 定 結 果 │
├──┼────────────┼───┼────────────┤
│一 │由仿BERETTA 廠M9型半自動│ 1枝 │經操作檢視，槍管內具一破│
│ │手槍製造之槍枝，換裝土造│ │裂金屬彈殼，經取出後，擊│
│ │金屬槍管而成之改造手槍（│ │發功能正常，可供擊發適用│
│ │槍枝管制編號：0000000000│ │子彈使用，認具殺傷力。 │
│ │號） │ │ │
├──┼────────────┼───┼────────────┤
│二 │土造霰彈槍1 枝，認係土造│ 1枝 │經操作檢視，雙管均可供擊│
│ │鋼管槍（槍枝管制編號：11│ │發口徑12 GA- UGE制式散彈│
│ │00000000號） │ │使用，認認具殺傷力。 │
└──┴────────────┴───┴────────────┘
附表二：
┌──┬───────┬───┬──────┬──────────┐
│編號│ 扣 案 物 │ 數量 │鑑 定 結 果 │ 附 註 │
├──┼───────┼───┼──────┼──────────┤
│一 │由金屬彈殼組合│6 顆（│經採樣2 顆試│⒈已經試射用罄之2 顆│
│ │直徑9.0 ±0.5m│2 顆均│射結果，均可│ 子彈，已非違禁物，│
│ │m 金屬彈頭而成│經試射│擊發，認具殺│ 均不予沒收。 │
│ │之非制式子彈 │用罄）│傷力。 │⒉僅就驗餘之非制式子│
│ │ │。 │ │ 彈4 顆宣告沒收。 │
├──┼───────┼───┼──────┼──────────┘
│二 │霰彈1 顆，認係│1 顆（│經試射結果，│因已經試射用罄之1 顆│
│ │口徑12GAUGE 制│業經試│可擊發，認具│子彈，已非違禁物，故│
│ │式散彈 │射用罄│殺傷力。 │不予宣告沒收。 │
│ │ │）。 │ │ │
└──┴───────┴───┴──────┴──────────┘