臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3254號
上 訴 人
即 被 告 蔡侑璁
選任辯護人 趙元昊律師
鄒易池律師
洪鈴喻律師
上 訴 人
即 被 告 楊國偉
選任辯護人 林恩宇律師(法扶律師)
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院107 年度訴字第281 號，中華民國107年8月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署〈現改稱臺灣新北地方檢
察署〉107 年度偵字第4798號，併辦案號：同署107 年度偵字第
12333 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡侑璁明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營 利，與陳琮賀（綽號「阿杰（傑）」，以下所涉共同販賣第 二級毒品犯行，均未據偵辦）共同基於販賣第二級毒品之犯 意聯絡，由陳琮賀提供甲基安非他命，蔡侑璁則負責對外聯 絡兜售，而分別為下列犯行：
㈠於民國106 年10月11日上午某時，由陳琮賀將甲基安非他命 1 公克交由蔡侑璁對外兜售，蔡侑璁遂於同日下午2 時24分 許，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000 號行動電話之友人蔡承恩聯絡毒品買賣事宜，約定由蔡承恩 以新臺幣（下同）3,000 元之價格購買上述甲基安非他命1 公克，蔡侑璁並向蔡承恩要求取用其中之0.2 公克，蔡承恩 亦表示同意。嗣蔡承恩於同日下午5 時34分許，至蔡侑璁位 於新北市○○區○○路00號3 樓之住處（下稱蔡侑璁住處） ，於扣除蔡侑璁所積欠之債務300 元後，將購毒價金餘款2,
700 元交予蔡侑璁，並收受蔡侑璁交付之甲基安非他命0.8 公克而完成交易，蔡侑璁事後再自行補足3,000 元繳回陳琮 賀。
㈡於106 年10月18日上午5 時37分許，由陳琮賀提供甲基安非 他命予蔡侑璁兜售，蔡侑璁即於翌（19）日上午11時許，持 用同前門號行動電話與持用上開門號行動電話之蔡承恩聯絡 毒品買賣事宜，約定以2 萬元之價格交易甲基安非他命8 公 克。嗣蔡侑璁先向陳琮賀取得約定數量之甲基安非他命，再 於同日下午3 時35分許，攜往蔡承恩位於新北市○○區○○ ○街0 巷0 ○0 號之住處（下稱蔡承恩住處），經蔡承恩目 視驗貨後認為品質不佳而未予受領，蔡侑璁遂將該批毒品退 回陳琮賀，彼等共同販賣第二級毒品之犯行因而未遂。 ㈢於106 年11月1 日下午2 時25分前不久，由陳琮賀提供甲基 安非他命予蔡侑璁對外兜售，蔡侑璁即先於同日下午2 時25 分許，持用同前門號行動電話詢問持用上開門號行動電話之 蔡承恩有無購毒需求，蔡承恩考慮後，於翌（2 ）日上午8 時54分許，反問蔡侑璁可否以5,500 元購買甲基安非他命， 經蔡侑璁與陳琮賀商討後，對蔡承恩表示能以6,500 元取得 甲基安非他命2 公克，蔡承恩則回稱其僅有5,500 元，蔡侑 璁即提議差額1,000 元由其出資，取得毒品後蔡承恩可分得 1.5 公克，剩餘之0.5 公克則歸蔡侑璁所有，蔡承恩應允後 ，蔡侑璁即自陳琮賀處取得甲基安非他命3 包（重量分別為 0.5 公克、0.5公克、1公克），並誤將其中2包0.5公克之甲 基安非他命（合計僅1 公克）攜至蔡承恩住處交予蔡承恩， 同時收取蔡承恩支付之5,500元而完成交易，再將6,500元繳 回陳琮賀。嗣於同日上午10時45分許，蔡承恩發現取得之甲 基安非他命短少0.5 公克，遂向蔡侑璁反應，蔡侑璁即於同 日中午12時46分許至蔡承恩住處，將甲基安非他命0.5 公克 補給蔡承恩。
二、楊國偉與蔡侑璁係朋友，均明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，依法不得販 賣及持有，因其等2 人之共同友人李天祥於106 年10月24日 上午9 時45分許，持用門號0000000000號行動電話向持用同 前門號行動電話之蔡侑璁反應無法聯絡陳琮賀以取得毒品， 並詢問有無其他購買甲基安非他命之管道，蔡侑璁表示可用 稍貴之價格3,300 元向楊國偉購買甲基安非他命1 公克，且 須另支付楊國偉油錢200 元，李天祥同意後，蔡侑璁即基於 幫助李天祥持有第二級毒品之犯意，與持用門號0000000000 號行動電話之楊國偉聯繫毒品買賣事宜，約定由楊國偉另行 向他人取得甲基安非他命後再售予李天祥，楊國偉遂意圖營
利，基於販賣第二級毒品之犯意，於同日上午10時許至新北 市中和區烘爐地，以3,300 元之價格向真實姓名年籍不詳綽 號「阿俊」之男子販入甲基安非他命1 公克，期間李天祥則 前往蔡侑璁住處，將現金3,500 元交予蔡侑璁，蔡侑璁則以 其中國信託商業銀行重陽分行帳號0000000000000000號帳戶 轉帳3,400 元至楊國偉之中華郵政五股褒仔寮郵局帳號0000 000 號帳戶，嗣因李天祥接獲陳琮賀來電，遂離開蔡侑璁住 處轉往陳琮賀位於新北市蘆洲區和平路某5 樓住處，楊國偉 得知後亦前往該處，將甫購入之甲基安非他命1 公克欲交付 李天祥，惟李天祥並未取走而當場將上開毒品轉贈陳琮賀， 楊國偉完成毒品交易後，再向蔡侑璁收取尾款100 元。三、案經臺北市政府警察局文山第二分局報請臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 證人蔡承恩、證人即共同被告楊國偉、李天祥於警詢時關於 上訴人即被告蔡侑璁之證述為傳聞證據，且經被告蔡侑璁之 辯護人爭執證據能力（本院卷第140 、142 頁），復無同法 第159 條之2 或之3 所定情事，自均無證據能力。二、又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。查本判決所 引用以下審判外作成之相關供述證據，除被告蔡侑璁及其辯 護人爭執上述蔡承恩、楊國偉、李天祥於警詢之陳述外，被 告蔡侑璁、楊國偉及渠等辯護人於本院準備程序均表示無意 見而不予爭執（本院卷第132 至142 頁），亦未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬 適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違 反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期 日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已 受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實欄一部分
㈠、訊據上訴人即被告蔡侑璁固坦承有於事實欄一、㈠至㈢所載 時、地，與蔡承恩於電話中談論毒品買賣，並交付毒品及收 取價金或提供驗貨之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品 之犯行，辯稱：事實欄一、㈠、㈡部分，是伊幫蔡承恩向陳 琮賀買毒品；事實欄一、㈢部分，則是伊和蔡承恩合資向陳 琮賀購買毒品，伊並無賣毒品給蔡承恩云云。
㈡、經查：
⒈ 毒品交易，因風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密 措施，買賣毒品之雙方多不願、亦不敢貿然進行，是於毒品 交易過程中，常見由買賣雙方熟稔、信賴之第三人居間收取 價款及交付毒品之情形。而此居中之第三人，通常即扮演填 補是項信任關係，或隔阻直接關係之角色。後者之作用，在 於掩飾幕後之賣方（例如同居人或手下受指示接聽電話、送 貨，老大則不自己出面），其屬於參與販賣毒品之共同正犯 ，固甚明顯；前者卻因和交易之雙方間，各有一定之交情， 究係立於幫助販售之一方或買受之一方，代送或代取毒品？ 代收或代轉價金？尚曖昧難明，除須探求其主觀意思之外， 仍應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何 受託（含對話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬等客 觀情事，予以綜合審酌判斷（最高法院103 年度台上字第14 01號、100 年度台上字第793 號判決意旨參照）。再所謂合 資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品 過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向 上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場， 代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要 約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交 易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所 交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具 有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵 ，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒 販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主 代為聯繫購買毒品（最高法院107年度台上字第417號判決意 旨參照）。是以，苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面 代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利 、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖 交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品， 抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方， 亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒 販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒 品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，
主要仍在營利意圖之有無（最高法院105 年度台上字第1282 號判決意旨參照）。
⒉事實欄一、㈠（即起訴書附表編號1）部分
⑴被告蔡侑璁於106 年10月11日下午2 時24分許，持用門號00 00000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之友 人蔡承恩聯絡毒品買賣事宜，約定以3,000 元之價格交易甲 基安非他命1 公克，並向蔡承恩要求取用其中之0.2 公克， 蔡承恩亦表示同意，嗣於同日下午5 時34分許，蔡承恩至被 告蔡侑璁住處，於扣除被告蔡侑璁所積欠之債務300 元後， 將購毒價金餘款2,700 元交予被告蔡侑璁，並收受被告蔡侑 璁交付之甲基安非他命0.8 公克而完成交易，被告蔡侑璁事 後再自行補足3,000 元繳回陳琮賀等情，為被告蔡侑璁於原 審所是認（原審訴字卷一第58、214 、221 、223 、511 、 513 頁，訴字卷二第63至64頁），並經證人蔡承恩於偵訊及 原審結證明確（107 年度偵字第4798號卷〈下稱偵卷一〉第 223 至224 頁，原審訴字卷一第474 至475 、479 至480 頁 ），復有原審106 年聲監字第1646號通訊監察書及如附表一 編號7 至9 、11所示之通訊監察譯文附卷可稽（107 年度偵 字第12333 號卷〈下稱偵卷二〉第207 至208 、224 至225 、230 頁），是此部分事實，堪以認定。
⑵被告蔡侑璁於偵訊及原審均明確供稱此次交付蔡承恩之毒品 來自陳琮賀（偵卷一第276、354頁，原審訴字卷一第58、21 4至215頁），而依附表一編號12所示被告蔡侑璁與陳琮賀討 論如何對毒品買家報價及被告蔡侑璁提醒陳琮賀注意檢警緝 毒行動之通訊監察譯文，亦可推知被告蔡侑璁所以能夠自陳 琮賀處取得毒品，顯係因其等間存有由陳琮賀提供毒品，透 過被告蔡侑璁出售之合作關係使然。再觀諸如附表一編號1 至3 所示被告蔡侑璁與案外人「周震偉」交談之通訊監察譯 文，可知被告蔡侑璁於106 年10月11日自陳琮賀處取得毒品 後，原先係要以與蔡承恩本次交易相同之條件（即以3,000 元之價格交易甲基安非他命1 公克，並由被告蔡侑璁分取其 中0.2公克）出售予「周震偉」，然因「周震偉」突然變卦 欲向他人購買，被告蔡侑璁始主動改向蔡承恩兜售並完成毒 品交易，且藉機牟得甲基安非他命0.2公克，而具有營利之 意圖甚明，其於案移原審訊問時更曾自白被訴販賣毒品予蔡 承恩之事實（原審訴字卷一第58頁），自應認被告蔡侑璁係 立於賣方，而非單純出於便利、助益施用毒品者之買方立場 。
⑶被告蔡侑璁之辯護人雖以：蔡承恩於電話中向被告表示「你 朋友很欠錢是不是」；甲基安非他命0.2 公克係蔡承恩贈與
被告蔡侑璁，並非對價關係或販毒利益云云置辯。惟被告蔡 侑璁係與陳琮賀共同處於毒品賣方之立場，業如上述，而證 人蔡承恩於偵訊時亦證述其不知被告蔡侑璁之毒品來源、進 價，更直言讓被告蔡侑璁賺一點亦無妨，因其無其他毒品來 源，祇能向被告蔡侑璁拿，且價錢係被告蔡侑璁自己決定等 語（偵卷一第224 至225 頁），依附表一編號7 所示之通訊 監察譯文，亦見被告蔡侑璁可自行對蔡承恩開價「3 」（指 3,000 元），無何被告蔡侑璁受託代為向陳琮賀磋商交易條 件之情，足見被告蔡侑璁已然阻斷蔡承恩直接與陳琮賀聯繫 之管道，使自己成為賣方之銷售窗口，其屬於參與販賣毒品 之共同正犯甚明，不能以蔡承恩知悉被告蔡侑璁僅係毒品下 游，即反認蔡承恩委託被告蔡侑璁向陳琮賀購買毒品。又被 告係向蔡承恩詢問有無購毒之需求時，即主動索取甲基安非 他命0.2 公克之「量差」利益，辯護意旨主張此純屬蔡承恩 事後之贈與，與營利意圖無關云云，顯與客觀事證不符，自 不足採。
⒊事實欄一、㈡（即起訴書附表編號2）部分
⑴被告蔡侑璁於106 年10月19日上午11時許，持用門號000000 0000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之蔡承恩 聯絡毒品買賣事宜，約定以2 萬元之價格交易甲基安非他命 8 公克，嗣被告蔡侑璁先向陳琮賀取得約定數量之甲基安非 他命，再於同日下午3 時35分許攜往蔡承恩住處，經蔡承恩 目視驗貨後認為品質不佳而未予受領，被告蔡侑璁遂將該批 毒品退回陳琮賀等情，為被告蔡侑璁於原審所是認（原審訴 字卷一第58、214 至215 、221 、223 、225 、227 、515 、517 頁，訴字卷二第65至67頁），並經證人蔡承恩於偵訊 及原審證述明確（偵卷一第224 頁，原審訴字卷一第476 、 480 至482 頁），復有原審106 年聲監字第1646號通訊監察 書及如附表二編號2 、4 至11所示之通訊監察譯文存卷可憑 （偵卷二第207 至208 、235 至236 頁），此部分事實，自 堪認定。
⑵被告蔡侑璁於偵訊及原審均明確供述此次交付蔡承恩之毒品 來自陳琮賀（偵卷一第276 、354 頁，原審訴字卷一第58、 214 至215 頁），而參諸附表二編號1 至5 所示之通訊監察 譯文，可知本次毒品交易，仍係依循前述被告蔡侑璁與陳琮 賀之合作關係，由陳琮賀決定售予蔡承恩之毒品數量及價格 後，再透過被告蔡侑璁傳達交易條件並出面與蔡承恩進行交 易，又被告蔡侑璁既願承擔於電話聯絡及駕車前往蔡承恩住 處交易過程中遭檢警查獲之風險，且已實際付出時間、勞力 及費用（油資等），衡情自有營利之意圖，自難與單純出於
便利、助益他人施用毒品者同視，一如前述，況其於原審訊 問時亦曾自白此部分販賣毒品之事實（原審訴字卷一第58頁 ），足認被告蔡侑璁確係立於賣方地位而非買方立場無疑。 ⑶被告蔡侑璁之辯護人雖以自如附表二所示之通訊監察譯文中 ，可見蔡承恩對被告蔡侑璁稱「我不是叫你問你朋友嗎」， 被告蔡侑璁對陳琮賀稱「昨天我跟你講的樹林朋友，他今天 要來找我」、「你那邊ok嗎」、「我樹林的朋友要來找我， 我昨天跟你講的那個」等語，被告蔡侑璁亦對蔡承恩稱「我 朋友說沒有那麼多給你啦」、「我先看他人在哪裡」等語， 主張毒品買賣關係是存在於陳琮賀與蔡承恩間，被告蔡侑璁 僅係出於幫助蔡承恩施用毒品之意思，代為向陳琮賀買入毒 品云云。惟被告蔡侑璁係代藏身幕後之陳琮賀出售毒品予蔡 承恩，被告蔡侑璁與陳琮賀均同屬賣方，已如前述，本即應 認買賣關係存在於陳琮賀與蔡承恩間，自無從因此逕為被告 蔡侑璁有利之認定，是此部分辯護意旨，亦非可採。 ⒋事實欄一、㈢（即起訴書附表編號3）部分
⑴被告蔡侑璁於106年11月1日下午2時25分許，持用門號00000 00000 號行動電話詢問持用門號0000000000號行動電話之蔡 承恩有無購毒需求，蔡承恩考慮後，於翌（2）日上午8時54 分許，反問被告蔡侑璁可否以5,500 元購買甲基安非他命， 經被告蔡侑璁與陳琮賀商討後，對蔡承恩表示能以6,500 元 取得甲基安非他命2公克，蔡承恩則回稱其僅有5,500元，被 告蔡侑璁即提議差額1,000 元由其出資，取得毒品後蔡承恩 可分得1.5公克，剩餘之0.5公克則歸被告蔡侑璁所有，蔡承 恩應允後，被告蔡侑璁即自陳琮賀處取得甲基安非他命3 包 （重量分別為0.5公克、0.5公克、1公克），並誤將其中2包 0.5公克之甲基安非他命（合計僅1公克）攜至蔡承恩住處交 予蔡承恩，同時收取蔡承恩支付之5,500 元而完成交易，再 將6,500 元繳回陳琮賀，嗣於同日上午10時45分許，蔡承恩 發現取得之甲基安非他命短少0.5 公克，遂向被告蔡侑璁反 應，被告蔡侑璁即於同日中午12時46分許至蔡承恩住處，將 甲基安非他命0.5 公克補給蔡承恩等情，為被告蔡侑璁於原 審所是認（原審訴字卷一第59、215、229、231、519、521 頁，訴字卷二第67至69頁），並經證人蔡承恩於偵訊及原審 證述明確（偵卷一第224頁，原審訴字卷一第476至477 頁） ，復有原審106 年聲監字第1646號通訊監察書及附表三之通 訊監察譯文存卷可憑（偵卷二第207至208、241至242頁）， 故此部分事實，堪予認定。
⑵被告蔡侑璁於偵訊及原審均明確供述此次交付蔡承恩之毒品 來自陳琮賀（偵卷一第276、354頁，原審訴字卷一第59、21
5頁），復參以如附表三編號1所示之通訊監察譯文，被告蔡 侑璁於106 年11月1日下午2時25分許，主動以電話告知並詢 問蔡承恩「晚點我朋友那個的話，你還要嗎」、「我也叫他 不要太晚，他去桃園沒有」等語，可知被告蔡侑璁已事先與 陳琮賀商議，謀由陳琮賀提供毒品，再由被告蔡侑璁向人推 銷，與前述被告蔡侑璁、陳琮賀之合作方式如出一轍。又依 被告蔡侑璁本次之報價（甲基安非他命2公克為6,500元）計 算，甲基安非他命0.5 公克要價1,625元（計算式：6,500× 0.25＝1,625），另依被告蔡侑璁、蔡承恩出資比例（前者 負擔1,000元，後者則為5,500元）計算，1,000元可得甲基 安非他命約0.3公克（計算式：1,000／6,500×2≒0.3）， 惟被告蔡侑璁卻得以1,000元之代價分得甲基安非他命0.5公 克，足見其確實獲有「價差」或「量差」之利益，顯有藉此 機會從中營利之意圖，所為自難認係單純出於便利、助益他 人施用毒品，而應認其係處於賣方而非買方之立場。 ⑶被告蔡侑璁之辯護人固為其辯護稱，依附表三之通訊監察譯 文所示，蔡承恩詢問被告蔡侑璁「可以拿5,500 嗎」，被告 蔡侑璁則回稱「我不知道耶」，可知蔡承恩並非向被告蔡侑 璁購買毒品，而係請被告蔡侑璁幫忙問上游，若被告蔡侑璁 要賣毒品，則其大可降價，何必於蔡承恩稱僅有5,500 元時 ，表示自己也要出資1,000 元，故被告蔡侑璁僅係幫助蔡承 恩代為向陳琮賀購買毒品云云。惟被告蔡侑璁於本次交易中 ，仍係處於賣方立場代陳琮賀將毒品出售於蔡承恩，更藉機 牟取「價差」或「量差」之利益，業經認定於前，不能因買 賣關係存在於陳琮賀與蔡承恩間，或被告蔡侑璁以合資之名 ，行營利之實，即遽為有利於其之認定，是辯護意旨此部分 所云，亦不足採。
二、事實欄二部分
㈠、李天祥與被告楊國偉、蔡侑璁均有認識，李天祥於106 年10 月24日上午9 時45分許，持用門號0000000000號行動電話向 持用門號0000000000號行動電話之被告蔡侑璁反應無法聯絡 陳琮賀以取得毒品，並詢問有無其他購買甲基安非他命之管 道，被告蔡侑璁表示可用稍貴之價格3,300 元，向被告楊國 偉購買甲基安非他命1 公克，且須另支付被告楊國偉油錢20 0 元，李天祥同意後，被告蔡侑璁即基於幫助李天祥持有第 二級毒品之犯意，與持用門號0000000000號行動電話之被告 楊國偉聯繫毒品買賣事宜，約定由被告楊國偉另行向他人取 得甲基安非他命後再售予李天祥，被告楊國偉遂基於販賣第 二級毒品之犯意，於同日上午10時許至新北市中和區烘爐地 ，以3,300 元之價格向真實姓名年籍不詳綽號「阿俊」之男
子販入甲基安非他命1 公克，期間李天祥則前往被告蔡侑璁 住處，將現金3,500 元交予被告蔡侑璁，被告蔡侑璁則以其 中國信託商業銀行重陽分行帳號0000000000000000號帳戶轉 帳3,400元至被告楊國偉之中華郵政五股褒仔寮郵局帳號000 0000號帳戶，嗣因李天祥接獲陳琮賀來電，遂離開蔡侑璁住 處轉往陳琮賀上址住處，被告楊國偉得知後亦前往該處，將 甫購入之甲基安非他命1 公克置於上址桌上，惟李天祥並未 予取用而將該毒品轉贈陳琮賀。被告楊國偉完成毒品交易後 ，再向被告蔡侑璁收取尾款100 元等情，業據被告楊國偉、 蔡侑璁於偵訊及原審均供承不諱，並經證人李天祥分別於偵 訊及原審證述明確（偵卷一第233、239至240、245、276 頁 ，原審訴字卷一第59、215、292至293、494至506 頁，訴字 卷二第26至28頁），復有原審106 年聲監字第1646號通訊監 察書及如附表四所示之通訊監察譯文、被告楊國偉、蔡侑璁 上開帳戶之開戶資料及交易明細存卷可憑（偵卷二第207 至 208、237至238頁，原審訴字卷一第149、157、356至358 頁 ），是此部分事實，已堪認定。
㈡、販賣毒品係違法行為，向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，非 可公然為之，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險 之理，再毒品本無一成不變之公定價格，係隨供需雙方資力 、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對資金之需 求程度及政府查緝之態度等因素有所不同，而由販賣者從「 價差」、「量差」或「純度差異」等方式牟取利潤。被告楊 國偉已坦承本次販賣第二級毒品之犯行，並供稱以3,300 元 向「阿俊」販入甲基安非他命1 公克後，再以3,500 元之價 格販出予李天祥，而以此方式牟取「價差」之利益，是被告 楊國偉主觀上具有營利之意圖，亦灼然甚明。
㈢、毒品危害防制條例第11條所謂之「持有」毒品，係指行為人 主觀上以支配之意思，客觀上對於該毒品有事實上之支配狀 態為已足。不問其持有之原因為何，及占有管領時間之久暫 。甚至該毒品之所有權誰屬、係為自己或為他人持有、嗣後 須否交還他人等，均與持有行為之成立無涉。至得將該特定 物為事實上處分者，既對於如何處置具有決定權，客觀上當 屬已將該特定物置於事實上實力支配之狀態（最高法院103 年度台上字第4137號判決意旨參照）。證人李天祥於偵訊證 稱：等待楊國偉的期間，「阿杰」回我電話，我隨即去「阿 杰」蘆洲之住家，我就先施用「阿杰」所提供之安非他命， 10分鐘後楊國偉直接到「阿杰」家中，將3500元1 公克的安 非他命拿出來，我就叫楊國偉將這1 公克的安非他命交給「 阿杰」等語（偵卷一第233 頁），原審證稱：被告楊國偉是
將毒品放到桌上，我跟陳琮賀說「阿杰，這個就給你好了」 ；因為我怕臨檢，所以不敢帶走，就把毒品留給陳琮賀等語 （原審訴字卷一第500 至501 頁），是李天祥無論是依其於 偵訊所述「我就叫楊國偉將這1 公克的安非他命交給『阿杰 』」或於原審所述「楊國偉是將毒品放到桌上，我跟陳琮賀 說『阿杰，這個就給你好了』」，其既可將被告楊國偉交付 之毒品轉贈陳琮賀，足見該毒品事實上係處於李天祥之實力 支配下而取得持有無疑。
㈣、被告楊國偉、蔡侑璁雖另辯稱被告楊國偉自「阿俊」處取得 之甲基安非他命係假的，被告楊國偉並因此將所收取之3,50 0 元交由被告蔡侑璁退還李天祥云云。惟查，於本案偵查過 程中，僅被告楊國偉曾就此節於偵訊時向檢察官供稱：「阿 杰」當天跟我說甲基安非他命是假的，所以我已經將3,500 元還給被告蔡侑璁云云（偵卷一第239 至240 頁），而被告 蔡侑璁、證人李天祥於原審雖亦提及該假毒品一事，然本質 上均屬重複轉述被告楊國偉之上開說法，又被告楊國偉之所 以認為毒品為假，亦不過係聽信陳琮賀片面之詞，且被告楊 國偉聽聞此事後，竟於未採取任何簡便確認方式之情況下， 即逕為後續退款行為，自屬可疑，遑論關於陳琮賀如何判斷 毒品真偽之相關事證均付之闕如，而無任何客觀事證可資為 憑，證人陳琮賀到庭作證時更對此全盤否認（原審訴字卷一 第492 至493 頁），另觀諸如附表四編號3 所示之通訊監察 譯文，被告楊國偉聽聞被告蔡侑璁表示欲取消交易時，即回 稱「我會被我哥罵了」，不難想見陳琮賀對於被告楊國偉私 自向其人調貨一事應有不滿，故縱使陳琮賀曾對被告楊國偉 表示毒品為假，要求其退還給「阿俊」，亦可能僅係其單純 嫌棄「阿俊」提供之毒品而已，是被告楊國偉之辯解，既缺 乏確實根據，復有合理懷疑之處，實難予以輕信。至被告楊 國偉所稱後續退款部分，被告蔡侑璁於原審準備程序係供稱 其原係將3,500 元轉帳予被告楊國偉，事後又將3,500 元還 給李天祥云云（原審訴字卷一第215 頁），然與被告蔡侑璁 帳戶交易明細所示其轉帳之金額僅3,400 元（原審訴字卷一 第157 頁），及證人李天祥證稱其不僅未實際拿到3,500 元 ，尚另外借給被告蔡侑璁1,500元一節（原審訴字卷一第501 至502頁），互有明顯出入，自難遽認有退款3,500元一事之 存在。
㈤、公訴意旨雖認被告蔡侑璁係基於販賣第二級毒品之犯意，與 被告楊國偉共同參與本次毒品交易。惟受施用毒品者委託， 代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收 取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取
價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之 行為外觀，其因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有 意思聯絡，而異其行為責任。單純意在便利、助益施用，而 為施用者代購毒品或介紹購毒者與販毒者聯絡購買毒品之情 形，僅屬幫助施用；若意圖營利，而基於與販售者間之犯意 聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院 106 年度台上字第1121號、100 年度台上字第2028號判決意 旨參照）。李天祥原本即可直接向陳琮賀購買較為便宜之毒 品，惟因李天祥一時無法聯絡上陳琮賀，始主動委請被告蔡 侑璁以較高之價格代為向被告楊國偉購買，已如前述，被告 蔡侑璁所為僅止於介紹李天祥其他購毒管道，並將李天祥需 要購買毒品之事轉知被告楊國偉，而未對李天祥兜售毒品， 且之後毒品取得及交付均係被告楊國偉自行為之，顯與前述 被告蔡侑璁、陳琮賀間之合作模式不同，再觀諸如附表四編 號3 所示之通訊監察譯文，被告蔡侑璁於交易過程中，甚至 因李天祥已與陳琮賀取得聯繫而欲轉往陳琮賀處，即撥打電 話向被告楊國偉表示「你那邊方便消息就取消，不方便沒關 係」，顯係本於買家立場而為之請求，是客觀上已難謂被告 蔡侑璁係立於賣方立場與被告楊國偉一同販賣毒品予李天祥 。另參照如附表四編號1 所示之通訊監察譯文，被告蔡侑璁 於電話中自始即對李天祥表明「他是跟我說3,300 啦」、「 可是他說給他200 塊油錢就是3,500 啦」，核與被告楊國偉 供稱其係以3,300 元向「阿俊」販入毒品，僅賺200 元之加 油錢或車馬費等語一致（偵卷一第64、239 頁），由是可知 被告蔡侑璁並未隱瞞被告楊國偉開價之金額，而有藉機自李 天祥處牟利之情事，亦難認被告蔡侑璁主觀上有何營利意圖 ，故其辯稱係基於幫助李天祥施用毒品之犯意居中聯繫，應 屬可採，公訴意旨容有誤會，附此敘明。
三、論罪
㈠、被告蔡侑璁部分
⒈核被告蔡侑璁如事實欄一、㈠、㈢所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一、㈡ 所為，係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品 未遂罪；如事實欄二所為，係犯刑法第30條第1 項、同條例 第11條第2 項之幫助持有第二級毒品罪。公訴意旨認被告蔡 侑璁此部分所為係涉犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪，尚有誤會，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴 法條。又被告蔡侑璁各次販賣前持有第二級毒品之行為，皆 為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。
⒉刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓而將商
品出售之行為。其買賣前之磋商、交付買賣標的物、收取價 金等行為，均屬販賣構成要件之行為。是販賣者，與購毒者 就買賣毒品之重要內容有所表示且相合致，縱嗣未擔任交付 毒品部分行為，仍屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為， 為該罪之正犯，而非幫助販賣（最高法院107 年度台上字第 1400號、106 年度台上字第1062號、105 年度台上字第2185 號判決意旨參照）。被告蔡侑璁於事實欄一、㈠至㈢中分擔 如毒品買賣締約、交付標的物、收取價金等販賣毒品構成要 件行為，且與陳琮賀亦有犯意聯絡，均應論以共同正犯。 ⒊被告蔡侑璁所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
⒋被告蔡侑璁前因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度訴字第291 號判決應執行有期徒刑10月，檢察官不服提 起上訴，經本院以101 年度上訴字第2809號判決上訴駁回確 定，於102 年12月18日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案 紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。依司法院大 法官解釋釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑，本院認被告依其犯罪情節並無認其所受之刑罰加重最低 本刑有超過其所應負擔罪責之情形，爰就所犯之各罪，依上 開規定加重其刑。至販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分 ，依法則不得加重。
⒌被告蔡侑璁於事實欄一、㈡所載時、地，已著手販賣第二級 毒品而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既 遂犯之刑減輕之；另其於事實欄二所載時、地，居中聯繫使 李天祥取得被告楊國偉所交付甲基安非他命而持有之，為幫 助犯，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。上 開刑之加重、減輕部分，應依刑法第71條第1 項規定先加後 減。
㈡、被告楊國偉部分
⒈核被告楊國偉如事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品之 行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
⒉被告楊國偉前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101 年度簡字第6544號判決處有期徒刑5 月確定，於102 年10月 14日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有 期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，為累犯。依司法院大法官解釋釋字第775 號解釋所示 ，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋
意旨，裁量是否加重最低本刑，本院認被告依其犯罪情節並 無認其所受之刑罰加重最低本刑有超過其所應負擔罪責之情 形，爰就所犯之罪，依上開規定加重其刑。至販賣第二級毒 品法定刑為無期徒刑部分，依法則不得加重。
⒊販賣毒品之人，倘就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、 收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬已 對販賣毒品之犯行為自白（最高法院107 年度台上字第922 號判決意旨參照）。被告楊國偉於警詢、偵訊時即已就販賣 毒品罪之主要部分為肯定之供述，雖於偵訊時另有提及所取 得之甲基安非他命係假的一事，惟究屬其轉述陳琮賀於訴訟 外之說詞，其本人亦不知真偽，其為此供述之用意，尚非不 能理解為僅在促請檢察官就此有利於其之事項併予注意，偵 查檢察官亦僅訊問被告楊國偉是否承認販賣第二級毒品未遂 罪，而未明確見被告楊國偉因此於偵查中否認販賣第二級毒 品既遂罪之情，自難逕以否認犯罪主要部分看待，此由其嗣 於原審始終供稱無論該甲基安非他命真假如何均願認罪乙節 益明，是堪認被告楊國偉於偵查及審判中均自白上開犯行， 應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並先加 後減之。
㈢、臺灣新北地方檢察署檢察官107 年度偵字第12333 號併辦意