臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3698號
上 訴 人
即 被 告 曾楚崴
選任辯護人 段誠綱律師
劉世興律師
陳彥潔律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院10
7 年度訴字第655 號，中華民國107 年10月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第7373、8083號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
曾楚崴犯如附表一編號一至五十一所示販賣第三級毒品罪，及犯幫助販賣第三級毒品罪，所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、曾楚崴明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第 2 條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販 賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先於不詳時地向姓名年 籍不詳自稱「陳柏仁」之人，以3至5日之頻率，每次以新臺 幣（下同）7千元至8千元之對價販入約10公克之第三級毒品 愷他命，再於附表一編號1至51所示時地，以其所有之門號0 000000000號行動電話聯絡販賣如附表一編號1至50所示之毒 品數量及金額欄所示之第三級毒品愷他命予友人黃明堂，及 販賣如附表一編號51所示之毒品數量及金額欄所示之第三級 毒品愷他命予友人黃信元。
二、曾楚崴於107年5月22日18時49分許，在苗栗縣頭份市中華路 至銀河路附近某處，接獲黃明堂欲向其購買愷他命之電話， 惟因有事無法親赴黃明堂住處販賣愷他命，竟基於幫助販賣 第三級愷他命之犯意，以行動電話FACETIME通訊軟體連繫其 友人曾憲宏（另案偵辦中）告知此事，並居中聯繫，曾憲宏 知悉後，遂於107年5月22日19時許，至黃明堂位於新竹市○ 區○○路00巷0弄00號住處，以1千元之價格，販賣第三級毒 品愷他命0.8公克予黃明堂1次。
三、嗣經警循線追查，於107年7月12日拘提曾楚崴到案，並在其 位於新竹市○區○○○街00號0樓之住處，扣得如附表二編 號一至五所示之行動電話（含SIM卡1張）、愷他命、磅秤、 分食吸管及分裝袋等物，因而查悉上情。
四、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局移送偵查
起訴。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保 障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳 述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳 述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述 證據能力之限制。
（二）查被告及其辯護人不爭執檢察官所提出警詢、偵查筆錄之 證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵 查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之 情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。 至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證 據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1 項分 別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基 於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（ 立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則 國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨， 當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權 利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告及其辯護人對於檢察官所提出，原審判決所引用為 證據方法之證人黃明堂、黃信元等人於審判外之陳述筆錄 ，及其他文書證據，如相關通訊監察譯文、通聯調閱查詢 單、車號000-0000號車輛詳細資料報表、交易對話翻拍照 片、監視錄影翻拍畫面等均不爭執證據能力，本院亦查無 證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是 該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用
前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審 判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
三、關於扣案毒品、毒品鑑定書及被告之尿液檢驗報告（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以 下同）第203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告 或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163 條第1 項、第166 條至第167 條之7 （交互詰問相關規定）、第 202 條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施 鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴 訟法第20 8條第1 、2 項定有明文。上述鑑定報告如係於 審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之 陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據 能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之5 第1 項，分別定有明文。
（二）查被告及其辯護人對於扣案毒品為合法搜索扣押，均不爭 執，且對於檢察官就扣案毒品所提出之現場及扣案毒品照 片共14張、衛生福利部草屯療養院草療字第1070800042號 鑑驗書、新竹市警察局少年隊搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書等書證，均不爭 執證據能力，本院審酌亦相當。是扣案毒品具證據能力， 而依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述鑑驗書及 送驗結果亦具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156 條第2 項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強 證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制 向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本 條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取 證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他 補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院 74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外， 其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證 據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因
補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者 ，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段 ，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑 事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節 錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於 犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴 訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合 法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證 ，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發 見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂 『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查， 且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然 較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力 當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印 證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之 」。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經 吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無 忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精 神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅， 殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而 欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐 木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷 絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒 之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立 法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制 裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以 維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷 於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參 照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人 的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家 戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是 本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均 訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販 賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人不 利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇 該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。三、訊據被告曾楚崴對於上述販賣第三級毒品之犯罪事實均坦承
不諱，經核與其於原審、警詢及偵查中之供述均相符；被告 另就被訴幫助販賣第三級毒品部分之犯行，被告亦於原審、 警詢及偵查中供承在卷，其於原審準備程序中供承係以7至8 千元購入約10公克之愷他命，而以每包1千元含袋重約0.8公 克之價格販出，是被告客觀上行為符合幫助販賣第三級毒品 之構成要件，主觀上亦有從販賣毒品愷他命中賺取利潤之意 圖，堪以認定。而被告之供述並核與證人即購毒者黃明堂、 黃信元個別於警詢及偵查中之證述大致相符（參見第1271號 他字卷第72至94、130至137頁、200至201、210至211頁）， 另有卷附通訊監察譯文、新竹市警察局少年隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、原審法院107年度聲監字第222號、第 284號通訊監察書各1份、新竹市北區竹光路78巷口等處監視 錄影器翻拍照片80張、搜索現場、扣案物照片14張、證人黃 信元手機WeChat翻拍照片4張及分析譯文2紙在卷可稽（參見 第1271號他字卷第49至71頁、106至126、203至206頁、第 7373號偵卷第34至37頁、39至42頁、第8083號偵卷第70至75 頁、原審卷第73至125頁），及有如附表二編號一至四所示 之物扣案可佐。又本案查扣之白色結晶6包，經送請行政院 衛生福利部草屯療養院鑑驗後，經抽驗其中3包，均檢出第 三級毒品愷他命成份，6包合計總毛重5.38公克等情，亦有 行政院衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070800042號鑑驗 書1份在卷可佐（參見原審卷第53頁）。綜上所述，本案除 有被告審判中任意性之自白外，復有前述足以與被告自白互 核相符之補強證據可資佐證。
四、至被告於本院準備程序及審理期日雖否認幫助販賣第三級毒 品之犯行，辯稱其係幫助黃明堂施用第三級毒品之犯意等語 ，辯護人亦為被告之利益辯稱（略以）：被告是受到購毒者 （黃明堂）請託始起意去幫忙找尋毒品的來源，其與購毒者 為合謀之意，並無營利之情，依據最高法院一貫見解，被告 所為是便利助益購毒者施用毒品之意，應成立幫助施用，又 因為施用第三級毒品不成罪，因而被告應為無罪判決；且販 毒與購毒者為對向犯關係，其間並無犯意聯絡的共同正犯或 有所助益的幫助犯關係，既然購毒者不會對販毒者成立幫助 販賣毒品之可能，構成幫助施用的被告就不可能成立幫助販 賣毒品之可能，也就不會與幫助販賣犯行成立想像競合犯之 關係，而論以幫助販賣罪等語。惟查：
（一）按刑法第30條第1 項所定幫助犯，需以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為 始足當之，而所謂「販賣」毒品之構成要件行為，係指以 營利為目的，有償轉讓，至少應包含買賣之「意思表示合
致」、「交付毒品」及「收受金錢」，是縱以幫助他人營 利犯罪之意思，卻有參與上述三者要素其一者，自仍應論 以共同正犯而非幫助犯。此最高法院歷來諸多判決意旨均 如此宣示。查被告因自己無法親赴，而基於黃明堂之請託 ，居中聯絡賣家即其友人曾憲宏出面，由曾憲宏出賣第三 級毒品愷他命予黃明堂，固然係出於幫助黃明堂施用愷他 命之意，惟同時居間介紹黃明堂與曾憲宏認識，使曾憲宏 得以至黃明堂住處販賣愷他命，對其2 人間買賣毒品之意 思表示合致、毒品之交付及金錢之收受均未參與，依據最 高法院向來見解，其所為固然便利黃明堂購買毒品而成立 幫助施用第三級毒品罪，但同時也構成幫助曾憲宏販賣第 三級毒品罪。最高法院固然曾強調：若無營利之意圖，僅 基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購 ，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，為施用毒品罪 之幫助犯（最高法院95年度台上字第6888號判決意旨參見 ），惟即使不論是代購或合資購買之出面者，如有基於幫 助販賣毒品者順利覓得買主及流通毒品管道之目的，主觀 上即同時具有幫助販賣之犯意，有同時成立販賣毒品罪幫 助犯之可能。最高法院向來忽視一行為中本即可能含有兩 種犯意或動機，至於所謂視主要犯意為何而論罪的說法， 殊不論「主要犯意」如何區辨之模糊性，且形同顛覆想像 競合犯就是典型的一行為因有數犯意而構成數罪名的論罪 型態。
（二）至辯護人所辯在對向犯關係中，購毒者不可能成立販毒者 的幫助犯等語，固屬正確，但此與被告分別與購毒者及販 毒者成立幫助犯，本屬兩事，被告所成立的幫助販賣犯行 ，並非因為購毒者向之購毒的行為本身，而是居間介紹且 提供購毒者與販毒者認識進而販賣毒品的機會，此與是否 對向犯之間的關係實無關聯，所辯容有誤會，尚不可採。五、從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。參、論罪部分
一、核被告如犯罪事實欄一即附表一編號1 至51所示部分，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；被 告就事實欄二部分所為，犯刑法第30條第1 項、毒品危害防 制條例第4 條第3 項之幫助販賣第三級毒品罪，依最高法院 向來見解尚構成幫助施用第三級毒品行為，惟施用第三級毒 品不成罪，此部分不予論罪。幫助販賣第三級毒品罪部分， 應依刑法第30條第2 項之規定減輕其刑。被告所犯上述51次 販賣第三級毒品犯行及1 次幫助販賣第三級毒品犯行，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、又按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。其立法理 由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘 早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製 造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行 寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定」。是足認立法目的在 鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之 路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自 新之路」，非以節省司法資源為其立法目的。又此所謂之「 自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實，縱時日、處 所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有不符 ，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其 為自白（最高法院104 年度台上字第2668號判決意旨參照） 查被告就上述販賣及幫助販賣第三級毒品愷他命之犯行，業 於警詢、偵查及原審審理中均為自白，爰均依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定，各減輕其刑；就幫助販賣第三級 毒品犯行部分並遞減其刑。
三、適用刑法第59條酌減其刑之說明
（一）按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，販賣第一級毒品罪之法定本刑為死 刑或無期徒刑，處無期徒刑得併科新臺幣2 千萬元以下罰 金，縱使被告之犯行依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定予以減輕，販賣第一級毒品罪部分仍為有期徒刑15年以 上刑度，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（參見最高法 院95年台上字第788 號判決意旨就販賣第一級毒品情節之 說明）。
（二）經查被告所為販賣第三級毒品愷他命之犯行，雖有助長毒 品流通，戕害國人健康，甚且危害社會之情，惟核以被告 於本件案發時甫滿20歲，自制力較低，人生經驗不足，易 受外界引誘、影響，其因沾染施用第三級毒品愷他命之惡 習並為販賣之行為，惟本件所販售毒品之對象僅為2 人， 其所販賣數量亦非大量，交易之金額及獲取之利益非鉅， 其犯罪情節難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可
等同併論，是被告如附表一編號1至51所示犯行，縱依前 述減刑後之最低刑度處罰，除有司法院大法官釋字第263 號解釋所指「情輕法重」之憾外，依被告客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量，對被告處以上述依法減輕其刑後 之最低3年6月有期徒刑，實仍有情輕法重，已足引可憫恕 之情，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並遞減之 ，如此量刑，始符合憲法比例原則之要求。
肆、部分上訴駁回及部分撤銷改判之理由：
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩 刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行 使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各 款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之 裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審 究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所 受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之， 法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或 法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效 之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部 性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任 意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則 （參見最高法院80年台非字第473 號判例、75年台上字第70 33號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647 號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃 憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦 非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束， 即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感 情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平 等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最 高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越 或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當 ，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準， 此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官 不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判 之真義。
二、就上訴駁回部分之說明：
查原審以被告以被告犯行明確，涉犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪（共51罪），及刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪 ，且分別適用同條例第17條第2項、刑法第59條分別遞減其 刑，並審酌被告販賣第三級毒品愷他命，助長施用毒品惡習
，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成 人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體 健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之 資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社 會治安敗壞；被告販賣及幫助販賣第三級毒品愷他命之次數 共為52次，販賣對象2人，所為係朋友間互通有無之交易。 兼衡被告前無任何犯罪紀錄、國中畢業之智識程度、羈押前 從事遊藝場工作之生活狀況暨被告自警詢、偵查、原審調查 、準備程序及審理期日均自白全部犯罪之態度等一切情狀， 因而就被告如附表一編號1至51所示犯行，各量處有期徒刑1 年9月（共48罪）、1年10月（共3罪），另就被告所犯幫助 販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑1年9月。本院經核原審量 刑並未逾越比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用 之情，形式上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違 背法令等情事，且就宣告沒收或追徵部分亦詳盡調查及闡明 理由，足認原審沒收之宣告亦稱合法妥適。被告上訴指摘犯 罪事實一部分各罪量刑過重、犯罪事實二部分應屬幫助施用 ，而非幫助販賣犯行等情，本院分別指駁如前，原審此部分 認事用法及量刑既無違誤，此部分上訴自無理由，應予駁回 。
三、關於定其應執行刑部分撤銷之說明：
（一）惟按刑法第51條第5 款數罪併罰之規定，目的在於將各罪 及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最 終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定， 分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者 ，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662 號解 釋理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662 號解釋協同 意見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如 何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官 權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定 的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充 分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是 比例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執 行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一 律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第 50 條 各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死 刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果 有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評 價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段
的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達 到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰 經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的 制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進 行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功 能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我 們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人 格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關 於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有 實證意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人 的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯 罪行為的意義自然是責任遞減。簡言之，基於罪刑相當原 則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則 之適用，而此處的責任遞減，絕對不是如司法實務過往理 解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1 月，加二罪 執行刑減2 月，加三罪則執行刑減3 月等模式，而是重在 對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院 應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑 罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調 和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行 為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應 報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的一加一等於二， 而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成一加 一還大於二。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理 ，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極 可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位 在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰 相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下 必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層 次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是 什麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣 示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上 會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特 定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷 害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅 ，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123 期，20 05年8 月，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工 具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方 式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會 而言，另有違刑罰經濟的功能。
（二）查被告曾楚崴如附表一編號1至51所示販賣第三級毒品海 洛因之次數為51次，論以51罪；另基於幫助販賣第三級毒 品之犯意，犯幫助販賣第三級毒品罪1次。惟販賣毒品營 利行為本屬營利犯性質，本質上即屬反覆實施相同犯罪之 情，實務上不分營利犯本即反覆多次的本質，一律以一罪 一罰視之，已未必妥適，且觀諸本件被告無論是販賣第三 級毒品抑或幫助販賣第三級毒品之對象，總計僅有2人， 犯罪時間集中在107年5月20日至同年7月11日，不到2個月 期間，甚且其中有多次是1日內有販賣2至3次之情，其販 賣次數繫於購毒者黃明堂1人的毒癮發作次數，此種1日數 次的販賣行為，即令論以數罪，亦不應以一般數日1次或 販賣予多數不同之人的販賣行為相較，如非被告對於通訊 監察譯文毫無質疑，全盤接受，當不致足論以如此次數頻 繁之販賣犯行。是已足認被告販賣的時間集中、獲利有限 。且依被告所言，係因年少時荒唐不懂事，才會接觸毒品 ，再以被告係囿於家中經濟狀況困頓，因而一時起意犯下 本件販賣或幫助販賣第三級毒品罪等犯行。本院以為對甫 滿20歲成年，心智未臻成熟且社會閱歷不足的被告而言， 其犯下本罪實難均苛責被告，不論家庭、社會不能說沒有 錯，從而，對被告著重的應該是對之矯治、教化，而非科 以長期的重罰，是難認有將其長期監禁之必要，甚且反而 造成自暴自棄難以重生之危境。總之，長期之自由刑會否 過度評價被告此部分犯行，且未必有利被告之教化及日後 重新融入社會、回歸家庭之心境，在已分別遞減為有期徒 刑1年9月或1年10月之後，只因被告配合通訊監察譯文， 只要有與黃明堂或黃信元連繫之時間，即全盤承認，亦不 論1日購買3次是否合理，導致多達51個販賣毒品罪之多， 這種只因同一買家毒癮頻繁而論以多達數十罪，又機械性 相加刑罰之舉，不免有過度評價之憾。經核原審定其應執 行刑為有期徒刑6年6月，反與動用刑法第59條酌減其刑之 用意相悖，難認與前述之刑罰規範目的、刑事政策等法律 之內部性界限相符。被告上訴指摘原審所定應執行刑過重 ，此部分之上訴經核有理由，自應由本院就原審所定應執 行刑部分撤銷改判。
（三）爰審酌被告年僅20歲，為如附表一編號1至45犯行時，甚 且未滿20歲而未成年，且所犯販賣、幫助販賣毒品等，均 屬相同之犯罪類型，各次犯行時間密接，期間僅2個月不 到，且販賣、幫助販賣之對象幾乎均為黃明堂1人，僅1罪 的對象為黃信元，所侵害者均集中於特定2人，販賣之數 量及獲利均不高，各次犯行所生危害程度、數罪對法益侵
害之效應等一切情狀，定其如主文欄第三項所示之應執行 刑，方不致對被告之犯行過度評價。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第368 條、刑法第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官邱志平提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許俊鴻
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
附表一：
┌─┬────┬─────┬─────┬───────────┬──────┐
│編│時間 │地點 │毒品種類、│一審判決主文及宣告刑暨│備註 │
│號│ │ │數量及金額│宣告沒收之物 │ │
├─┼────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤
│1 │107年5月│黃明堂位於│愷他命1包 │曾楚崴犯販賣第三級毒品│通訊監察譯文│
│ │20日12時│新竹市○區│0.8公克， │罪，處有期徒刑壹年玖月│編號5至9（73│
│ │許 │○○路00巷│1000元 │。扣案如附表二編號二至│73號偵卷第44│
│ │ │0弄00號之 │ │四所示之物及犯罪所得新│頁） │
│ │ │住處 │ │臺幣貳佰元均沒收；未扣│ │
│ │ │ │ │案之犯罪所得新臺幣捌佰│ │
│ │ │ │ │元沒收，於全部或一部不│ │
│ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時│ │
│ │ │ │ │，追徵其價額。 │ │
├─┼────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤
│2 │107年5月│黃明堂上述│愷他命1包 │曾楚崴犯販賣第三級毒品│通訊監察譯文│
│ │21日10時│住處 │0.8公克， │罪，處有期徒刑壹年玖月│編號14、15、│
│ │許 │ │1000元 │。扣案如附表二編號二至│17、25（7373│
│ │ │ │ │四所示之物及犯罪所得新│號偵卷第44頁│
│ │ │ │ │臺幣貳佰元均沒收；未扣│背面至第45頁│
│ │ │ │ │案之犯罪所得新臺幣捌佰│） │
│ │ │ │ │元沒收，於全部或一部不│ │
│ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時│ │
│ │ │ │ │，追徵其價額。 │ │
├─┼────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤
│3 │107年5月│黃明堂上述│愷他命1包 │曾楚崴犯販賣第三級毒品│通訊監察譯文│
│ │21日14時│住處 │0.8公克， │罪，處有期徒刑壹年玖月│編號26至28（│
│ │許 │ │1000元 │。扣案如附表二編號二至│7373號偵卷第│
│ │ │ │ │四所示之物及犯罪所得新│45頁） │
│ │ │ │ │臺幣貳佰元均沒收；未扣│ │
│ │ │ │ │案之犯罪所得新臺幣捌佰│ │
│ │ │ │ │元沒收，於全部或一部不│ │
│ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時│ │
│ │ │ │ │，追徵其價額。 │ │
├─┼────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤
│4 │107年5月│黃明堂上述│愷他命1包 │曾楚崴犯販賣第三級毒品│通訊監察譯文│
│ │23日21時│住處 │0.8公克， │罪，處有期徒刑壹年玖月│編號48至49（│
│ │許 │ │1000元 │。扣案如附表二編號二至│7373號偵卷第│
│ │ │ │ │四所示之物及犯罪所得新│46頁背面） │
│ │ │ │ │臺幣貳佰元均沒收；未扣│ │
│ │ │ │ │案之犯罪所得新臺幣捌佰│ │
│ │ │ │ │元沒收，於全部或一部不│ │
│ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時│ │
│ │ │ │ │，追徵其價額。 │ │