臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第371號
上 訴 人
即 被 告 林志鴻
選任辯護人 曾昭牟律師（法扶律師）
楊佳純律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 張雅順
選任辯護人 鐘儀婷律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
新北地方法院106年度訴字第438號，中華民國106年11月16日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第27883
、36209號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林志鴻販賣第一級毒品及定應執行刑部分暨張雅順販賣第一級毒品部分均撤銷。
林志鴻共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹佰萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
張雅順共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。其他上訴駁回。
林志鴻撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年貳月。
事 實
一、林志鴻、張雅順為夫妻，其等明知海洛因係毒品危害防制條 例第2條第2項第1款所列管第一級毒品，不得非法販賣、持 有。林志鴻、張育昆（所涉共同販賣第一級毒品海洛因犯行 ，經原審法院以105年度訴字第1003號判決處有期徒刑8年6 月，嗣經本院以106年度上訴字第1708號判決上訴駁回，再 經最高法院以107年度台上字第2167號判決上訴駁回確定） 意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先 由張育昆於民國105年7月16日14時54分許，持用門號000000 0000號行動電話與黃宥安（綽號「阿森」）所持用門號0000 000000號行動電話聯絡，以「整塊」、「110」、「93」、 「95」等暗語達成以新臺幣（下同）110萬元代價交易重量 約9兩3至9兩5之第一級毒品海洛因後，再由林志鴻於105年7 月22日前某時許，以不詳代價販入第一級毒品海洛因磚1塊 （重約338公克），張育昆復於105年7月18日、20日持上開 門號行動電話分別與黃宥安以前述門號行動電話、林志鴻所 持用門號0000000000號行動電話聯繫交易第一級毒品海洛因
事宜，並約定於105年7月22日在桃園市○○區○○○路0段0 0巷00號「天堂鳥汽車旅館」內交易，惟該日林志鴻因故無 法前往。張雅順知悉上情後，為求能順利將上開第一級毒品 海洛因磚變現牟利，竟與林志鴻、張育昆共同基於販賣第一 級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，於該日駕車攜帶上開第一 級毒品海洛因磚，先至桃園市○○區○○○街0號0樓搭載張 育昆後，再一同於同日（22日）8時4分許抵達「天堂鳥汽車 旅館」609號房，由張育昆將上開第一級毒品海洛因磚1塊交 付黃宥安，並於收取黃宥安所交付110萬元價金後轉交張雅 順，張雅順點收後從中抽取10萬元現金交付張育昆作為媒介 交易之報酬，而共同販賣第一級毒品海洛因予黃宥安1次。 嗣於105年7月26日20時3分許，為警在桃園市○○區○○○ 街0號6樓張育昆住處扣得如附表三編號8所示之物；復於105 年7月30日0時55分許，在桃園市○○區○○○路0段00巷00 號停車場黃宥安所使用車牌號碼0000－00號自用小客車內扣 得上開經拆封分裝之第一級毒品海洛因5包【淨重合計180.1 0公克，純質淨重合計130.12公克；黃宥安所涉持有毒品部 分由臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）另案偵辦】， 而為警循線查獲上情（通聯情形詳如附表一所示）。二、又林志鴻明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列管第二級毒品，不得非法販賣、持有。竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用門號00 00000000號行動電話作為對外販毒之聯絡工具，並於105年6 月9日至11日間，多次持該門號行動電話與張育昆所使用門 號0000000000號行動電話聯絡販毒事宜，嗣於105年6月12日 0時1分後某時許，在桃園市○○區○○○街0號0樓張育昆住 處，以2萬7,000元價格販賣並交付第二級毒品甲基安非他命 約3兩予張育昆，張育昆並已於其後交付2萬7,000元予林志 鴻（通聯情形詳如附表二所示）。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請新北地檢署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、審理範圍
檢察官起訴(1)上訴人即被告林志鴻涉犯毒品危害防制條例 第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌、第4條第2項販賣第二級毒 品罪嫌、第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌、藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪嫌、(2)上訴人即被告張雅順涉犯毒品危害防 制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌、第4條第3項販賣第 三級毒品罪嫌、第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌、藥事法第 83條第1項轉讓禁藥罪嫌，經原審審理後，認被告林志鴻犯
販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品等罪、 被告張雅順犯販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓偽藥 等罪均犯罪事證明確，變更檢察官起訴法條，而分別判處罪 刑並定應執行刑後，被告林志鴻、張雅順均不服而提起上訴 ，有刑事聲明上訴狀、原審法院公設辯護人上訴理由書等在 卷可按（見本院卷一第37、76至80頁），嗣被告林志鴻於本 院107年3月22日準備程序供稱：轉讓毒品部分不上訴，只就 販賣第一級毒品海洛因跟販賣第二級毒品部分上訴，即原判 決事實欄一(二)轉讓部分我撤回，請求准予撤回上訴等語（ 見本院卷一第238頁）；被告張雅順於本院107年3月22日準 備程序供稱：轉讓愷他命部分沒有上訴，請求准予撤回上訴 等語（見本院卷一第238頁），復於本院107年4月26日準備 程序供稱：轉讓第一級毒品部分我要撤回上訴，請求准予撤 回上訴等語（見本院卷一第346頁），並有被告林志鴻、張 雅順當庭簽署之撤回上訴聲請書（見本院卷一第244、246、 352頁）附卷可考，是本院就本案審理範圍，僅限於被告林 志鴻販賣第一級毒品、第二級毒品部分及被告張雅順販賣第 一級毒品部分，至於其他部分，則因被告林志鴻、張雅順均 撤回上訴且檢察官亦未就此等部分提起上訴而確定，先予敘 明。
二、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、 被告林志鴻、張雅順及其等辯護人於本院準備程序、審理時 對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷一第239至241頁 、本院卷二第40至42頁），且迄至言詞辯論終結前未聲明異 議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復
經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該 等證據均具證據能力。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告林志鴻、張 雅順及其等辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均 未爭執證據能力（見本院卷一第239至241頁、本院卷二第42 至48頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦 無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法 踐行調查證據之程序，自具有證據能力。
三、認定被告林志鴻、張雅順犯罪事實所憑之證據及理由(一)事實欄一部分
1.訊據被告林志鴻、張雅順對於其等在如事實欄一所示時、地 各為如事實欄一所示行為等情坦認在卷，惟均矢口否認有何 販賣第一級毒品海洛因犯行，被告林志鴻辯稱：我承認有那 些行為，但是我沒有販賣營利意圖，我幫張育昆去拿，是張 育昆拜託我，我的成本價是100萬元，我也有跟他說如果他 要販賣或什麼的，後面的事情我不參與，我認為只構成轉讓 云云；被告張雅順辯稱：我沒有要去賣東西，那天我老公有 交代我要叫他起床，但是叫不起來，我怕他會罵我，因為金 額比較大，我怕沒有把我老公叫起床，他之後會罵我，所以 就主動去幫他把這條錢收回來，沒想到跟張育昆約的時候他 說身上沒有錢，之後才會和他去旅館拿錢，我當初以為錢是 要還給人家，我沒有販賣的營利意圖，充其量構成轉讓毒品 云云。
2.經查：
(1)被告林志鴻於警詢供稱：譯文中A9－1提到「我朋友說那 個他那個禮拜五之前會跟你搞定啦，就我上次跟你那個 」、「一百多那個啊」等係指1塊海洛因，該次毒品交易 有完成，地點在桃園市龜山區的某間汽車旅館，我把那1 塊海洛因先放在車內，然後事先跟張育昆說那1塊海洛因 我就放在車上，可是交易當天後來我睡著了，只記得有 交代我太太要向張育昆收1條100萬的錢，我沒有跟她說 是什麼錢……所以後來由我太太前去跟張育昆見面收錢 等語（見偵字第36209號卷第4頁）。於偵查供稱：通訊 監察譯文A9－1這通電話的對話在談毒品，他（即張育昆 ）問我海洛因，因為他朋友要拿1塊海洛因，100表示金 額100萬，後來我睡著了，我睡著之前，張雅順知道我有 跟張育昆通電話，等一下要出門，我說要去跟張育昆收 錢，後來我睡著時，張育昆打電話來，是張雅順接的， 之後她就去幫我收錢了，拿回了100萬現金，我起來的時 候，張育昆有打電話給我，反應量不夠，後來我跟他說
我會處理，之後我有補給張育昆，我承認販賣第一級毒 品等語（見偵字第36209號卷第178頁）。於原審供稱： 犯罪事實（一）（即販賣第一級毒品部分）我承認等語 （見訴字卷第162、169頁）。
(2)被告張雅順於偵查供稱：105年7月22日是我與張育昆一 起過去汽車旅館，我有聽到林志鴻說張育昆要這塊海洛 因磚，有聽到林志鴻說要轉錢，110萬是對方交給張育昆 ，到車上後，張育昆把110萬給我，我點了10萬給他，因 為張育昆有說他跟林志鴻談好這塊是100萬，多的就是他 的等語（見偵字第27883號卷第211、213頁），且於原審 坦承有為犯罪事實（一）（即販賣第一級毒品部分）之 犯行在卷（見訴字卷第162、247、331頁）。 (3)證人張育昆證述情節如下：
①於偵查證稱：我使用的電話是0000000000號，編號A1 －1到A1－3所示通訊監察譯文是在跟綽號「阿森」的 男子通話，聯繫要跟我拿海洛因，因為我量不夠所以 沒有給他，他就叫我幫他找1塊海洛因磚；編號A2－1 到A2－2所示通訊監察譯文是在問海洛因磚的價錢、重 量，然後我問他什麼時候要，譯文中的「110」是110 萬，「93」跟「95」是9兩3或是9兩5的意思，後面我 跟他說大概是338克；譯文中的「大塊呆」是對方的小 弟，這次後來是105年7月22日早上7時左右，在桃園市 的「天堂鳥汽車旅館106號房」內完成此塊海洛因磚的 交易，當天是我過去租的，是「阿森」說要約在那邊 ，因為他住在那邊；當天賣家帶1塊海洛因磚過去，「 阿森」當天拿了110萬的現金給賣家；之所以幫賣家聯 繫毒品買家是因為他是我上游，我東西都是跟他拿的 ，只有他可以問；編號A3－1到A3－9所示通訊監察譯 文也是阿森打給我的，問我何時過去，也是在講那塊 海洛因磚的事情，因為22日才交；「辣妹」就是指海 洛因，我與阿森認識認識2個多月了，是朋友介紹的， 沒什麼交情，剛剛提示的譯文，通話對象都是阿森， 我剛剛提及海洛因的賣家綽號叫「阿鴻」（音譯）的 男子，本名叫志鴻等語（見偵字第22759號卷第48至50 頁反面）。
②於原審證稱：我與林志鴻認識2、3年，我確實有向林 志鴻拿到1塊海洛因磚，我去交易的時候拿到的，我在 桃園市○○區○○○路0段00巷00號天堂鳥汽車旅館跟 張雅順拿的，大概300多克，我拿到之後交給黃宥安， 我交易當時付110萬給張雅順。這110萬是黃宥安當場
交給我的，這中間我有獲利，獲利10萬元，是張雅順 給我的，當初我問林志鴻他說成本價是100萬元，至於 我要向外面報多少，多的就是我賺的。當時我將110萬 交給張雅順之後，我和張雅順離開旅館，張雅順在車 上將10萬元交給我，本件交易一開始是我跟林志鴻接 洽的，我跟林志鴻說我要拿1塊大約9兩3重量的海洛因 我之前在回答的時候有提到海洛因1塊大約是9兩3或9 兩5，這是黃宥安問我的，他問我1塊海洛因是9兩3或 是9兩5，我告訴他是9兩3，後來我從張雅順身上拿到 的海洛因有缺一角，但實際重量我不知道，我後面有 補給黃宥安，是張雅順把缺角的部分拿給我，我再交 給黃宥安；我跟林志鴻聯絡要拿這塊海洛因磚的時候 ，沒有問過這次從哪裡來的，林志鴻沒有告訴過我這 塊海洛因磚是跟綽號陳一的人拿的，林志鴻有跟我說 他拿這塊海洛因磚的價格，他說成本價100萬，他所說 的成本價100萬，應該是他跟上游拿的。他告訴我他的 本錢100萬，我就認定100萬，但他實際上用多少錢買 ，我不知道，林志鴻說這塊海洛因磚是要拿給我的， 我有告訴林志鴻這塊海洛因是我朋友要的。我沒有跟 他說因為這是我朋友要的，有沒有要算我便宜的情形 ；拿這塊海洛因磚給我，我的認知是他沒有賺錢，因 為他跟我說他的成本價就是100萬元，我和林志鴻沒有 仇恨或債務糾紛；我實際上是有賺到10萬元，給我的 毒品我是補給黃宥安。我後來發現我無法推託，在法 院審理時我就承認我有賺到10萬元等語（見訴字卷第4 60至468頁）。
(4)證人黃宥安證述情節如下：
①於警詢證稱：編號A2－1至A2－2通訊監察譯文是我與0 000000000持機人（指張育昆）之對話。當時是我1個 朋友，我都叫他大哥，他問我說有沒有辦法幫他拿到 整塊，我就說問問看，後來我就問「阿信」有沒有整 塊的海洛因，他說有，1塊110萬元，我問是他93、95 的意思就是9兩3、9兩5的重量；編號A2－2因為「阿信 」等了我幾天，我都沒跟他說要不要買之前講的海洛 因磚，就跟我說已經調到貨了，跟我確定品質跟價錢 ，問說哪個時候要。此次毒品交易有成功，後來約在1 05年7月22日早上9點在桃園市區的天堂鳥汽車旅館609 號房交易。當時我那個叫「大哥」的朋友叫1個他的朋 友帶錢來，「阿信」說自己開1間609房，我跟「大哥 」的朋友到609房，看到「阿信」跟1位女子（即張雅
順），「阿信」跟我說這是他老闆娘，「阿信」問我 說有沒有帶來，我就跟他說你們東西有沒有帶來，老 闆娘就下去車子裡拿海洛因磚上來，拿上來後，我發 現那海洛因磚缺1大角，「阿信」就跟老闆說後面會補 ，叫我那「大哥」的朋友先試，試完就現場一手交錢 一手交貨，交易完「阿信」跟老闆娘就走了。我不認 識「阿信」所介紹之老闆娘，我們第一次見面等情（ 見偵字第22858號卷第16至17頁）。
②於偵查證稱：扣案的海洛因不是我持有，有位綽號大 哥的朋友要購買海洛因磚，我就幫他聯絡，聯絡之後 ，阿信說他海洛因磚已經準備好了，隨時可以交易。1 05年7月22日早上8點多大哥請人拿錢到天堂鳥609號房 ，我只是陪他們兩個去，讓他們知道對方是誰，並沒 有介入。錢是110萬，重量我不曉得，是由大哥的朋友 交給阿信，阿信跟他稱老闆娘的女生點完錢之後，要 我們回去秤，看少多少重量再跟阿信說。但是因為來 的東西有少，阿信回去跟老闆娘說要補，大哥的朋友 也怕說重量不足拿回去無法交差，海洛因就先放我這 邊，我跟阿信也比較好談重量。阿信後來中午有到天 堂鳥找我，跟我說是淨重跟毛重的問題，原本他說9兩 3，但來的時候卻缺了一角，我也跟他說在我這的海洛 因含袋200多，但9兩3應該要有340幾。阿信說他回去 要再談，之後就消失了，東西我就放在我跟朋友借來 的車上，我也不敢一直帶在身上等語（見偵字第22858 號卷第33頁）。
(5)就被告林志鴻、張雅順及證人張育昆、黃宥安所為上開 所述及卷內事證（詳後述）相互勾稽以觀，可知： ①證人張育昆、黃宥安就證人黃宥安所購買毒品之種類 （第一級毒品海洛因）、數量（第一級毒品海洛因磚1 塊）、價格（110萬元）、本案係由被告張雅順駕車前 往交易、被告張雅順先搭載證人張育昆後，一同前往 交易地點（桃園汽車旅館），並交付第一級毒品海洛 因1塊及收取110萬元，再由被告張雅順交付10萬元報 酬予共犯張育昆等節所為證言，與被告林志鴻、張雅 順前開供述情節大致相符，是被告林志鴻經由證人張 育昆得知不認識之證人黃宥安欲購買價值110萬元之第 一級毒品海洛因1塊，經取得第一級毒品海洛因後聯繫 證人張育昆如何交易毒品等情，應屬真實。
②被告林志鴻確有販賣第一級毒品海洛因犯行
觀諸被告林志鴻前案紀錄（見本院卷第130至165頁）
，其前科幾乎均為違反毒品危害防制條例案件，其中 不乏有販賣第一級毒品犯行，可見被告林志鴻對於何 謂販賣毒品，何謂轉讓毒品，應知之甚詳，倘其確係 轉讓第一級毒品，何須於偵查及原審準備程序時均坦 承有販賣第一級毒品犯行。參以本案查獲前，就被告 林志鴻所持用門號0000000000號行動電話、證人張育 昆所持用門號0000000000號行動電話所實施之通訊監 察，證人張育昆與黃宥安、被告林志鴻與證人張育昆 間確有如附表一所示相互聯繫買賣毒品交易之情事， 有如附表一所示通訊監察譯文在卷可佐（見偵字第227 59號卷第17至19頁）。而細繹此等通訊監察譯文內容 ，證人黃宥安曾詢問證人張育昆：「價格不能再談嗎 ？」，證人張育昆立即回覆：「沒辦法，我這個市面 上沒有的」，可知證人黃宥安針對所購買的第一級毒 品海洛因價格，希望還有商談的空間。徵諸證人張育 昆對證人黃宥安提及：「我說這次讚的，110」、「可 以試的」，及證人張育昆對被告林志鴻稱：「我還沒 回去啊，對了，我朋友說那個他那個禮拜五之前會跟 你搞定啦，就我上次跟你那個」等語，倘被告林志鴻 僅係幫忙調取第一級毒品海洛因，何需對毒品品質為 擔保之承諾（可以試的）。是依前開譯文可知對話內 容顯係欲進行毒品買賣，被告林志鴻辯稱其僅單純轉 讓第一級毒品云云，與事實不符，委無足採。另被告 林志鴻雖辯稱其另案所犯販賣毒品均已坦承，倘本案 確係其所為，何須否認云云，然被告林志鴻是否於另 案坦承販賣毒品犯行，於本案是否亦會坦承，並無必 然關聯，尚難以此作為有利被告林志鴻認定。
③被告張雅順確參與被告林志鴻與共犯張育昆之共同販 賣第一級毒品犯行
被告張雅順於原審坦承販賣第一級毒品海洛因犯行後 ，迄至原審辯論終結均未更易說詞，且於本院亦供承 ：結婚後我知道我先生吸毒，我也一直要他戒毒，但 是後來兩個人一起錯等語（見本院卷二第53頁），足 認被告張雅順亦應能分辨何種行為係販賣第一級毒品 。參酌被告張雅順於偵查證稱：我有聽到林志鴻說張 育昆要這塊海洛因磚，有聽到林志鴻說要轉錢，110萬 是對方交給張育昆，到車上後，張育昆把110萬給我， 我點了10萬給他等語明確，益見被告張雅順確有參與 被告林志鴻與共犯張育昆所為本案販賣第一級毒品海 洛因犯行無訛，被告張雅順辯稱僅係轉讓第一級毒品
云云，亦無足採。
④證人即共同被告林志鴻雖於本院證稱：我與張育昆聯 繫拿毒品時，張雅順沒有參與討論或聯繫，她從頭到 尾不知道這件事情，沒有因為這件事情得到任何利益 等情（見本院卷一第389至390頁），惟其亦證稱：張 雅順會知道是因為那天我回家前張育昆打電話給我說 要跟我拿海洛因，所以我回去就跟張雅順說我有事要 出門，我洗完澡想睡覺，我跟張雅順說如果有電話要 叫醒我，我要出門，張雅順問我為什麼要這麼晚還出 門，那時我才跟張雅順說張育昆找我幫他買海洛因， 我必須把海洛因拿去才能拿回100萬元給人家，那時候 張雅順才知道這件事情，因為我那時候叫不醒，所以 張雅順才幫我去等語（見本院卷一第389至390頁）， 堪認被告張雅順已知悉被告林志鴻要將第一級毒品海 洛因交予證人張育昆，並收取100萬元之事，被告張雅 順不思阻止，反而主動替被告林志鴻前往與證人張育 昆會面，繼而交付本案第一級毒品海洛因，並於收取1 10萬元後，從中抽取10萬元現金交付證人張育昆，確 已參與本案販賣第一級毒品海洛因之構成要件行為， 縱認被告林志鴻所證被告張雅順初始不知情，亦未參 與其與張育昆之聯繫一節屬實，仍難解免被告張雅順 共同為本案販賣第一級毒品犯行之責。
(6)按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪 係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非 可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定 之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價 量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關 係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝 是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風 險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販 賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟 利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又 販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明 確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經 查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖 ，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無 端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購 入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。
從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於 某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之 追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥 倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣 」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以 物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上 有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其 他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換 得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差 或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度 台上字第356號判決意旨參照）。查被告林志鴻雖於歷次 偵、審均供稱其取得本案第一級毒品海洛因之成本價為1 00萬元等語，證人張育昆亦於原審證稱：林志鴻告知上 開海洛因成本100萬元等情（見訴字卷第463頁），然販 毒者為防止購毒者殺價及避免媒介者要求分配更高之報 酬，衡情應不會將其實際販入毒品之價格告知下游購毒 者或媒介販毒者。況證人張育昆於原審證稱：他告訴我 本錢是100萬元，我就認定100萬，但實際上他用多少錢 買，我不知道等語（見訴字卷第463頁），審酌被告林志 鴻、張雅順於案發時均為智識正常之成年人，並均有多 次毒品前科，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之 重罪，當知之甚稔，而其等亦與證人張育昆僅係普通朋 友關係，更與證人黃宥安不認識，苟無利潤可圖，衡情 被告林志鴻應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險而 為本案販賣第一級毒品海洛因行為，可見被告林志鴻、 張雅順主觀上確均有藉販賣毒品以營利之意圖至明，其 等辯稱無販賣第一級毒品海洛因之營利意圖云云，實無 足採。
(7)此外，並有通訊監察譯文、新北市政府警察局新莊分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、法務 部調查局濫用藥物實驗室105年8月30日調科壹字第10523 017150號鑑定書等在卷可稽（見偵字第22759號卷第17至 19頁、偵字第36209號卷第9頁、偵字第22858號卷第25至 28、42至61頁），且有如事實欄一所示第一級毒品海洛 因5包（淨重合計180.10公克，純質淨重合計130.12公克 ）扣案可證。
3.按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發 生之結果，共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之
聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一 階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨 參照）；且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其 於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者， 或基於同一犯罪目的，於犯罪行為持續進行之各階段中，以 自己共同犯罪之意思參與，而為間接之聯絡者，亦包括在內 ；且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示 之合致，亦無不可（最高法院27年上字第755號、28年上字 第3110號、30年上字第1781號、49年台上字第77號、77年台 上字第2135號判例意旨、92年度台上字第3724號、第5407號 判決意旨參照）；是共同正犯間，非僅就其自己實行之行為 負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行 之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意 旨、98年度台上字第2655號判決意旨參照）。再者，共同正 犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之 聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙 間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最 高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照）。又按共同正 犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為 之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識， 互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有 此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之 共擔。徵諸本案係先由證人張育昆持行動電話與證人黃宥安 聯絡以110萬元代價交易重量約9兩3至9兩5之第一級毒品海 洛因後，再由被告林志鴻於105年7月22日前某時許，以不詳 代價販入第一級毒品海洛因磚1塊（重約338公克），證人張 育昆復於105年7月18日、20日持上開門號行動電話分別與證 人黃宥安、被告林志鴻所持用行動電話聯繫交易毒品事宜， 並約定於105年7月22日在桃園市○○區○○○路0段00巷00 號「天堂鳥汽車旅館」內交易，惟當日被告林志鴻因故無法 前往，被告張雅順知悉上情後，遂於當日駕車攜帶上開第一 級毒品海洛因磚，先至桃園市○○區○○○街0號0樓搭載證 人張育昆後，再於同日8時4分許抵達「天堂鳥汽車旅館」60 9號房，由證人張育昆將上開第一級毒品海洛因磚1塊售予證 人黃宥安，並收取證人黃宥安所交付110萬元價金後轉交被 告張雅順，被告張雅順點收後從中抽取10萬元現金交付證人 張育昆，足認被告林志鴻、張雅順與證人張育昆間，就本案 販賣第一級毒品犯行，互具有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯無誤。
4.據上，此部分事證明確，被告林志鴻、張雅順所辯前情均不
足採，其等犯行均堪認定，應依法論科。
(二)事實欄二部分
1.訊據被告林志鴻對於在如事實欄二所示時、地與證人張育昆 見面乙節供承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安 非他命犯行，辯稱：我常跟張育昆見面，那一天確實有見面 ，但是沒有賣毒品，105年6月12日那段時間張育昆一直叫我 拿毒品給他，但是我一直拒絕他，105年6月11日晚上11點多 又打來問我，因為我被張育昆問的很煩，所以想說回家時順 便跟他說清楚我沒有辦法拿毒品給他云云。
2.經查：
(1)證人張育昆證述情節如下：
①於偵查證稱：A1－1至A1－2號通訊監察譯文是我要找 他（指被告林志鴻），他問我要哪一種毒品，後來我 就有傳LINE給他，男生就是要安非他命的意思，但他 說現在沒辦法，這天後來沒有拿到；A2－1至A2－3號 通訊監察譯文一樣是在講安非他命，林志鴻要我先等 一下，好了會再跟我聯絡。半夜12點的時候，他說他 到我家樓下，要我開門，這次林志鴻有拿到我龜山的 住處，他拿了7兩過來，因為我買了6萬，只是我沒有 先給他錢，A2－1至A2－3號都沒有代號，是因為之前1 05年6月9日就說過了（即A1－1及A1－2對話），這通 算是延續下來的；A3－1號通訊監察譯文是叫他來收上 次7兩的錢，就是這天我交付6萬給林志鴻，他也是過 來我這邊，是他本人過來等語（見偵字第22759號卷第 167頁）。
②於原審證稱：「【問：就起訴書犯罪事實一(四)105年 6月9日到105年6月11日這期間你有無跟被告電話聯絡 過要拿甲基安非他命的事情？】我忘記了」、「【問 ：（提示偵卷27883號P15－16編號A1－1至A1－3）這 是誰的對話？】我跟被告（指林志鴻）的通話」、「 （問：這幾通電話的內容為何？）我1個朋友想要拿安 非他命。朋友叫阿源，我想問被告那邊有沒有。被告 一開始說沒有辦法，如果他有的話會打電話給我」、 「（問：這次聯絡有無見面？）有。在文昌街3號6樓 我的住處見面」、「（問：見面以後被告有無拿安非 他命給你？）沒有」、「（問：你當時有拿錢給被告 嗎？）沒有」、「【問：（提示張育昆警詢筆錄22759 卷P65）你在警局說這幾通的譯文是你跟被告聯絡要買 安非他命等語，是否屬實？】我當時有說我有用2萬7, 000元跟被告買到3兩的安非他命，我說的是實在，拿
到的時間為6月12日在桃園市○○區○○○街0號0樓住 處內」、「（問：你剛才回答你當天沒有拿東西？） 因為剛才問我的是105年6月9日到105年6月11日的情形 ，我是12日才拿到毒品。交易的時間是12日。錢是隔 幾天我才交給被告」、「（問：筆錄說你是105年6月1 6日在你桃園市○○區○○○街0號0樓住處內將錢交給 被告的？）是，那就是隔4天」、「（問：你能否確認 當時拿到的安非他命是3兩重嗎？）是的」、「（問： 後來給被告的價款是2萬7000元嗎？）是的」、「【問 ：（提示同卷105年9月6日偵訊筆錄），檢察官問你時 你為何說他拿7兩安非他命給你，你付了6萬元等語， 為何講法差異很大？】我一樣是說有交易毒品，而且 價金是後來再交付被告，只是我對交易的毒品重量及 價金記不清楚而已」、「（問：你說你記憶不清楚， 是指在警詢時不清楚，還是在檢察官詢問時不清楚？ ）應該是比較靠近交易時間的警詢比較正確」、「（ 問：警詢與檢察官訊問才相差不到20天，為何記憶如 此不清？）因為我在毒品戒斷期」、「（問：你與被 告交易時，有無任何其他人在場？）沒有」、「（問 ：看通訊譯文內容，為何你都沒有與被告提到安非他