臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3321號
上 訴 人
即 被 告 林家興
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法
院107 年度訴字第254 號，中華民國107 年10月4 日第一審判決
（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度毒偵字第1565號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林家興施用第一級、第二級毒品罪刑部分均撤銷。林家興施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。其餘上訴駁回。
事 實
一、林家興基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國 106 年11月28日12時許，在宜蘭縣○○市○○鎮○○路00號 4 樓B 室附近某停車場內之車牌號碼000-0000號自用小客車 上，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸食其煙霧之 方式，施用甲基安非他命1 次。復基於施用第一級毒品海洛 因之犯意，於106 年11月29日12時許，在宜蘭縣○○鎮○○ ○○○○○路○○○○號碼000-0000號自用小客車上，以將 海洛因摻入香菸內點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用海洛因 1 次。嗣於同日13時5 分許，在宜蘭縣○○鎮○○路00○0 號前，為警查獲，並扣得海洛因2 包（毛重共2.15公克）、 甲基安非他命12包、分裝袋2 包、玻璃球2 個、分裝勺1 支 。復經警於同日13時40分許，在宜蘭縣○○鎮○○路00號4 樓B 室，扣得甲基安非他命2 包（與上開扣案之甲基安非他 命12包合計驗餘毛重共10.1502 公克）、電子磅秤2 台。二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第159 條第1 項所明 定。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法 第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同 法第159 條之5 規定明確。查本案作為認定事實所引用審判 外之相關供述證據，均未經檢察官及被告林家興於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。
㈡本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連 性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得 之情事，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當之瑕疵，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦認 均有證據能力。
二、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承 不諱（警卷第1 至16頁，偵卷第6 至7 頁，原審卷第58至64 、71至76頁，本院卷第82至84頁），復有慈濟大學濫用藥物 檢驗中心檢驗總表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄 、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107 年2 月2 日慈大藥字第 107020276 號鑑定書存卷可參（偵卷第11至24、30至32頁） ，另有海洛因2 包、甲基安非他命14包、分裝袋2 包、玻璃 球2 個、分裝勺1 支、電子磅秤2 台扣案足憑，是被告上開 任意性自白核與事實相符，應堪採信。綜上所述，本案事證 明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前 揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性 ，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20 條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期 以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁 雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施 行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為 「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」3 種；依其立 法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應 為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原 實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追 訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制 戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除 毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之
程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再 犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能 逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告 於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其 第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處 分執行完畢釋放後5 年以後，即非屬「5 年後再犯」之情形 ，且因前有「5 年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實 施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該 條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院99年度台非字第277 號 判決意旨參照）。查被告前於87年間因施用毒品案件，經原 審以87年度訴字第98號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品傾向，於87年7 月3 日執行完畢釋放出所，並經原審以 87年度訴字第98號為免刑判決確定；復於87年間因施用毒品 案件，經原審以87年度毒聲字第385 號裁定送觀察、勒戒後 ，認有繼續施用毒品傾向，再經原審以87年度毒聲字第486 號裁定送強制戒治，於88年6 月3 日停止強制戒治出所等節 ，有本院被告前案紀錄表附卷可考（本院卷第30至61頁）， 是被告於前案觀察、勒戒執行完畢後，既曾於5 年內再犯施 用毒品罪，則被告所為本件各次施用毒品犯行，核非屬毒品 危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，均 應依法論罪科刑。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪、第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告各次 施用毒品前後持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別， 行為互殊，應分論併罰。被告於警方尚未發覺其施用毒品前 ，向警方坦承有施用毒品，自首而接受裁判，爰依刑法第62 條前段規定減輕其刑。
五、撤銷改判部分
㈠原審認被告所為上開施用第一、二級毒品犯行，事證明確， 予以論罪科刑，固非無見。
㈡惟按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至2 分之1 。」有關累犯加重本刑部分， 不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基 於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一 律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人 身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障 之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第
23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日 起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上 述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量 是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。 查被告前因施用毒品、賭博等案件，分別經原審以101 年度 易字第340 號判決判處有期徒刑6 月、101 年度易字第667 號判決判處有期徒刑3 月（共3 罪）、102 年度簡字第530 號判決判處有期徒刑6 月（共2 罪）、102 年度簡字第685 號判決判處有期徒刑3 月、103 年度簡字第409 號判決判處 有期徒刑4 月，上開案件經原審以103 年度聲字第487 號裁 定定應執行有期徒刑2 年確定，於105 年9 月10日假釋出監 付保護管束，106 年1 月18日假釋未經撤銷視為執行完畢等 情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第30至61頁） ，是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之各罪，固為累犯。然施用毒品之行為本質仍以 自戕身心健康為主，反社會性之程度較低，難認被告惡性重 大，且施用毒品具有成癮性，施用毒品之人兼有病患屬性， 以刑罰矯正之成效較低，亦難認被告刑罰反應力薄弱，本院 審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及 事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告各次 犯行不宜依刑法第47條第1 項規定加重其刑，始符合罪刑相 當原則及比例原則，原判決就被告各次犯行均依累犯規定加 重其刑，尚有未洽。
㈢次按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前， 向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發 覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯 罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公 務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追 問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第 487 號判決意旨參照）。查本件查獲警員蔡文展、賴國華係 因被告涉嫌販賣毒品案件，對被告進行通訊監察後，再向法 院聲請搜索票及向檢察官聲請拘票，據以對被告執行搜索及 拘提，搜索時被告主動告知警方海洛因放在車輛中央扶手置 物箱內，後來警方又發現車輛駕駛座下方有安非他命，但警 方覺得被告涉嫌販賣毒品，所持有毒品的量不止如此，就問 被告住處，被告就帶警方去其住處，並主動告知警方毒品放 在牆壁裡面，因被告有毒品前科，所以警方問被告有無施用 毒品，被告坦承後，警方才知道，之後才對被告採尿，在此 之前沒有證據證明被告有施用毒品等情，業經證人蔡文展、 賴國華於本院審理中證述屬實（本院卷第156 至161 頁），
並有通訊監察譯文、原審搜索票、臺灣宜蘭地方法院檢察署 檢察官拘票在卷可考（偵卷第21至59、70至71頁）。則警方 係因被告涉嫌販賣毒品而對被告執行搜索，縱搜索後查獲被 告持有毒品，仍屬販賣毒品之事證，核與被告有無施用毒品 並無關聯，且在並無其他證據證明被告有施用毒品之情形下 ，經警詢問被告時，被告坦承有施用毒品，警方始知悉此事 ，堪認被告於警方尚未發現其施用毒品之犯行前，向警方坦 承有施用毒品之事實，核與自首之要件相符。被告上訴意旨 認其有自首等語，為有理由，且原判決既有上開可議之處， 自應由本院予以撤銷改判。
㈣爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後 ，猶未能戒除毒癮，足見其戒絕毒害之意志薄弱，自不可取 ，且被告施用毒品行為，除對自身實害程度非輕，復就社會 風氣、治安有潛在之相當危害，所為自不宜輕縱，惟念其犯 後坦承犯行，態度尚可，且施用毒品之行為本質仍以自戕身 心健康為主，反社會性之程度較低，兼衡其智識程度、生活 狀況暨其犯罪之動機、目的、素行等一切情狀，量處如主文 第2 項所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算 標準。
六、上訴駁回部分
㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已於104 年12月30日、 105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。此次 修正認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，故 新增第5 章之1 「沒收」之章名，並刪除第34條沒收為從刑 之規定，將褫奪公權為從刑之規定移列至第36條第1 項。是 依修正後刑法之規定，沒收顯非從刑，而與本案宣告罪刑之 間，已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言。倘原審判決 關於沒收部分並無違誤，僅論罪及主刑、從刑（褫奪公權） 部分應予撤銷，即無須將沒收部分併予撤銷改判；反之亦然 。此觀與上揭意旨不合之過往判例（如最高法院20年上字第 669 號、22年上字第139 號、50年台上字第825 號判例）， 亦經最高法院決議不再援用即明（最高法院106 年度第2 次 、第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡原審審理結果，就沒收部分適用毒品危害防制條例第18條第 1 項前段、刑法第38條第2 項等規定，並說明：扣案晶體14 包，經鑑定後檢出甲基安非他命成分，扣案粉末2 包，經鑑 驗後呈嗎啡、海洛因反應，且被告於本院審理中供稱為其所 有供自己施用，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 宣告沒收銷燬；扣案分裝袋2 包、玻璃球2 個、分裝勺1 支 、電子磅秤2 台，被告亦於本院審理中供稱為其所有供施用
毒品所用，爰均依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。經核並 無不合。原判決雖如前述經本院撤銷改判，但關於上開沒收 部分既無違誤，依前揭刑法新制之說明，即無併予撤銷改判 之依據及必要，而應駁回此部分之上訴，以臻適法。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
刑事第二十五庭審判長法 官 許宗和
法 官 顧正德
法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 108 年 5 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。