臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3270號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 宋岳霖
選任辯護人 陳志峯律師
王紹安律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度訴
字第59號，中華民國107 年8 月9 日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署106 年度偵字第29063 號、107 年度偵字第25
80號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二、定應執行刑、無罪部分及犯罪所得之沒收部分均撤銷。
宋岳霖三人以上共同以網際網路為傳播工具，對公眾散布而犯附表二所示詐欺取財未遂罪，共拾伍罪，各處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾柒萬陸仟參佰玖拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
宋岳霖上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年捌月。
事 實
一、緣黃鴻森、許慧銘、王晟安、洪瑞鴻、朱純志、林偉翔、李 永榮、孫斌、李宗鴻、林裕國、潘富強（以上所涉加重詐欺 取財犯行，業經原審以106 年度審訴字第1406號判決有罪確 定）與某真實姓名、年籍不詳、綽號「阿寶」之成年男子， 於民國105 年11月19日起，在桃園市○○區○○路000 巷00 號設立「魯夫」電信話務詐騙機房，共組兩岸跨境電信詐欺 犯罪集團，由黃鴻森擔任「魯夫」電信話務詐騙機房之主謀 兼機房負責人，許慧銘擔任電腦手兼會計，負責保管機房內 日常生活開銷費用、記載話務費用、架設電腦手機設備及統 計機房成員之詐欺績效，王晟安、洪瑞鴻、朱純志、林偉翔 、李永榮、孫斌、李宗鴻、林裕國、潘富強則分別為第一線 、第二線電話手。
二、宋岳霖為圖底薪新臺幣（下同）5 萬元，另每月可抽成百分 之5 等好處，竟受雇於真實姓名、年籍不詳、綽號「水哥」 之成年男子，而與黃鴻森等成年人，意圖為自己不法之所有 ，基於3 人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪 之犯意聯絡，於承租「中華電信」VOS 網路電話話務系統後 ，自105 年12月6 日起提供「中華電信」VOS 網路電話話務 系統予上開「魯夫」電信話務詐騙機房使用，使「魯夫」電
信話務詐騙機房藉由設定網路及IP之VoIP、Gateway 設備， 以網路群呼之方式，假冒電信公司人員、長寧公安局人員、 檢察官身分，向大陸地區民眾佯稱銀行帳戶涉及刑案，需將 金融機構帳戶內所有金錢匯入指定帳戶，否則將凍結該帳戶 云云，而著手於詐欺犯行，宋岳霖嗣按「魯夫」電信話務詐 騙機房之話務用量向該詐騙機房收取每分鐘3 元之詐欺話務 費用牟利，「魯夫」電信話務詐騙機房則依宋岳霖之指示將 詐欺話務費用匯入附表一編號1 所示之指定帳戶內，宋岳霖 因提供上開「中華電信」VOS 網路電話話務系統予「魯夫」 電信話務詐騙機房使用，而於105 年12月13日取得相對應之 詐欺話務費用1,300 元。
三、宋岳霖另本於「水哥」之指示，與附表二所示「HCC 」、「 萬世」、「NKF 」、「叮噹」、「招財虎」、「金手指」、 「棒棒糖」、「大發四方」、「一觸即發」、「六路」、「 鑫天地」、「威欣虎/ 葳鑫虎（起訴書誤載為崴鑫虎）」、 「獅子王」、「天虎將軍」及「樂福」等15個設立在臺灣、 中國大陸以外第三地之電信話務詐騙機房成員（各至少1 人 、無證據證明有未成年人），意圖為自己不法之所有，各基 於三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之犯 意聯絡，分別自附表二「時間」欄所示之時起（即105 年12 月間起至106 年8 月底止），提供「中華電信」VOS 網路電 話話務系統予上開「HCC 」等15個電信話務詐騙機房向不特 定民眾實施詐騙使用，而使各該機房著手於詐欺犯行，宋岳 霖再按「HCC」等15個電信話務詐騙機房之話務用量接續向 該等詐騙機房收取每分鐘3元之詐欺話務費用牟利，「HCC」 等15個電信話務詐騙機房則依宋岳霖之指示將詐欺話務費用 匯入附表一編號1所示之指定帳戶內，宋岳霖因提供上開「 中華電信」VOS網路電話話務系統予「HCC」等電信話務詐騙 機房，分別取得如附表二「獲利」欄所示之詐欺話務費用， 合計2,225,200元。
四、宋岳霖收取上開詐欺話務費用（二、三合計：2,226,500 元 ）後，一定期間便扣除其每月底薪5 萬元、享受「水哥」所 承諾之三餐飯錢、飲料錢、菸錢（下稱生活好處）及百分之 5 之抽成，再將餘款分次按「水哥」指示，以ATM 現金「無 摺存款」之方式存入「水哥」指定之不詳帳戶內，總計二、 三宋岳霖提供VOS 網路電話話務系統予該16個電信話務詐騙 機房著手實行詐騙，共實際獲得77萬6,394 元（均未扣案） ；而該16個電信話務詐騙機房，或查無受詐騙之特定被害人 、或提早為警破獲等原因而未能詐得他人錢財。五、嗣因警於105 年12月15日上午11時30分許，查獲黃鴻森等人
所屬之「魯夫」電信話務詐騙機房，經清查「魯夫」電信話 務詐騙機房使用筆記型電腦之電磁紀錄，發覺「魯夫」電信 話務詐騙機房將詐欺話務費用匯入宋岳霖所提供如附表一編 號1 所示之帳戶內，員警復於106 年11月23日中午12時10分 許，在宋岳霖斯時位於桃園市○○區○○路0 段00號0 樓之 居處，扣得宋岳霖所有供犯罪所用之如附表三所示之物，始 循線查悉上情。
六、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證 、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，公訴人、被告宋 岳霖及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執 該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且 卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信 之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當 ，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實 所引用之證據方法均有證據能力。
貳、認定事實：
一、事實欄一、二部分：
㈠此部分事實，業據被告於原審、本院準備程序及審理時坦承 不諱（見原審訴字卷第46頁反面至第48頁、第115 頁反面至 第116 頁；本院卷第112 、159 、177 頁），證人即另案「 魯夫」電信話務詐騙機房之被告黃鴻森、許慧銘、王晟安、 洪瑞鴻、林偉翔、李永榮、李宗鴻、潘富強及證人紀妍伃於 警詢及偵訊時亦證述在卷（見偵2580卷一第34至42頁、第64 至70頁、第71至72頁反面；偵29063 卷二第15至20頁、第33 至36頁、第39至40頁、第90頁、第92頁、第95頁；偵1145卷 第10至11頁、第13頁反面至第14頁、第17頁反面至第18頁、 第20頁反面至第21頁、第27至29頁反面、第160 至163 頁、 第167 至168 頁反面、第171 頁反面至第176 頁、第178 至 179 頁反面），另有內政部警政署刑事警察局105 年12月15 日現場數位證物勘察報告暨106 年11月23日現場數位證物勘 察報告、「魯夫」電信話務詐騙機房系統打款資料、附表一 編號1 所示帳戶之往來交易明細、提款影像翻拍照片及原審 法院106 年度審訴字第1406號刑事判決各1 份存卷可參（見 偵2580卷一第43至63頁、第112 至138 頁、第163 頁；偵25 80卷二第1 至48頁、第51至57頁【上開帳戶往來交易明細】
、第58至59頁；偵1145卷第58頁反面至第129 頁；偵29063 卷二第108 至110 頁），復有附表三所示之物扣案為憑。足 徵被告上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。 ㈡關於被告提供「中華電信」VOS 網路電話話務系統予上開「 魯夫」電信話務詐騙機房使用之時間點，查被告係每週按詐 騙機房之話務用量向該詐騙機房收取詐欺話務費用乙節，除 據被告於原審審理時供述在卷（見原審訴字卷第116 頁反面 ）外，另據證人許慧銘於偵查中證述明確（見偵29063 卷二 第95頁反面），堪信為真。再者，參以附表一編號1 所示帳 戶之往來交易明細顯示被告係於105 年12月13日取得「魯夫 」電信話務詐騙機房給付之詐欺話務費用1,300 元（見偵25 80卷二第51頁），故應認被告係於105 年12月6 日提供「中 華電信」VOS 網路電話話務系統予上開「魯夫」電信話務詐 騙機房使用。
二、事實欄三即附表二部分：
㈠此部分事實，業據被告於原審、本院準備程序及審理時坦承 不諱（見原審訴字卷第48頁至第49頁、第115 頁至第116 頁 反面、本院卷第111 、112 、159 、177 頁），另據證人紀 妍伃於警詢及偵訊時證述明確（見偵29063 卷二第39至40頁 、第90頁），且有內政部警政署刑事警察局106 年11月23日 現場數位證物勘察報告、附表一編號1 所示帳戶之往來交易 明細、提款影像翻拍照片各1 份附卷可參（見偵2580卷一第 112 至138 頁、第141 頁、第143 至144 頁、第147 頁、第 149 頁、第153 頁、第157 頁、第163 頁；偵2580卷二第1 至48頁、第51頁至第54頁反面、第58至59頁），復有附表三 所示之物扣案為憑。
㈡其中，就附表二編號13至15之「獅子王」、「天虎將軍」及 「樂福」3 個電信話務詐騙機房而言，被告就前2 者詐騙機 房留有「獅子王、3200（106 年8 月）」、「天虎將軍、2, 500 （105 年12月）」之帳目資料，就「樂福」，亦可見一 筆於106 年5 月15日以現金7,000 元匯入附表一編號1 所示 帳戶內，並註記「樂福」之紀錄（依序見偵2580卷一第139 、161 、150 頁），被告坦認該等帳目資料上有記載，就代 表有收錢，「天虎將軍」旁邊寫「爆」，就是指該機房被查 獲了，該筆匯入附表一編號1 帳戶內之現金7,000 元，確係 「樂福」匯進來的話務費用等語甚詳（見本院卷第161 、16 2 頁筆錄），足見被告就該3 個電信話務詐騙機房，亦同附 表二編號1 至12之12個電信話務機房之經營模式，係提供「 中華電信」VOS 網路電話話務系統並收取電信話務費用，供 該等機房對外詐騙之用，則被告就附表二所示15個詐騙機房
之任意性自白，已有足夠之補強證據為憑，堪認屬實。 ㈢關於被告提供「中華電信」VOS 網路電話話務系統予事實欄 二所示之「HCC 」等15個電信話務詐騙機房使用之時間點， 觀諸附表一編號1 所示帳戶之往來交易明細及帳目資料，可 知被告分別於附表二「實際入帳日期」欄所示之時間取得「 HCC 」等15個電信話務詐騙機房給付之詐欺話務費用，併參 酌被告係每週按各該詐騙機房之話務用量向各該詐騙機房收 取詐欺話務費用，則應認被告係分別於附表二「時間」欄所 示之時間起提供「中華電信」VOS 網路電話話務系統予上開 「HCC 」等15個電信話務詐騙機房使用。
三、被告受雇於「水哥」並領取底薪、生活好處、紅利抽成： 查被告自始受雇於「水哥」，領取每個月5 萬元之底薪，「 水哥」並允諾給予三餐飯錢、飲料錢、菸錢之生活好處，房 租、管理費、瓦斯水電等固定開銷，亦由「水哥」支付，被 告統計、扣除後，還可以再就餘款抽取百分之5 之紅利，結 餘款項，被告不定期依照「水哥」指示，以ATM 現金「無摺 存款」之方式，存入「水哥」指示之不詳帳戶中，此節業據 被告於警詢、偵訊、原審訊問、審理中及本院準備程序、審 理中陳述明確且互核大致相符（見偵2580卷一第8 、9 、11 頁；偵29063 卷一第169 頁背面；聲羈卷第8 頁；原審訴字 卷第114 、115 頁；本院卷第159 至161 頁、第194 至196 頁），卷存資料中亦有被告逐日統計早餐、午餐、晚餐、飲 料、菸之生活好處及記載為M1、其他或手寫之固定開銷之「 基本開銷」統計表（106 年9 月份、106 年5 月份分見偵25 80卷一第181 、206 頁），而依卷存帳目資料，亦確實有開 銷、薪水等不同項目之分別記載（如偵2580卷一第139 頁， 薪水記載為5 萬元），如實無「水哥」此人，被告當不至於 有必要以上開方式為自己作帳，是應認被告此部分自始受雇 於「水哥」，依「水哥」指示作帳、領得薪水、生活好處之 費用及抽成，並將餘款交給「水哥」等情，均屬事實，被告 並非一人獨享全數獲利，併此指明。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告各該犯行應堪認定，自 均應依法論科。
參、論罪及未遂減輕其刑：
一、核被告如事實欄二、三（即附表二）所為，均係犯刑法第33 9 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第3 款之三人以上共同以 網際網路為傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪（共16 罪），理由如下：
㈠按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標 準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否
犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為 正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又 為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字 第2253號判例參照）。又共同實行犯罪行為之人，在合同意 思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行 為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共 同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均 經參與。另關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為 當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙 於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯 意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。詐騙集團 成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互 利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責 任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直 接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院99年 度台上字第4409號判決意旨參照）。現今電話詐騙之犯罪型 態，自設立電信機房、收購人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、 指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階 段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，且此集 團詐欺之犯罪型態，係由多人分工方能完成，倘其中某一環 節脫落，將無法順利達成詐欺結果，各該集團成員雖因各自 分工不同而未自始至終參與其中，惟各該集團成員所參與之 部分行為，仍係利用集團其他成員之行為，以遂行犯罪目的 。本案被告縱未直接參與詐騙集團撥打電話、指示被害人匯 款等具體施用詐術之行為，然其受「水哥」指示，提供「中 華電信」VOS 網路電話話務系統，乃係遂行撥打電話詐騙之 必要且重要之事項，並非單純為構成要件以外之行為，被告 及「水哥」顯係以上揭行為分擔，而共同參與電信話務詐騙 機房成員為詐欺取財犯行之實行，自應分別與各該電信話務 詐騙機房成員成立共同正犯。
㈡按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25 條第1 項定有明文。又按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯 罪行為之實行而不遂，始能成立。所謂已著手於犯罪行為之 實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言（ 最高法院27年滬上字第54號、30年上字第684 號判例意旨參 照）。故判斷是否構成未遂犯，須先判斷是否有「著手實行 」，即行為人是否有為實現其犯意，而開始實行不法構成要 件之行為。而詐欺取財罪之著手，只要行為人實行以詐財為 目的之詐術行為，即可認為著手實行，至於被害人是否因行
為人之施詐行為而陷於錯誤甚至交付財物，則不影響本罪未 遂犯之成立。本案被告提供「中華電信」VOS 網路電話話務 系統予「魯夫」及附表二所示之15個電信話務詐騙機房使用 ，使各該電信話務詐騙機房得透過VOS 網路電話話務系統群 發詐騙語音封包至大陸地區不特定民眾之電話，或撥打電話 向大陸地區被害人實施詐騙，並以每分鐘話務費用為3 元之 計價方式，依各該詐騙機房之話務用量，向該等詐騙機房收 取詐欺話務費用，被告確實因提供上開「中華電信」VOS 網 路電話話務系統而分別向該16個電信話務詐騙機房取得詐欺 話務費用，堪認各該詐騙機房已利用上開被告所提供之「中 華電信」VOS 網路電話話務系統向被害人實施詐騙，著手實 行詐欺犯行，又因本案查無任何因各該詐騙機房利用被告提 供「中華電信」VOS 網路電話話務系統施用詐術而陷於錯誤 之被害人指述或相關匯款單據、帳戶紀錄（105 年12月12日 前揭「魯夫」詐騙機房之被害人趙麗洁係因某「艾琳娜」系 統商所提供之話務服務而受騙，與本案無關），依「罪證有 疑、利歸被告」之原則，尚無從認定本案已達加重詐欺取財 既遂之階段，僅能論以未遂犯。
二、被告與「水哥」、黃鴻森等人就上開事實欄二所載之犯行； 被告與「水哥」、附表二所示之各電信話務詐騙機房成員（ 各至少1 名，無證據證明有未成年人）就上開事實欄三即附 表二各編號所載之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。
三、對同一電信話務詐騙機房多次收費各成立接續犯： ㈠按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬 接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判 例意旨參照）。
㈡依被告所陳其係提供各該電信話務詐騙機房1 組帳號、密碼 及查帳網頁，每週按各該詐騙機房使用之流量，以每分鐘3 元之價格向各該詐騙機房收取詐欺話務費用（見偵29063 卷 一第10頁反面；原審訴字卷第116 頁反面），足見被告係於 密接之時間內持續提供各該電信話務詐騙機房上開話務服務 ，獲取固定之利益，各行為之獨立性薄弱，亦無犯意之切割 點，應可認為其對各該不同之電信話務詐騙機房之單一提供 話務服務之行為，係基於同一詐欺犯意接續而為，應均論以 接續犯。
㈢公訴意旨雖主張依被告製作之帳目紀錄，被告於105 年12月
1 日、5 日、12日、19日、26日、30日、106 年3 月12日、 13日、20日、27日、106 年4 月3 日、4 日、9 日、10日、 17日、18日、24日、25日、106 年5 月8 日、13日、15日、 16日、22日、29日、30日、106 年6 月19日、26日、106 年 7 月10日、12日、23日、106 年8 月7 日、14日、23日、28 日因提供「魯夫」及附表二所示之電信話務詐騙機房上開「 中華電信」VOS 網路電話話務系統而有營收，每日均屬重行 起意，故認係犯意各別，應論以34次加重詐欺取財未遂罪； 然承前所述，被告對於各該詐騙機房僅有1 個提供帳號、密 碼之行為，僅係每週按各該詐騙機房使用之流量計算詐欺話 務費用，若各該詐騙機房未使用被告提供之上開「中華電信 」VOS 網路電話話務系統，未產生詐欺話務費用，被告即無 從向各該詐騙機房收取詐欺話務費用，被告並非每週另有提 供帳號、密碼予各該詐騙機房之行為，公訴意旨以營收日數 計算被告行為次數，並不符合現有卷證所顯示之被告犯罪模 式，難認可採。
四、被告提供「中華電信」VOS 網路電話話務系統予「魯夫」及 附表二所示之15個電信話務詐騙機房，所犯上開16罪間，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、被告如事實欄二、三所為，均已著手於犯罪行為之實行而不 遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。肆、附表二部分撤銷改判之理由：
一、附表二編號1至12：
㈠原審就此部分論以刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第3 款 之共同以網際網路為傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財未遂 罪，固非無見；然查，被告確實受雇於「水哥」而為此部分 犯行，依卷內帳目資料及「基本開銷」統計表，均可證實被 告所述為真，非如原判決所指僅有被告之供述，別無其他證 據可資佐證（第8 頁理由甲、貳、二、㈡），是被告、「水 哥」及各該電信話務詐騙機房成員（至少為1 人）共犯此部 分之罪，各有犯意聯絡及行為分擔，自應論以刑法第339 條 之4 第2 項、第1 項第2 款、第3 款之三人以上共同以網際 網路為傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪（共12罪） ，原審此部分罪名之認定，核與卷證不符。
㈡被告上訴主張原審量刑過重，請求輕判云云，然查，原審業 已審酌其明知近年電信詐欺集團極為猖獗，諸多民眾深受其 害，嚴重破壞社會治安及民眾間之信賴關係，詎為貪圖不法 利益，提供VOS 網路電話話務系統予電信話務詐騙機房使用 ，並按詐騙機房通話之電信流量從中牟利分贓，所為助長電 信詐欺集團得以更低廉之成本遂行跨境詐欺犯行，如經詐欺
得手，將對於被害人造成財產上之損害，其行為誠屬可議； 惟念其犯罪後坦承犯行，態度勉可，兼衡其犯罪動機、目的 、手段、參與犯罪之時間、所生危害、獲利多寡及其智識程 度、曾從事電子工程業、餐飲業、現同父親於市場做生意之 家庭生活經濟狀況等一切情狀，就此12罪，各量處有期徒刑 8 月，經核原審之刑度裁量並無任何違法或不當之處，量刑 基礎事實亦無任何改變，是被告此部分上訴為無理由，然原 判決就附表二編號1 至12共12罪部分，認定罪名既有上開違 誤之處，自屬無可維持，而應由本院予以撤銷改判（包含原 判決定應執行刑之部分）。
二、附表二編號13至15：
㈠原審就此部分公訴事實認定，公訴人所指被告提供「中華電 信」VOS 網路電話話務系統予「獅子王」、「天虎將軍」電 信話務詐騙機房使用乙節，查無相對應之入帳紀錄，則檢察 官就此部分提出之證據資料即尚有不足，難認被告確有提供 「中華電信」VOS 網路電話話務系統予「獅子王」、「天虎 將軍」電信話務詐騙機房使用；另公訴意旨主張被告有提供 「中華電信」VOS 網路電話話務系統予「樂福」電信話務詐 騙機房使用乙情，觀諸被告製作之帳目資料，查無「樂福」 電信話務詐騙機房之任何紀錄，公訴人復未提出其他證據資 料佐證，自無從僅以被告之自白，遽認被告有提供「中華電 信」VOS 網路電話話務系統予「樂福」電信話務詐騙機房使 用（第13頁以下理由乙、三），固非無據。
㈡然查，依據本院貳、二、㈡之認定，被告自白提供「中華電 信」VOS 網路電話話務系統予「獅子王」、「天虎將軍」及 「樂福」3 個電信話務詐騙機房使用，並有「獅子王」、「 天虎將軍」之帳目資料及「樂福」之入帳紀錄可憑，其自白 已有補強，且如無詐欺話務費用之入帳，被告記載該機房之 話務費用具體金額於帳上，又無因故嗣後未實際入帳之註記 ，當會影響其與「水哥」間之對帳，而有入帳紀錄者，但無 帳目資料，容有登帳疏漏等諸多原因，均非可切割卷證而認 被告自白之補強證據不足，是此部分被告犯行亦係事證明確 ，檢察官上訴主張原判決就此3 個詐騙機房之起訴事實諭知 無罪（主文第3 項），認事用法有誤，其上訴為有理由。三、公訴檢察官雖於審理中表示被告所為亦可能該當組織犯罪條 例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪及洗錢防制法第14條 第1 項之洗錢罪（見本院卷第178 頁），然而： ㈠按組織犯罪條例第2 條於106 年4 月19日修正公布、同年月 21日生效施行，其第1 項規定「本條例所稱犯罪組織，指三 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑
逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有 結構性組織」；該條項於107 年1 月3 日再度修正為具有持 續性「或」牟利性之有結構性組織。而同條例第3 條後段則 規定：參與（犯罪組織）者，處6 月以上5 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得 減輕或免除其刑。
㈡按洗錢防制法第2 條於105 年12月28日修正公布，並自公布 日後六個月施行，修正後之該條規定「本法所稱洗錢，指下 列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人 逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱 匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分 權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所 得。」修法理由中提及提供帳戶以掩飾不法所得之去向，例 如：販售帳戶予他人使用之洗錢態樣。而同法第14條第1 項 係規定：有第2 條各款所列洗錢行為者，處7 年以下有期徒 刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。修正前之第2 條規定： 「本法所稱洗錢，指下列行為：一、掩飾或隱匿因自己重大 犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄 藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者。 」有該條第1 款、第2 款之洗錢行為，則分別規定於該法第 11條第1 項及第2 項。
㈢就參與犯罪組織罪而言，附表二編號1 、3 、5 、6 、7 、 14之部分，被告提供「中華電信」VOS 網路電話話務系統予 各該電信話務詐騙機房之時間及該等機房支付話務費用入帳 之時間，均在前揭組織犯罪條例第2 條生效施行之前，基於 罪刑法定原則，自不能對被告論以參與實施詐術為手段之犯 罪組織罪；至於其他機房部分，依據被告提供話務系統之方 式，被告受雇於「水哥」，依「水哥」指示行事並支薪，但 被告並未見過各該機房成員，其等以SKYPE 互相聯絡，無須 見面，被告單純提供系統之帳號、密碼，該等機房使用服務 後，按雙方議定標準匯入話務費用，被告並不參與該等機房 之詐騙行為，更不受該等機房成員之指揮、命令，此據被告 於本院審理中陳述明確（見本院卷第196 、197 頁），且本 案亦查無「水哥」涉入各該機房詐騙事宜之積極證據，則被 告與「水哥」即便與各該機房成員成立本案之共同正犯，但 仍應認被告與「水哥」並無加入各該機房，或與各該機房成 員有何上命下從或上下從屬關係（最高法院97年度台上字第 279 號判決意旨參照），階層性架構等組織之不法事證於本 案均付之闕如，則依據前揭犯罪組織必得係3 人以上之結構 性組織之立法定義，被告就附表二於組織犯罪防制條例修正
生效後之所為，仍無從論以參與犯罪組織罪。
㈣就洗錢罪而言，被告提供「中華電信」VOS 網路電話話務系 統予各該電信話務詐騙機房，係就各該機房之行騙手段提供 系統服務，以使該等成員得以聯繫不特定之民眾以圖詐得財 物，與提供人頭帳戶足以掩飾或隱匿犯罪所得來源截然不同 ，更無法移轉或變更特定犯罪所得，本案又查無受詐騙民眾 之實據因而對被告論以未遂罪，自無法認定該等機房所匯入 之電信話務費用係詐騙之犯罪所得，而認被告收受他人之特 定犯罪所得，自無該當洗錢罪之可能，是無論洗錢防制法修 正生效前、後，被告所為均無從論以該法之洗錢罪。是公訴 檢察官前揭認定，容有誤會，併此指明。
伍、事實欄二部分駁回上訴之理由：
一、被告上訴主張原審事實欄二「魯夫」電信話務詐騙機房之部 分，判處有期徒刑8 月為過重，請求輕判云云。然查，原審 業已就此部分論以刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款 、第3 款之三人以上共同以網際網路為傳播工具對公眾散布 而犯詐欺取財未遂罪，並審酌肆、一、㈡所指各節而為量刑 ，其認事用法並無錯誤，刑度之裁量亦無違法或不當，被告 泛指原審量刑過重，自無理由，而應由本院駁回其此部分上 訴。
二、公訴檢察官同認被告此部分所為亦可能成立參與犯罪組織罪 及洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪，然而，依據肆、三之 說明，事實欄二部分，被告提供「中華電信」VOS 網路電話 話務系統予「魯夫」電信話務詐騙機房之時間及該機房支付 電話話務費用入帳之時間（105 年12月13日），均在前揭組 織犯罪條例第2 條及洗錢防制法第2 條修正公布並生效施行 之前，基於罪刑法定原則，被告此部分所為，自無從論以該 2 罪，附此敘明。
陸、撤銷改判部分之量刑及與上訴駁回部分定應執行刑：一、爰審酌被告提供附表二共15個電信話務詐騙機房相關系統服 務，以使各該機房得以用來聯繫不特定民眾而著手於詐騙行 為之實行，雖查無民眾具體受騙失財之實據，但被告仍助長 詐騙集團之猖獗，對社會秩序同有危害，且被告業已取得「 水哥」允諾之私利好處（詳下述），但終究被告犯後坦承全 部犯行、表達悔意，態度尚可，參酌其犯罪之動機、目的、 手段均為一致、高職肄業之智識程度、現與年事已高之父親 一同做小生意之生活狀況（見本院卷第198 、199 頁）等一 切情狀，就其附表二所犯共15罪各量處有期徒刑8 月。二、另權衡本案被告所犯共16罪，行為手法一致、罪名相同，責 任非難之重複程度較高，評價其對法益之侵害程度不應單純
累加其宣告刑，再整體衡量比例原則、平等原則、罪刑相當 原則、重複評價禁止原則等標準後，就被告前揭上訴駁回（ 即事實欄二）及撤銷改判（即事實欄三/ 附表二）所處之刑 ，定應執行如主文第5 項所示之刑。
柒、撤銷犯罪所得沒收及其他沒收上訴駁回：
一、按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於 沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收 之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主 刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收 判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決 ，刑事訴訟法第455 條之27第1 項定有明文。本案被告係就 原判決有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。二、犯罪所得之計算：
㈠按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向 採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑 事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各 人所分得者為之之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「 對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實 際情形而為認定，若共同正犯各成員內部間，對於不法利得 享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。又共同正犯各 成員有無犯罪所得、所得數額若干等，係關於犯罪所得沒收 、追徵之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明 法則，祇須由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋 明其合理之依據予以認定（最高法院107 年度台上字第3460 號判決意旨參照）。
㈡承前貳、三之認定，被告自始受雇於「水哥」並領取每月5 萬元之底薪，「水哥」又允諾給予三餐飯錢、飲料錢、菸錢 之生活好處，被告每次扣除月薪、實際支出生活好處費用之 金額及房租、管理費、水電瓦斯等固定開銷費用後，就餘款 仍可再有百分之5 紅利之抽成，結餘才以「無摺存款」之方 式存入「水哥」指示之不詳帳戶中，則被告有事實上處分權 限之犯罪所得，當僅指每月之底薪及生活好處費用暨抽成分 紅之金額（被告及辯護人對此認定亦無意見，見本院卷第16 1 、196 頁筆錄），畢竟，固定開銷費用並非由被告享受、 處分或支配，應非被告之犯罪所得，且存入「水哥」指定帳 戶內之餘款，亦非被告有事實上處分權或得與「水哥」共同 處分，依據前揭說明，於本案自不應認係被告之犯罪所得。 ㈢又因本案並無完整被告統計「基本開銷」之表單或結餘存給 「水哥」之正確金額統計等資料，被告就卷存106 年5 月份
「基本開銷」統計表（見偵2580卷一第206 頁）之若干手寫 紀錄，又因時間久遠而無法確認其意義，參以每月生活好處 與固定開銷之費用，當不至於差距過大，是被告亦同意逕以 106 年9 月份之「基本開銷」統計表（見同卷第181 頁）估 算本案案發期間（105 年12月至106 年8 月間）之犯罪所得 （見本院卷第196 頁筆錄），從而，該月（9 月份）之固定 開銷費用（即「其他」欄位）共計24,400元，生活好處費用 （即「早餐、午餐、晚餐、飲料、菸」欄位）共計29,070元 ，當可估算案發期間，被告按月可享29,070元之生活好處， 自應列入犯罪所得之一部份。
㈣是以，被告因本案犯行合計取得各該電信話務詐騙機房匯入 之電信話務費用合計2,226,500 元（事實欄二、三即附表二 之相加），扣除被告於案發期間共9 個月之底薪合計45萬元 ，再扣除9 個月之生活好處費用合計261,630 元，再扣除9 個月之固定開銷費用合計219,600 元，所餘為1,295,270 元 ，被告從中可再抽取百分之5 ，是被告抽成之紅利金額為64 ,764元（四捨五入結果）。
㈤綜上，被告於本案實際可支配之犯罪所得便係45萬元底薪， 加上生活好處費用合計261,630 元，加上百分之5 之抽成紅 利合計64,764元，全部合計776,394 元。