臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2839號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許家豪
選任辯護人 文聞律師
殷節律師
陳守文律師
上 訴 人
即 被 告 劉照銘
選任辯護人 劉世興律師
上 訴 人
即 被 告 呂亞哲
選任辯護人 許華雄律師
被 告 邱皇凱
選任辯護人 李偉誌律師
被 告 陳柏諭
選任辯護人 余欽博律師
被 告 黃丞康
選任辯護人 吳仁堯律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院102年度訴字第884號，中華民國106年12月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102年度偵字第4156、7528、1
6153號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於許家豪、劉照銘被訴共同犯附表一編號㈠至㈤所示部分；許家豪、劉照銘、陳柏諭被訴共同犯附表一編號㈥所示部分；黃承康部分；暨許家豪、劉照銘、陳柏諭定應執行刑部分，均撤銷。
許家豪被訴共同犯附表一編號㈠至㈥所示部分，無罪。劉照銘犯附表一編號㈠至㈥所示之罪，各處如附表一編號㈠至㈥「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年捌月，沒收部分併執行之。
陳柏諭犯附表一編號㈥所示之罪，處如附表一編號㈥「主文欄」所示之刑及沒收。
黃丞康販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
陳柏諭撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執
行有期徒刑貳年陸月。沒收部分併執行之。
事 實
一、劉照銘明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 ，不得非法販賣，竟意圖營利而為下列販賣第三級毒品愷他 命之行為：
㈠、於101年8月30日晚間8時51分許，劉照銘以其持用之門號000 0000000行動電話與徐志儒所持用門號0000000000行動電話 聯絡交易愷他命之事宜後，再於101年8月30日至同年9月6日 間某時，由劉照銘持第三級毒品愷他命，前往徐志儒位於桃 園市○○區○○○路（起訴書漏載○○○）0段000巷00號00 樓之租屋處，以新臺幣（下同）1萬8千元價格，販賣100公 克第三級愷他命予徐志儒，並當場收取販毒價金而完成交易 。
㈡、於101年10月10日晚間9時2分許，劉照銘以其持用之門號000 0000000行動電話與曹君宏所持用門號0000000000行動電話 聯絡交易愷他命之事宜後，再於同日晚間9時2分後某時，由 劉照銘持第三級毒品愷他命，前往徐志儒位於桃園市○○區 ○○路00號00樓（起訴書誤載為桃園縣桃園市路0段000巷00 號00樓）之租屋處，以9千元價格，販賣50公克第三級愷他 命予曹君宏，並當場收取販毒價金而完成交易。㈢、於101年10月13日凌晨0時28分許（起訴書誤載為中午12時28 分），劉照銘以其持用之門號0000000000行動電話與曹君宏 所持用門號0000000000行動電話聯絡交易愷他命後，陸續又 於同日凌晨0時29分、0時59分確認該次交易事宜，再於同日 凌晨0時59分後之同日某時，由劉照銘持第三級毒品愷他命 ，前往徐志儒位於桃園市○○區○○路00號00樓（起訴書誤 載為桃園縣桃園市路0段000巷00號00樓）之租屋處，以9千 元價格，販賣50公克第三級愷他命予曹君宏，並當場收取販 毒價金而完成交易。
㈣、於101年10月23日凌晨0時55分許，劉照銘以其持用之門號00 00000000行動話與高立龍所持用門號0000000000行動電話聯 絡交易愷他命事宜後，於同日凌晨0時55分後之同日某時， 由高立龍前往約定之交易地點桃園市桃園區○○路000巷00 之0號，劉照銘再持第三級毒品愷他命，以1千元價格，販賣 1包（重量不詳）第三級愷他命予高立龍，並當場收取販毒 價金而完成交易。
㈤、於101年11月11日下午5時7分許，劉照銘以其持用之門號000 0000000行動電話與徐志儒所持用門號0000000000行動電話 聯絡交易愷他命後，陸續又於同日晚間7時38分、9時12分、 10時31分確認該次交易事宜，再於同日晚間10時31分後之同
日某時，由劉照銘持第三級毒品愷他命，前往徐志儒位於桃 園市○○區○○○路（起訴書漏載○○○）0段000巷00號00 樓之租屋處，以5萬2,500元價格，販賣300公克第三級愷他 命予徐志儒，並當場收取販毒價金而完成交易。二、劉照銘與陳柏諭均明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之 第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於意圖營利販賣第三 級毒品愷他命之犯意聯絡，於101年11月8日晚間8時9分許， 由陳柏諭以其持用之門號0000000000行動電話與高立龍所持 用門號0000000000行動電話聯絡交易愷他命事宜後，再於同 日晚間8時9分後之同日某時，由陳柏諭持劉照銘交付之第三 級毒品愷他命，前往高立龍位於桃園市○○區○○○街0之0 號之住處，以1,000元價格，販賣1包（重量約3至4公克）第 三級愷他命予高立龍，並當場收取販毒價金而完成交易，陳 柏諭取得販毒所得1,000元後，即交付800元予劉照銘，陳柏 諭則分得200元。
三、陳柏諭與邱皇凱均明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之 第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於意圖營利販賣第三 級毒品愷他命之犯意聯絡，於102年1月16日下午1時12分許 ，陳柏諭以其持用之門號0000000000行動電話與邱奕捷所持 用門號0000000000行動電話聯絡交易愷他命事宜後，再委由 邱皇凱於同日下午1時20分、1時34分與邱奕捷確認交易毒品 事宜，嗣於同日1時34分後之同日某時，由邱皇凱持第三級 毒品愷他命前往新北市鶯歌區大湖路某處，以1,200元價格 ，販賣1包（重量約4公克）第三級愷他命予邱奕捷，並當場 收取販毒價金而完成交易，而邱皇凱取得販毒所得1,200元 後，即交付1,000元予陳柏諭，自己留存200元。四、呂亞哲明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 ，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之 犯意，於102年1月5日晚間10時2分許，以其持用之門號0000 000000行動電話與鄭德昇所持用門號0000000000行動電話聯 絡交易愷他命後，陸續又於同月6日上午11時27分、晚間9時 6分確認該次交易事宜，嗣於6日晚間9時6分後之同日某時， 由呂亞哲持第三級毒品愷他命前往鄭德昇位於新北市○○區 ○○街0巷00號之住處，以3萬2千元價格，販賣200公克第三 級愷他命予鄭德昇，並當場交付愷他命毒品，惟尚未取得販 賣價金3萬2,000元。
五、黃丞康明知搖頭丸為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品 ，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品搖頭丸之 犯意，於101年10月9日上午8時30分許，以其持用之門號000 0000000行動電話與徐梓傑所持用門號0000000000行動電話
聯絡交易搖頭丸後，陸續又於同日上午9時27分、10時28分 、11時10分確認該次交易事宜，嗣於同日上午11時10分後之 同日某時，由黃丞康持第二級毒品搖頭丸前往桃園市○○區 ○○路0段000號之「皇冠汽車旅館」805號房，以1,500元價 格，販賣3顆第二級毒品搖頭丸予徐梓傑，並當場收取販毒 價金而完成交易。
六、嗣經警依法對門號0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000行動電話實施通訊監察，為警循線查獲，並於10 2年1月30日、31日至附表二所示之各「扣案地點」欄所示地 點，分別查獲劉照銘持有之第三級毒品愷他命3包（即附表 二編號一七至一九之毒品，驗餘總淨重2738.21公克）、陳 柏諭持有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張） 。
七、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序及證據能力部分
一、被告許家豪被訴違反毒品危害防制條例第11條第2項持有第 二級毒品罪部分，經原審判決有罪後，提起上訴，嗣於本院 審理時，撤回該部分上訴（見本院卷二第119頁），是該部 分不在本院審理範圍內，核先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查本案檢察官、被告劉照銘、 呂亞哲、陳柏諭、黃丞康、邱皇凱及其各自之辯護人於本院 準備程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均 同意將之作為證據，本院認該等具有傳聞證據性質之證據， 其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非 明顯過低，以之作為證據係屬適當，認均得為證據。
三、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況 公訴人、被告劉照銘、呂亞哲、陳柏諭、黃丞康、邱皇凱及 其各自辯護人均對此部分之證據能力亦不爭執，是堪認均有 證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
一、犯罪事實欄一、二：即被告劉照銘及陳柏諭部分 上訴人即被告劉照銘及被告陳柏諭對於此部分事實，迭於原 審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷一第124、189至190 頁，及本院卷一第337、487頁，核與證人曹君宏、徐志儒、 高立龍於警詢及偵訊時之證述（見102年度偵字第4156號卷 一，下稱偵字4156號卷一，第181頁及背面、第186頁及背面 ；102年度偵字第4156號卷二，下稱偵字4156號卷二，第227 至228頁背面、第246至247頁；102年度偵字第4156號卷三， 下稱偵字4156號卷三，第147至148、152頁）大致相符，並 有通訊監察譯文（見偵字4156號卷一，第162至166頁；偵字 4156號卷二，第68、227頁，詳見附表三編號㈢、㈦、㈧、 ㈨、㈩及）附卷可稽，是此部分事實，堪予認定。二、犯罪事實欄三：即被告陳柏諭及邱皇凱部分 此部分事實，業據被告陳柏諭、邱皇凱於警詢、偵訊、原審 及本院審理中均坦承不諱（見偵字4156號卷二第74至75、93 頁、第152頁背面至第153、164至168頁、原審卷一第117、 124頁、本院卷一第432、487頁），核與證人邱奕捷於警詢 及偵訊時之證述（見偵字4156號卷三第13至20頁）大致相符 ，復有通訊監察譯文（見偵字4156號卷二第74至75頁、第15 2頁背面至第153頁；偵字4156號卷三第14頁及背面，即附表 三編號）在卷可稽，足認被告陳柏諭、邱皇凱之自白與真 實相符，上情自堪認定。綜上所述，此部分事證明確，被告 陳柏諭、邱皇凱前開犯行，均堪認定，應依法論科。三、犯罪事實欄四：即被告呂亞哲部分
訊據上訴人即被告呂亞哲固坦承有於前開時、地交付200公 克之愷他命予鄭德昇之事實，然矢口否認有何販賣第三級毒 品既遂之犯行，辯稱：當天只有將毒品交給鄭德昇，我和鄭 德昇還在議價，我本來要賣他3萬2千元，但是他要我價錢低 一點，我說沒有辦法，所以沒有達成合意，他也沒有給我錢 云云，辯護人則為被告呂亞哲之利益辯以：該次毒品交易因 為雙方對於價格未達成合意，被告呂亞哲尚未取得價款，本 案應只構成販賣未遂云云，經查：
㈠被告呂亞哲於上開時、地將200公克愷他命交付予證人鄭德 昇之事實，業據被告呂亞哲於原審自承在卷（見原審卷一第 101至102頁），核與證人鄭德昇於警詢及偵訊時之證述（見 偵字4156號卷三，第2至11頁）大致相符，並有通訊監察譯 文（見偵字4156號卷二第18頁背面至第19頁；偵字4156號卷 三第4頁，即附表三編號、）附卷可稽，是此部分事實 ，首堪認定。
㈡證人鄭德昇於警詢中證稱：我於102年1月6日晚間9時6分， 在新北市鶯歌區香檳街5巷13號家中與呂亞哲交易200公克的 愷他命，我跟他講好的交易價格是3萬2,000元，我是撥打呂 亞哲的0000000000門號之行動電話跟他聯絡，通訊監察譯文 中我對呂亞哲說「2個」，是代表200公克愷他命等語（偵字 第4156號卷三，第4至5頁），復於偵查中具結證稱：102年1 月5日至1月6日之通訊監察譯文，是我跟呂亞哲的對話，內 容是我跟呂亞哲買200公克愷他命，地點就在我家，價錢是3 萬2,000元，呂亞哲已經將愷他命拿給我，但是我買毒品的 錢還沒有交給呂亞哲等語（見偵字4156號卷三第10頁），衡 諸證人鄭德昇於警詢及偵訊時證述情節，前後一致，應無必 要冒刑法偽證罪重罪之風險，虛構情節設陷被告呂亞哲之必 要，故證人鄭德昇前揭證詞應堪採信。此外，證人鄭德昇前 開證述情詞亦核與被告呂亞哲於102年1月5日、同月6日以門 號0000000000號行動電話與其所持用之門號0000000000號行 動電話聯繫之通訊監察譯文相符，此有該通訊監察譯文（見 偵字4156號卷二第18頁背面至第19頁；偵字4156號卷三第4 頁）在卷可憑，足見前開證人鄭德昇證述情詞，當屬信實， 是被告呂亞哲與證人鄭德昇當時已議定交易價格為3萬2,000 元，雙方並同意由證人鄭德昇先取走愷他命，之後再支付交 易之價金。從而，被告呂亞哲確有於上開時、地與證人鄭德 昇合意以3萬2,000元交易200公克愷他命乙情，堪以認定。 ㈢至證人鄭德昇雖於原審審理時證稱：其於警詢及偵查中之證 述均屬不實，因為之前遭被告呂亞哲毆打，才會亂講話云云 （見原審卷三第166至168頁），然稽諸證人鄭德昇於警詢、 偵訊中之證詞，核與被告呂亞哲供述情節相符，倘無此節， 被告呂亞哲豈有可能為迎合證人鄭德昇之證詞，而故意自承 販賣毒品此等對自己之不利陳述，且觀諸通訊監察譯文中之 言談內容，倘該次對話目的並非雙方商議交易毒品之事，何 以證人鄭德昇與被告呂亞哲均會為相同之證述，足信證人鄭 德昇於警詢及偵訊中證述之詞較為可信，況證人鄭德昇於審 理時經原審就通訊監察譯文之內容再加詢問，證人鄭德昇均 答稱：忘記了云云（見原審卷三第166至169頁），是證人鄭
德昇於原審審理時之證述，應係為迴護被告呂亞哲而故為不 實之證詞，自不足採。
㈣被告呂亞哲及其辯護人雖猶執前詞置辯，惟查： ⒈參酌證人鄭德昇前開警詢及偵查中之證述，俱已明確證述 雙方是以3萬2千元價格交易愷他命，況被告呂亞哲於警詢 及偵查中，亦皆未供陳其與證人鄭德昇就此次交易價格未 達成合意云云，係迄至原審準備程序時始提出此抗辯，若 有此情，何以被告呂亞哲於警詢、偵查中隻字未提，故此 部分抗辯是否可信，顯非無疑。再者，被告呂亞哲辯稱「 其沒有辦法配合鄭德昇要求，以低於3萬2千元之價格出售 愷他命」，足見被告呂亞哲對於毒品之價錢至為在意，又 此次交易之毒品數量達200公克，被告呂亞哲應無可能在 未談妥價格之前，即任令鄭德昇將毒品取走，佐以鄭德昇 於偵查中證稱價格為3萬2千元，顯然彼此間最終確有以3 萬2千元達成購毒合意，應無疑義，被告呂亞哲前開辯詞 ，不足採信。
⒉按刑事法上販賣毒品之行為，係以售賣者與購買者雙方就 毒品（標的物）與價金等買賣要素之意思表示一致時，其 民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公共秩序、善良 風俗而無效，係另一事），並得認為已經「著手」於販賣 毒品構成要件之行為，而其販賣行為之完成與否，則以毒 品已否交付購買者為其區分既、未遂之標準（最高法院10 3年度台上字第4225號、第2523號判決意旨參照）。如僅 達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪 之既遂犯。又所謂著手，係指行為人對於犯罪構成要件事 實開始實行而言。而販賣毒品行為，則包括議定買賣毒品 之重量、數量、價格及交付毒品、收取價金等在內（最高 法院103年度台上字第2030號判決意旨參照）。所謂販賣 ，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受 人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1 項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉 交付於買受人，難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣 罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受 人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。 換言之，刑法上販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否 交付而定（最高法院102年度台上字第1250號判決意旨參 照）。查被告呂亞哲既已將愷他命交付予證人鄭德昇，揆 諸前開說明，該次販賣毒品行為即屬既遂，核與證人鄭德 昇是否已交付價金無關，故被告呂亞哲及辯護人前開辯詞 ，自非有據。
㈤綜上所述，被告呂亞哲前開所辯，俱屬事後卸責之詞，不足 採信。本案事證明確，被告呂亞哲上揭犯行堪以認定，應依 法論科。
四、犯罪事實欄五：即被告黃丞康部分
訊據被告黃丞康對於此部分事實坦承不諱，核與證人徐梓傑 於偵訊及原審審理時之證述（見偵字4156號卷三第28至30頁 、原審卷四第33至38頁）大致相符，並有通訊監察譯文（見 偵字4156號卷二第105頁及背面；偵字4156號卷三第23頁及 背面，即附表三編號㈥）附卷可稽，是此部分事實，堪予認 定，應依法論科。
叁、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定 有明文。被告4人（即被告劉照銘、陳柏諭、呂亞哲及邱皇 凱）為本案犯罪行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪，業於104年2月4日修正公布，並於104年2 月6日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得 併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條 例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」， 修正後毒品危害防制條例第4條第3項將法定刑自「5年以上 有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，提高為「7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，經比較 新、舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利 於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告4人行 為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。肆、論罪：
一、核被告劉照銘就犯罪事實欄一㈠至㈤、二所為，均係犯修正 前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告 陳柏諭就犯罪事實欄二、三所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告呂亞哲就犯罪 事實欄四所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。被告黃丞康就犯罪事實欄五所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告邱 皇凱就犯罪事實欄三所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第3項之販賣第三級毒品罪。至起訴書雖載被告陳柏諭就 犯罪事實欄一㈠至㈤部分係與被告許家豪、劉照銘共同為之 ，而涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪，然此部分業經公訴檢察官於原審當庭更正犯罪事實
欄一㈠至㈤部分，與被告陳柏諭無關，自毋庸論罪，附此敘 明。
二、被告劉照銘及陳柏諭就犯罪事實欄二部分所為，及被告陳柏 諭、邱皇凱就犯罪事實欄三部分所為，各有犯意聯絡及行為 分擔，均應論以共同正犯。
三、又毒品危害防制條例第11條第5項關於處罰持有第三級毒品 行為之規定，明文限於持有純質淨重達20公克以上者，始受 處罰，而被告劉照銘就犯罪事實欄一㈣部分所販賣之第三級 毒品既屬數量不詳，自難認定已有純質淨重達20公克之情形 ，又被告劉照銘及陳柏諭就犯罪事實欄二部分所販賣之第三 級毒品數量約為3至4公克，被告陳柏諭、邱皇凱就犯罪事實 欄三部份所販賣之第三級毒品愷他命數量約為3至4公克，更 無可能有純質淨重達20公克之情形。至被告呂亞哲就犯罪事 實欄四部分所販賣之第三級毒品愷他命數量為200公克，雖 然超過20公克，然卷內並無事證可佐上開所販賣之毒品純質 淨重已達20公克，自難逕予認定上開所販賣之第三級毒品愷 他命純質淨重已達20公克，而有毒品危害防制條例第11條第 5項之適用，自無為販賣之高度行為所吸收，不另論罪之問 題。
四、被告劉照銘為警查獲時持有附表二編號一七至一九之毒品經 鑑驗結果為第三級毒品愷他命，且驗前總純質淨重約2683.5 8公克，純度為98％，此有內政部警政署刑事警察局102年2 月21日刑鑑字第1020016157號鑑定書（見偵字7528號卷二， 第212頁及背面），且依被告劉照銘供稱：該愷他命係販賣 剩餘等語（見原審卷五第53頁背面至第54頁），而被告劉照 銘就犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢、㈤部份所販賣之第三級毒品 愷他命數量分別為100公克、50公克、50公克、300公克，則 被告劉照銘上開數次販賣前所持有之第三級毒品愷他命純質 淨重，依此比例推估計算，均已超過純質淨重20公克，而應 構成毒品危害防制條例第11條第5項之罪，然此持有毒品之 低度行為，均應為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪 ，又被告劉照銘為警查獲時持有附表二編號一七至一九之毒 品，亦應為最後一次【如上開事實欄一、㈤所示】販賣第三 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
五、被告黃丞康就犯罪事實欄五部分，因販賣而持有第二級毒品 之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。六、被告劉照銘所為如犯罪事實欄一㈠至㈤、二所示犯行；被告 陳柏諭所為如犯罪事實欄二、三所示犯行，犯意各別，行為 互殊，均應予分論併罰。
七、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係 為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定， 並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名 之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策， 故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者 ，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自 白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」， 乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己 之犯罪事實之謂，且對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述之意，而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫 助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實 。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定 之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉 讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有 毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭 減輕其刑規定之適用。又有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉 讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野 ，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之 重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實 即意圖營利一節，既未供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪自 白（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874 號、101年度台上字第473號、103年度台上字第3383號、105 年度台上字第525號、第1298號判決意旨可資參照），又倘 司法警察及檢察官於警詢、偵訊時未就犯罪事實詢問及進行 偵訊，即司法警察或檢察官未曾告知此部分之犯罪嫌疑，致 使被告無從就此部分之犯罪事實為自白，以期獲得減刑寬典 處遇之機會；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中就全部之 犯罪事實為自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之 平，從而，於此例外情況下，只要就全部犯罪事實於審判中 為自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之 規範目的（101年度台上字第4896號判決意旨可資參照）。 經查：
（一）被告劉照銘於偵查中、原審審理時均坦承犯罪事實欄一㈠ 、㈡、㈢、㈤所示之販賣第三級毒品犯行（偵字第4156號 卷一，第162至166頁；訴字卷五，第53頁背面），被告陳 柏諭於偵查中、原審審理時均坦承犯罪事實欄二、三所示 之販賣第三級毒品犯行（見偵字4156號卷二第68至69、74 至75、92至93頁；原審卷五第55頁），被告邱皇凱於偵查 中、原審審理時均坦承犯罪事實欄三所示之販賣第三級毒 品犯行（見偵字4156號卷二第152頁背面至第153頁背面、
第167頁；原審卷五第56頁），爰依毒品危害防制條例第1 7條第2項之規定，均減輕其刑。又被告劉照銘於偵查中雖 均未針對犯罪事實欄一㈣、二所示之販賣第三級毒品犯行 表示意見，惟此部分之犯罪事實既係因員警及檢察官未曾 進行詢問、訊問之故，且被告劉照銘嗣於審理中已自白該 等販賣第三級毒品犯行（見原審卷五第53頁背面），自亦 應有上開減輕其刑規定之適用，方符情理之平。（二）被告呂亞哲雖於警詢時矢口否認有販賣第三級毒品愷他命 予鄭德昇，惟於偵訊時已坦承：102年1月5日晚間10時2分 的通訊監察譯文是我與鄭德昇的對話，這是鄭德昇要跟我 買20公克的愷他命，我應該有送去鄭德昇的家等語（見偵 字4156號卷二第46頁），是被告呂亞哲於警詢時雖否認犯 行，惟於偵訊時已坦認鄭德昇係向其購買愷他命，且應有 交付毒品予鄭德昇此節，嗣於原審準備程序及審理時亦均 承認有交付愷他命，僅辯稱該次犯行屬未遂云云（見原審 卷一第101頁、原審卷五第56頁背面），是被告呂亞哲實 已對犯罪事實之主要部分為肯定之供述，參酌前揭說明， 應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。（三）被告黃丞康於偵訊中承認有與徐梓傑約在桃園市的皇冠汽 車旅館見面進行搖頭丸毒品交易及收受價金，僅辯稱毒品 是陳兆億的云云（見偵字4156號卷二第128頁），嗣於本 院審理時則坦承此次販賣毒品犯行，揆諸前開說明，亦應 有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。
八、復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件 中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以 適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年 度台上字第6157號判決參照）。經查：
（一）被告陳柏諭、邱皇凱販賣愷他命之行為，對於國民健康及
社會秩序有所危害，本應受非難，惟念及被告陳柏諭於本 案所涉販毒次數僅有2次、被告邱皇凱於本案所涉販毒次 數僅有1次，且毒品數量及交易金額均非甚鉅，衡其惡性 及犯罪情節，顯與廣泛大量販賣毒品之大盤、中盤毒販迥 不相同。本院審酌被告陳柏諭、邱皇凱犯案經過、情節等 具體情狀，認對被告陳柏諭、邱皇凱上開犯罪處以減刑後 之法定最低刑度，依社會一般觀念及法律感情猶有過重之 情，客觀上不無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定均酌 減其刑，其刑有2種減輕事由，並均依法遞減輕之。（二）被告黃丞康前開販賣第二級毒品搖頭丸之犯行固值非難， 惟其所販賣之毒品數量僅3顆MDMA，所得利益亦僅1,500元 ，其惡性及犯罪情節有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易 模式，其因一時貪念，致罹法定刑為無期徒刑或7年以上 有期徒刑之重典，情輕法重，如遽以科此重典，不免過苛 ，故被告黃丞康就此部分之犯罪情狀在客觀上足以引起一 般人之同情，堪以憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑， 並遞減之。
（三）被告劉照銘就附表一編號㈣、㈥部分，所販賣愷他命之金 額均僅1千元，數量不多，犯罪情節有別於大盤毒梟鉅額 高價謀利之交易模式，其因一時貪念，致罹法定刑為5年 以上有期徒刑之重典，情輕法重，如處以減刑後之法定最 低刑度，依社會一般觀念及法律感情猶有過重之情，客觀 上不無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定均酌減其刑， 其刑有2種減輕事由，並依法遞減輕之。
（四）另被告呂亞哲販賣第三級毒品愷他命，對社會治安危害非 輕，且觀其販賣之數量多達200公克，所犯本案並無特殊 之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，況 被告呂亞哲已於偵審中自白犯罪獲得減刑之利益，難認有 情輕法重之憾，自無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之 餘地。
伍、上訴駁回部分：即被告呂亞哲部分，暨被告陳柏諭、邱皇凱 共同犯附表一編號㈦部分
（一）原審就此部分經詳細審理後，認被告呂亞哲、陳柏諭、邱 皇凱等人均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣 第3級毒品罪，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項 、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法 第2條第1項前段、第2項、第11條、第28條、第41條第1項 前段、第59條、第38條第1項、第4項、第38條之1第1項前 段、第3項、第40條之2第1項、第51條第5款等規定，並審 酌被告三人均明知販賣毒品行為嚴重危及社會秩序及他人
身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己之 私利，漠視毒品之危害性，仍販賣毒品愷他命以牟利，助 長毒品之氾濫，所為非是，被告陳柏諭及邱皇凱於犯罪後 坦承犯行，被告呂亞哲坦承部分犯行，非無悔意，兼衡渠 等素行、犯罪目的、動機、手段、販賣毒品之種類、數量 、販賣所得之金額等一切情狀，就被告呂亞哲部分，量處 有期徒刑4年3月；被告陳柏諭及邱皇凱則分別量處如附表 一編號㈦所示之刑。
（二）另就沒收部分，則說明①刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正、公布，並自105年7月1日起施行，其中 第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊 法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規 定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律 效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定 ，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保 安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規 定者，不在此限」。另有關本次刑法修正後與其他法律間 之適用關係，增訂之中華民國刑法施行法第10條之3第2項 規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳