臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第27號
上 訴 人
即 被 告 蔡建源
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度易緝
字第10號，中華民國107 年10月17日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署〈現改稱臺灣桃園地方檢察署，下同〉
102 年度偵字第15027 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡建源為楊凱琪之前男友，陳昭成（業經本院105 年度上易 字第2142號判決確定）為蔡建源之友人，蔡榮進（業經原審 103 年度易字第488 號判決確定）為陳昭成之友人。蔡建源 因楊凱琪前於民國101 年10月27日歿於張明全位在桃園縣平 鎮市（現改制為桃園市平鎮區，下同）平東路239 巷61弄15 號住處，遂藉故邀集陳昭成、蔡榮進（下稱蔡建源等3 人） 欲一同前往張明全上開住處理論。蔡建源等3 人均明知蔡榮 進早於101年5月間起即未擔任警職，仍共同基於意圖為自己 不法所有之詐欺取財及僭行公務員職權之犯意聯絡，於101 年10月27日至同年11月6 日間某日（起訴書就犯罪日期有所 誤植，詳後述）晚間8 時許，共赴上址張明全住處，推由蔡 榮進冒充警察行使處理相驗案件之職權而對張明全佯稱：其 為楊凱琪相驗案件之承辦員警，須與在場之楊凱琪男友蔡建 源及乾哥陳昭成達成和解，此案方可省去不必要之麻煩云云 。在旁之陳昭成見狀，即向張明全開價新臺幣（下同）20萬 元，直稱此屬道義賠償責任，蔡建源亦在一旁附和、幫腔， 致張明全陷於錯誤，誤認蔡榮進確係警察，允諾交付錢財， 而與蔡建源等3人約定數日後再來拿取。嗣蔡建源等3人為拿 取該筆款項，接續前揭詐欺取財之犯意聯絡，於101年11月6 日（起訴書誤植為同年月8日）晚間8時許，再至上開張明全 之住處，共同對張明全訛稱：此筆款項係欲交與死者父親楊 秋椲之用云云，並推由陳昭成致電要求不知情之楊秋椲到場 一同理論，以此方式取信張明全，張明全因陷於錯誤而誤認 渠等所討款項係要交與死者家屬，用以履行道義責任，便委 請女兒張雅淳匯款5 萬元至其帳戶，但因張雅淳久未匯款， 張明全即將自己所有之現金1萬元交與陳昭成，蔡建源等3人
始離開現場，終因張明全輾轉得知楊秋椲從未收得該筆1 萬 元，始悉受騙。
二、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局，下同 ）平鎮分局報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有 明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據 能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院 卷第50頁反面至52頁反面），迄至言詞辯論終結前亦未再聲 明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具 有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部 分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人 等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結 前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之 情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反 面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。貳、實體部分
一、上揭事實，業據上訴人即被告蔡建源於本院審理時坦承不諱 （本院卷第65頁反面），核與證人即被害人張明全、共同被 告陳昭成於偵查中及原審中之證述（偵卷二第61至63頁、偵 卷一第206 至207 頁，原審易字卷一第162 至166 頁，原審 易緝字卷第37至42頁）、共同被告蔡榮進於偵查中及原審之 供述（偵卷一第179 至180 頁，原審審易字卷第51頁，原審 易字卷一第70頁反面至第73頁反面，原審易字卷三第51至52 頁）相符，又蔡榮進自101 年5 月間起即未擔任警職一節， 亦據其於警詢、原審供述在卷（偵卷一第7 頁，原審易字卷 一第71頁，原審易字卷三第51頁），核與證人即楊凱琪相驗 案件承辦員警陳正福於偵查及原審之證述相符（偵卷二第24 至25頁，原審易字卷二第5 至8 頁），並有桃園縣政府警察 局平鎮分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、桃園地檢 署相驗筆錄各1 份在卷可稽（偵卷二第90至91頁），被告之 自白與事實相符，應可採信，本件事證明確，被告犯行應堪 認定。
二、至於蔡建源等3 人先後2 次前往被害人住處之日期一節，業 據被害人於偵查中及原審證稱：被告與陳昭成、蔡榮進第二 次前往我住處時，可能是我女兒有報案的關係，所以有管區 員警到場等語（偵二卷第62頁，原審易字卷一第166 頁反面 ）；證人陳正福於偵查及原審證稱：我接到被害人、蔡榮進 的電話後，有聯絡建安派出所員警賴政評前往被害人住處瞭 解情形，但建安派出所沒有回報情形，所以我又打電話去建 安派出所，值班員警回報有一位偵查隊員警在被害人家中， 我就跟值班員警說該名偵查隊員警已經沒有擔任警察，請再 次前往被害人住處瞭解情形等語（偵二卷第25頁，原審易字 卷二第5 頁反面至第6 頁返面、第8 頁反面），核與卷附桃 園縣政府警察局平鎮分局建安派出所員警工作紀錄簿所載： 101 年11月6 日晚間8 時至翌日凌晨0 時值班員警為賴政評 ，當日晚間8 時至10時期間、晚間10時至翌日凌晨0 時期間 ，曾先後2 次派員前往桃園縣○鎮市○○路000 巷00弄00號 （即被害人住處）處理糾紛等情相符（原審易字卷二第116 至117 頁）。故蔡建源等3 人第二次前往被害人住處之日期 ，應為101 年11月6日；而第一次前往上址之日期，則為101 年10月27日（楊凱琪死亡日期）至同年11月6 日間某日。起 訴書誤植第一次前往之日期為101年11月6日、第二次前往之 日期為同年月8日，應予更正。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告為本件犯行後，刑法第339 條之 規定業於103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日施行。 修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不 法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年 以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」；修正後 刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」；另增訂刑法 第339 條之4 規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一 者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰 金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共 同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體 等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之」。經 比較新舊法之結果，修正後刑法第339 條規定並未更動詐欺 取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得科或併科之 罰金刑上限提高為新臺幣50萬元，又修正後刑法第339 條之 4 規定另增訂對犯詐欺罪者加重處罰之情形，則仍應以修正
前刑法第339 條第1 項之規定較有利於被告，揆諸前揭刑法 第2 條第1 項之規定，即應適用修正前刑法第339 條第1 項 之規定。
四、論罪
㈠、按刑法第158 條所指冒充公務員而行使其職權之僭行職權罪 ，係指無此職權而僭越行使者而言，即行為人除冒充公務員 之外，尚須有僭行越使職權之行為（最高法院95年度台上字 第5058號判決意旨參照）。本件被告與陳昭成、蔡榮進共同 冒充警察行使處理相驗案件之職權，進而藉此詐術向被害人 詐得1 萬元，已如前述。是核被告所為，係犯刑法第158 條 第1 項之僭行公務員職權罪、修正前刑法第339 條第1 項之 詐欺取財罪。被告與陳昭成、蔡榮進有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。
㈡、被告基於單一犯意，於密接之時間先後2 次前往被害人住處 施用詐術索討金錢，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，依一般社會觀念，應評價為數個舉動接續施行之 接續犯，而僅論以一行為。又本件既係以冒充公務員行使職 權，並以之作為詐欺取財之詐術內容，是被告上開行為有部 分重疊合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，評價為一 罪較符合刑罰公平原則，是被告所犯上開各罪，核屬一行為 而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重之詐欺取財罪處斷。
五、原審以被告罪證明確，援引刑法第2 條第1 項前段、第28條 、第158 條第1 項、（修正前）第339 條第1 項、第55條， 刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌 被告夥同陳昭成、蔡榮進冒充警察行使處理相驗案件之職權 ，向被害人詐取金錢，影響民眾對警察、司法機關之信賴， 自應受一定程度之刑事非難。兼衡被害人所受損失程度（遭 詐欺之金額為1 萬元）、被告就本件犯行之角色分工為負責 在一旁幫腔，又起因係被告之女友楊凱琪死亡，而由被告邀 集共同被告陳昭成及蔡榮進3 人一同前往被害人住處，暨其 自陳生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況，及公訴意旨雖對 被告具體求刑有期徒刑10月，惟就被告於本件犯行之角色分 工觀之，雖被告利用其女友死亡而主動邀集陳昭成、蔡榮進 ，然被告並非實際冒充警察行使職權或開口向被害人詐取金 錢之人，僅係在一旁幫腔，亦未實際取得犯罪所得（詳後述 ），再參以陳昭成、蔡榮進本件之角色分工及業經法院分別 判處有期徒刑9 月、8 月（陳昭成累犯），認公訴意旨之求
刑尚屬過重等一切情狀量處有期徒刑8 月。並說明：共同被 告陳昭成於原審雖先證稱：被害人交付的1 萬元後來是被我 、被告及友人「阿宏」、「阿忠」吃飯、喝酒花用云云（原 審易字卷三第69頁），惟後改證稱：該1 萬元我就自己拿走 ，沒有分給被告，楊凱琪出殯那天被告沒有跟我一起去喝酒 等語（原審易緝字卷第37頁反面、第41頁反面）。證人楊秋 椲亦於原審證稱：我太太有收到陳昭成的簡訊，陳昭成在簡 訊稱有收到被害人交付的1 萬元，並說這些錢已經給陳昭成 的小弟喝酒水，錢並沒有交給我等語（原審易字卷二第11頁 反面），並未提及該1 萬元有遭被告（或「自稱楊凱琪男友 」之人）花用之情形。況被告於原審亦堅詞否認有收受任何 款項（原審易緝字卷第15頁反面至16頁），卷內復無其他事 證足認被告就該1 萬元或其變得之物有朋分之情形，應認被 告就本件並未取得任何犯罪所得，自無從諭知沒收。經核其 認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。被告上 訴請求從輕量刑云云。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法 院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量 權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被 告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說 明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰 目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡 量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越 法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重 畸輕之裁量權濫用；上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請 求從輕量刑，為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃震岳提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 廖紋妤
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第158 條
冒充公務員而行使其職權者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
修正前中華民國刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。