臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3840號
上 訴 人
即 被 告 黃信全
選任辯護人 劉君豪律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院107年度訴字第348號，中華民國107年10月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第2316號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃信全與姓名年籍不詳綽號「小黑」之人（下稱小黑，無證 據證明為未成年人）均明知甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮係屬毒品危害防制條例所列 管之第三級毒品，硝西泮則係屬毒品危害防制條例所列管之 第四級毒品，依法均不得販賣，竟基於販賣第三級、第四級 毒品之犯意聯絡，先於民國106年12月28日11時27分許，由 小黑在不詳地點，以不詳方式連接網際網路，在網路通訊軟 體微信之「大桃園猴子…24H速達（110）…」群組內，以暱 稱「小黑」刊登含「受玫瑰金」、「己」、「在去便宜」、 「新竹、竹本部」、「回位」等文字及玫瑰金惡魔包裝照片 等隱喻販賣毒品訊息之截圖照片，販售含第三級毒品甲苯基 乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮及 第四級毒品硝西泮之咖啡包（下稱毒品咖啡包）。適有員警 發現並喬裝買家，於同日13時42分許，透過微信與小黑及黃 信全取得聯繫，並與黃信全相約在新北市○○區○○路0段 00號前，以新臺幣（下同）13,000元之價格，交易毒品咖啡 包共21包。嗣於同日18時36分許，在新北市○○區○○路0 段00號前，由黃信全依約持毒品咖啡包共21包交付員警，欲 收取價金之際，經員警表明身分而當場逮捕黃信全，始未得 逞，並經警扣得毒品咖啡包共43包（驗前總淨重350.01公克 ，驗餘總淨重349.39公克，含第三級毒品總純質淨重10.05 公克）及供聯繫販賣毒品所用之行動電話1支（序號0000000 00000000號，含門號0000000000號之SIM卡1張）。二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第159條第1項所明定 。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第 159條之5規定明確。查本案作為認定事實所引用審判外之相 關供述證據，均未經檢察官、被告黃信全及辯護人於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況， 亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第 159條之5規定，認均有證據能力。
㈡本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連 性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得 之情事，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦認均 有證據能力。
二、上開事實，業據被告於警詢、原審及本院審理中坦承不諱（ 偵卷第18至22、25頁，原審卷第88、145頁，本院卷第107至 108頁），核與查獲員警106年12月28日職務報告書之內容相 符（偵卷第9至10頁），並有臺北市政府警察局大同分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、毒品咖 啡包照片、微信對話紀錄及個人詳細資料照片、員警與小黑 於微信通話之譯文表、員警與被告於微信通話及留言之譯文 表在卷可稽（偵卷第43至45、49至53、59至89頁）。又扣案 以粉紅/黑色包裝之褐色粉末43包，經送請內政部警政署刑 事警察局鑑定，鑑定結果為：43包經檢視均為粉紅/黑色包 裝，外觀型態均相似（驗前總毛重394.61公克，驗前總淨重 350.01公克），隨機抽取1包檢驗，檢出第三級毒品甲苯基 乙基胺戊酮、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、微量第三級 毒品硝甲西泮及微量第四級毒品硝西泮（推估編號1至43均 含甲苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重約3.50公克，均含 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重約7.00公 克）一情，有內政部警政署刑事警察局107年2月27日刑鑑字 第0000000000號鑑定書在卷可查（偵卷第143至144頁）。又 被告與喬裝為買家之員警約定出售毒品咖啡包21包之價格為 13,000元，其中小黑可取得4,000元，被告則拿回當初購買 上開21包毒品咖啡包之金額9,000元，業據被告於警詢中供 承明確（偵卷第22頁），佐以近年來政府為杜絕毒品之氾濫
，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒 品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無 輕易將所持有之毒品轉售他人，而甘冒於再次向他人購買時 ，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理， 堪認被告上開陳述為真，是被告及小黑出售毒品咖啡包21包 予喬裝成買家之員警，可獲利4,000元，其等主觀上具有販 賣第三級、第四級毒品以營利之犯意聯絡甚明。綜上所述， 本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠按甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝 甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第 三級毒品，硝西泮則係同條例第2條第2項第4款所明定之第 四級毒品，未經許可均不可販賣。次按刑事偵查技術上所謂 之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設 計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮 捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反 憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性 。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經 毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員 警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意 ，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然 因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思 ，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕， 實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品 未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85 年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。查被告及小黑基於販 賣毒品咖啡包之犯意聯絡，由小黑先在微信之「大桃園猴子 …24H速達（110）…」群組內散布前揭隱喻販賣毒品咖啡包 之訊息，經員警喬裝成買家虛與交易，待被告依約到場交付 毒品咖啡包21包予喬裝為買家之員警，欲收取價金之際，即 為員警逮捕，則被告及小黑已著手實施販賣第三級、第四級 毒品之行為，惟事實上不能完成買賣毒品之犯行。 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第4項之販賣 第四級毒品未遂罪。被告本案持有第三級、第四級毒品之純 質淨重未達20公克以上，是其持有第三級、第四級毒品之行 為均無庸另行論罪。被告及小黑間就上開犯行有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。被告及小黑係以一行為而觸犯 販賣第三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第三級毒品未
遂罪。
㈢被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法 第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自 白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意 。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應 包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所 指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他 人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行 為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供 述，始得認為已自白販賣毒品；又其供述構成要件該當事實 之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利 於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白 （最高法院105年度台上字第899號、105年度台上字第648號 判決意旨參照）。查被告就前揭犯行，業於警詢、原審及本 院審理中坦承在卷，堪認被告於偵查及審理中均自白犯罪， 應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法 遞減之。
㈤另按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至 第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調 查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指 犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行 之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或 偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須 有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「 自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除 其刑（最高法院104年度台上字第2238號判決意旨參照）。 查被告固於警詢中供稱知悉小黑之住處位置，但不知詳細地 址及年籍資料，復於107年2月3日帶同員警至新竹縣○○市 ○○○街000○000號察看，惟因僅知悉小黑住在該社區內， 但不知幾號幾樓，故員警無法查獲小黑到案；又被告於警詢 中稱本案毒品係其於106年12月26日1時許在桃園市桃園區中 華路之錢櫃KTV向綽號「紅軍」之人（下稱紅軍）購買，惟
不知紅軍之年籍資料及聯絡方式，故亦無法查獲紅軍到案等 情，有臺北市政府警察局大同分局107年7月4日北市警同分 刑字第1076000565號函暨其所附偵查報告書在卷可查（原審 卷第115至117頁），是本案並未因被告之供述而查獲小黑、 紅軍或其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條 第1項規定減輕其刑。
㈥再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條雖為法 院依法得行使裁量權之事項，然必須犯罪另有特殊之原因、 環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認 為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法 院105年度台上字第2551號判決意旨參照）。查被告販賣第 三級、第四級毒品係毒害社會，嚴重危害社會治安，為政府 嚴予查禁之行為，且本案查無被告有何犯罪特殊原因、環境 或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，又被 告本案販售毒品咖啡包有21包，數量非少，況被告所犯上開 罪名，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑後，得量處之最低刑度為有期徒刑1年9月， 已無情輕法重之情，是本案與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件顯屬有間。至辯護 人所指被告本案犯行係屬未遂，未獲任何利益，毒品亦未流 入市面，且被告主動供出上游，確有悔悟之心等情，屬被告 犯罪情節、所生危害、所獲利益、犯後態度等刑法第57條之 量刑審酌事由，核非刑法第59條酌減其刑之理由，自不得依 該條規定酌減其刑。
四、原審審理結果，認被告所為上開犯行，事證明確，適用毒品 危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第17條第2項、 第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條 、第38條第1項等規定，並審酌被告無視政府對杜絕毒品犯 罪之禁令，明知含第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包， 若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用 者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍與小黑共同基於意圖 營利之犯意聯絡而販賣予他人，助長施用毒品之行為，危害 社會，惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡 被告販賣毒品咖啡包之數量、幸未流入市面之情，暨其犯罪 之動機、目的、手段，及於原審審理中自陳為高中畢業，目 前從事中古車買賣之工作，與配偶、小孩及兄長同住，需扶 養1名9歲小孩及另1名即將出生之小孩，負責家裡經濟支出 之教育程度、智識程度、生活與經濟狀況等一切情狀，量處 有期徒刑1年10月。另說明：被告攜帶扣案之毒品咖啡包43
包到現場，任意取出其中21包交付予喬裝為買家之員警，足 認扣案之毒品咖啡包係被告為本案犯行所用，屬不受法律保 護之違禁品，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又上 開毒品咖啡包之外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無 析離之實益與必要，自均應依刑法第38條第1項規定宣告沒 收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。 另扣案行動電話1支（序號000000000000000號，含門號0000 000000號之SIM卡1張），係被告於本案中持以與喬裝為買家 之員警聯絡所用，是該行動電話及門號係供被告犯本案犯行 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制 條例第19條第l項規定宣告沒收。經核原判決之認事用法均 無違誤，量刑及沒收亦稱妥適。
五、被告上訴意旨固以：其係初犯，本案犯行係屬未遂，未獲任 何利益，毒品亦未流入市面，且被告坦承犯行，主動供出上 游，犯後態度良好，又其需扶養1名9歲小孩及另1名即將出 生之小孩，負責家裡經濟支出，請求給予緩刑宣告云云。惟 禁絕毒品乃我國政府行之有年且多方宣導之政策，凡具有一 般智識之人均可知悉明瞭，被告自陳為高中畢業之人，對此 自難諉為不知，其正值盛年，竟不思以正當途徑獲取財物， 而與小黑共同販賣第三級、第四級毒品，透過微信向群組內 之特定多數人兜售毒品咖啡包之行為，顯已擴大毒品之流通 ，戕害國民身心健康，且其本案販售毒品咖啡包有21包，數 量非少，犯罪情節非輕，本案幸係警員於執行勤務時發覺， 始未生販賣毒品之結果，倘毒品流入市面，對社會治安造成 之影響甚鉅，所為實不宜輕縱，至被告所指其本案犯行係屬 未遂，未獲任何利益，毒品亦未流入市面，且其坦承犯行， 主動供出上游，其需扶養小孩，負責家裡經濟支出等情，屬 被告犯罪情節、所生危害、所獲利益、犯後態度、家庭及生 活狀況等刑法第57條之量刑審酌事由，並經原審於量刑時一 一審酌，尚難認本案所宣告之刑有暫不執行為適當之情形， 爰不予宣告緩刑。被告上訴意旨指摘原判決不當，請求為緩 刑宣告，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
刑事第二十五庭審判長法 官 許宗和
法 官 顧正德
法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 桑子樑
中 華 民 國 108 年 4 月 3 日