臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第244號
上 訴 人
即 被 告 施建榮
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院107年度審易字第1919號，中華民國107年10月4 日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第1344
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告施建榮犯毒品危 害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，判處有期徒 刑5月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000元折算1 日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判 決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：我雖然有本件施用毒品犯行，但本件是 員警先違法搜索，我才主動拿出吸食器，而且我也沒有同意 採尿，是員警說如果不採尿就要導尿，我才會同意云云。惟 查：
㈠證人即現場查獲及製作警詢筆錄之員警劉昱宏、吳忠澤分別 證述：因為現在人比較少使用公共電話，我問被告怎麼會使 用公共電話，是不是沒帶手機，他沒說原因，我們想說查一 下證件看他是不是通緝犯，盤查身份後，發現他有很多毒品 前科，所以就詢問他身上是否有帶違禁品，他一開始說沒有 ，那時候他背一個包包，我們問他身上的東西可以看一下嗎 ，他說可以，我們說你拿出來給我們檢視一下，他自己拿出 一個塑膠的寶特瓶，是一個可以吸食安非他命的玻璃球裝在 寶特瓶裡面，就是所提示的偵卷第22頁照片的寶特瓶，我們 說你這個是吸食毒品用，但他說都沒有用過，在玻璃球的下 面，就看到分裝袋，有一點點安非他命殘渣，我們問他裡面 裝什麼東西，他說裡面沒有東西，我們仔細看有一點點顆粒 ，我說如果有驗到毒品反應，就要移送法辦，如果驗不到陽 性反應，我們也無法辦你，後來被告同意一起回派出所。（ 問：他回派出所之前，有跟你們承認有施用毒品嗎？）印象 中被告只有說玻璃球他都沒有用過，忘記他有無承認施用毒 品等情（見本院卷第78至80頁），核與被告自承：員警查到
我有前科，叫我東西拿出來，在員警沒有搜到違禁品之前， 我就主動把吸食器交出來，我沒有告訴警察我有施用毒品等 語（見本院卷第58頁），即現場係因員警查知其有毒品前科 ，並詢問是否有違禁物品，之後係其主動拿出扣案吸食器及 殘渣袋，且過程中亦未告知員警其有施用毒品之犯行等情大 致相符。再觀之查獲現場照片（偵卷第22頁），畫面中被告 表情自然甚至有笑容，亦並未見有何遭強暴、脅迫、恐嚇之 跡象，是被告抗辯員警先非法搜索云云，已難採信。再者， 扣案吸食器及殘渣袋既係經員警詢問是否有攜帶違禁物品、 可否拿出包包內物品檢視後，由被告自行拿出，並非員警搜 索扣案，實難認有何違法搜索之情。至員警其後贅予被告簽 寫自願受搜索同意書，尚不影響本院前開認定。 ㈡又證人劉昱宏、吳忠澤均證述：本件係於製作筆錄前經被告 同意而採尿，並沒有跟被告說如果不同意採尿就要導尿等情 ，證人劉昱宏復證以：在製作筆錄之前，有跟被告說殘渣袋 驗出安非他命的陽性反性，請他配合採尿，他說好，就先去 採尿，之後才製作筆錄，在製作筆錄時就沒有特別再問是否 同意採尿等詞（見本院卷第78至80頁）。而被告主動提出經 警扣案之殘渣袋於初步鑑驗確亦呈安非他命反應，有新北市 政府警察局三重分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒 品初步鑑驗報告單可參（見偵卷第19頁），可佐證人劉昱宏 、吳忠澤上開證述尚非不可採信。且被告經警移送檢察官訊 問時，就檢察官訊問「對於警察執行搜索之程序有無意見」 、「對採尿過程有無意見」等均供稱沒有意見等語（見偵卷 第79頁），嗣於原審審理中不僅坦承犯行，供稱係查獲前一 天下午4 時左右，在三重中正北路朋友家中以吸食器施用等 情，且對於搜索扣押等相關筆錄記載、扣案物等亦均表示無 意見（見原審卷第120至122頁），被告復於本院審理中就警 詢、偵查及原審中所為之供述均供稱所述實在，且均出於自 由意志所為（見本院卷第59、81頁），是益徵上開證人劉昱 宏、吳忠澤所證述：係經被告同意而採尿，並未告知被告如 不同意將導尿等情，應可採信。被告直至本院審理中始否認 同意採尿，辯稱係員警恐嚇、誘導云云，難認可採。 ㈢被告雖又辯稱：我就吸毒了，怎麼可能同意而多判一條罪云 云。而前往警局雖非一般民眾所樂意者，然以被告有後附原 審判決所記載之多項前科紀錄及施用毒品為警查獲之經驗， 其對於相關調查程序應有瞭解，而被告於現場既已主動交付 吸食器、殘渣袋，且本件經警現場觀察被告所交付之吸食器 、殘渣袋已發現袋中仍有少許顆粒之情形，其後於員警在派 出所內就殘渣袋初步鑑驗時亦確呈安非他命反應，則在員警
於查獲現場提出一同赴派出所釐清案情，及於派出所中提出 採尿之請求下，被告為避免引起員警猜疑，甚至可能橫生其 他枝節，乃同意共赴派出所製作筆錄、採集尿液，亦非不可 想見，況被告於警詢、偵查中分別供稱最後一次施用甲基安 非他命時間係民國107年1月13日下午3 時許、最近一次施用 毒品是在2 週前，扣案吸食器及殘渣袋也是當時施用剩下等 語（見偵卷第8 頁反面、第79頁），並未坦認本次施用毒品 犯行，益見被告並未因員警之身分、言語而害怕、恐懼或誘 導致影響其陳述或同意與否之自由，被告前開辯解，實屬卸 責之詞，不足採信。
㈣被告又辯以：我覺得原審沒有依照自首判，我要抗辯云云（ 見本院卷第81頁）。惟被告既已自承於現場時並未告知員警 有施用毒品一情（見本院卷第58頁），且其於警詢、偵查中 所陳最後一次施用毒品之時間均係距為警查獲前2 週之時間 ，並未就本案施用毒品犯行主動供出，如前所述，其直至檢 察官依據前開驗尿報告提起本件公訴，方於原審審理中坦認 犯行，自非對於未發覺之罪自首而受裁判者，其所指原審未 依自首裁判，所以要抗辯云云。亦非足採。
㈤至被告另主張員警應提出於查獲現場以秘錄器錄影之畫面以 為佐證云云，惟本案查獲過程並未以秘錄器錄影，有新北市 政府警察局三重分局108年3月5日新北警重刑字第108345226 9 號函所檢附員警職務報告可參（見本院卷第70至71頁）， 然員警於一般執行勤務過程包括盤查等是否必須錄音錄影， 法並無明文，是縱本件員警並未以秘錄器就查獲過程錄影， 亦難認其程序有所違法，被告前開主張自無從為其有利之認 定。
㈥末查，被告行為後，司法院釋字第775 號解釋於108年2月22 日公布，參酌其解釋意旨，法院應區分行為人所犯情節，裁 量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一 律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔 之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑 相當原則。本院審酌被告有如原審判決理由欄之四所述的前 案判決及執行情形，甫接續執行而於105 年12月23日執行完 畢，有本院被告前案紀錄表可稽，是被告經此偵審程序及刑 之執行理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管 ，詎其未生警惕，甫受前案執行完畢1 年餘旋再犯相同罪質 之本案犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，被告 對刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，因認仍有依刑法第47 條第1 項規定加重其刑之必要，至原判決雖未及依前揭大法 官解釋意旨，按被告所犯情節，審酌是否依刑法第47條第1
項累犯規定加重其刑，而逕依該規定加重其刑，然經本院審 酌結果，認仍應依刑法第47條第1 項累犯規定，酌量加重被 告之刑，業如前述，故結論並無不同，從而原判決就此雖略 有微疵，惟對判決結果既不生影響，仍應予以維持，併此敘 明。
㈦綜上所述，被告上訴意旨否認犯行，而執前詞指摘原判決不 當，業經本院論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官徐綱廷提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黃翰義
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖真逸
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 107年度審易字第1919號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 施建榮（原名施鑫弦）
男 39歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路000巷00號2樓
居南投縣○○鄉○○街0號
（現在法務部矯正署臺北監獄臺北分監執
行）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第1344號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院改依簡式審判程序審理，並判決如下： 主 文
施建榮施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之殘渣袋壹個內之微量甲基安非他命殘渣（含包裝袋壹個，量微無法秤重），沒收銷燬之，扣案之吸食器壹組，沒收之。
事 實
一、施建榮基於施用第二級毒品之犯意，於民國107 年1 月26日 下午4 時許，在其友人位在新北市三重區中正北路住處，以 將甲基安非他命置入吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式，施
用第二級毒品1 次。嗣於同年月27日下午5 時30分許，行經 新北市三重區重陽路與正義北路之交岔口時，因形跡可疑， 為警臨檢盤查，並扣得其所有於上開時、地施用第二級毒品 所餘之甲基安非他命殘渣袋1 個及其所有預備供其施用第二 級毒品使用之吸食器1 組，且經其同意採尿送驗結果，呈安 非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移請臺灣新北地方法院檢察 署（現已更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官偵查起訴。 理 由
一、本案被告施建榮所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審案件者。其 於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式 審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認無不 得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第27 3 條之1 第1 項、第284 條之1 規定，裁定本案改依簡式審 判程序審理，合先敘明。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正 公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒 品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「 五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、 勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者 ，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無 法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實 施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮， 為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀 察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於 「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒 或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰 ，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初 犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合 於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見 其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其 實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以 上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？
則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定， 有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決 議參照）。經查，被告前於97年間，因施用毒品案件，經依 本院97年毒聲字第1272號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施 用毒品之傾向，再經本院以97年度毒聲字第2502號裁定令入 戒治處所施以強制戒治，於98年10月19日執行完畢釋放，又 於上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內之102 年間因施用毒品案件，經本院以102 年度簡字第6471號判處 有期徒刑3 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可徵。是被告本案施用毒品犯行，距上開觀察、勒戒 、強制戒治執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告在上開觀察、 勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內，既已再犯施用毒品 之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品 危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，是 公訴人依法追訴於法並無不合，本院自應依法論科。三、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時供認不諱，且其為警 採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結 果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥 物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢 體編號對照表各1 份附卷可稽，此外，並有新北市政府警察 局三重分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲 被告現場及扣案物照片5 張在卷可查，另扣有甲基安非他命 殘渣袋1 個及吸食器1 組可資佐證。綜上，足徵被告上開任 意性之自白與事實相符，應堪採信，本案事證已臻明確，被 告犯行堪以認定，應依法論科。
四、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被 告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有甲基安非 他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。 又被告前於㈠102 年間因施用毒品案件，經本院以102 年度 簡字第6471號判處有期徒刑3 月確定；㈡於102 年間因詐欺 案件，經本院以103 年度簡字第8 號判處有期徒刑3 月確定 ；㈢於103 年間因竊盜案件，經本院以103 年度簡字第3359 號判處有期徒刑6 月確定，上開㈠至㈢所示案件嗣經本院以 103 年度聲字第4744號裁定應執行有期徒刑9 月確定；㈣於 103 年間因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第2954號 判處有期徒刑4 月確定，於103 年10月7 日易科罰金執行完 畢；㈤於103 年間，因施用毒品案件，經本院以104 年度簡 字第1781、1782號判處有期徒刑5 月、5 月確定；㈥於103
年間因施用毒品案件，經本院以104 年度審簡字第129 號判 處有期徒刑4 月確定，上開㈤、㈥所示案件復經本院以104 年度聲字第2969號裁定應執行有期徒刑10月確定；㈦於104 年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以104 年度審簡 字第692 號判決處有期徒刑6 月確定，上開應執行有期徒刑 9 月、10月及㈦所示案件接續執行，於105 年12月23日執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。其於受徒 刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被 告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及多次經判 刑執行後，仍不知戒除毒癮，再度施用毒品，顯見其戒毒之 意志不堅，自制力不佳，本應嚴懲；惟念其施用毒品，戕害 己身，且犯後已坦承犯行，態度良好，並斟酌其犯罪之動機 、目的、手段、品行、勉持之家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢 問人欄參照），又其於本院審理時自陳為國中畢業之智識程 度，入監前從事開船工作，每月收入約新臺幣5 、6 萬元， 家中有母親需扶養等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、扣案之甲基安非他命殘渣袋1 個內之甲基安非他命殘渣（量 微無法秤重），為查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否， 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷 燬之；而包裝上開甲基安非他命之包裝袋1 個，因與其上殘 留之微量毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違 禁物，一併依上開規定宣告沒收銷燬之。又扣案之吸食器1 組，為被告所有預備供其施用第二級毒品使用之物，此據被 告供承在卷，爰依刑法第38條第2 項前段規定，併予宣告沒 收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐綱廷偵查起訴，由檢察官謝宗甫到庭執行公訴。中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
刑事第二十三庭 法 官 謝梨敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴怡靜
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第1 級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第2 級毒品者，處3 年以下有期徒刑。