臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2494號
上 訴 人
即 被 告 何秋敏
選任辯護人 黃教倫律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 方士俠
選任辯護人 連堂凱律師
黃采薇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方
法院107 年度訴字第197 號，中華民國107 年6 月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第6255號、第
6256號、107 年度偵字第298 號、第299 號、第1343號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、何秋敏、方士俠原為男女朋友，並一同租屋居住在新北市○ ○區○○○路00號2 樓，其等均明知甲基安非他命係毒品危 害防制條例所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍 共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯 絡，共同出資購買甲基安非他命，並由何秋敏持用00000000 00、方士俠持用0000000000號行動電話門號作為聯絡工具， 分別為如附表一、二、三所示共16次販賣甲基安非他命犯行 （各次販賣對象、時間、地點、價格、聯絡交易過程及分工 ，均詳如附表一、二、三「行為」欄所示），販毒所得統籌 交由何秋敏處理，作為其等購買毒品、生活花費使用。二、嗣因警方依據原審核發之通訊監察書，依法對何秋敏持用之 0000000000號（插用在扣案APPLE 牌、序號00000000000000 0 號行動電話內，下稱APPLE 牌行動電話）、方士俠持用之 0000000000號（先後插用在扣案SAMSUNG 牌、序號00000000 0000000 號平板電腦〈下稱扣案SAMSUNG 牌平板電腦〉，及 扣案SAMSUNG 牌、序號000000000000000 號行動電話內〈下 稱SAMSUNG 牌行動電話〉）行動電話門號實施通訊監察，並 於106 年12月20日13時30分許，持臺灣新北地方法院法官核 發之搜索票，至其等位於新北市○○區○○○路00號2 樓之 居住處執行搜索，扣得甲基安非他命12包（驗餘淨重共12.3
228 公克）、電子磅秤2 台、分裝夾鏈袋121 只、APPLE 牌 行動電話1 支（其內插有0000000000門號SIM 卡1 枚）、SA MSUNG 牌平板電腦1 台、SAMSUNG 牌行動電話1 支（其內插 有0000000000門號SIM 卡1 枚），而查獲上情。三、案經基隆市警察局第二分局、臺北市政府警察局北投分局分 別報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：
查上訴人即被告方士俠提起上訴後，嗣於本院訊問及準備程 序時，當庭表示就其被訴轉讓禁藥部分，撤回上訴（見本院 卷第85頁、第151 頁、第160 頁），而檢察官就原審判決並 未上訴，故原審判決關於被告方士俠轉讓禁藥部分，業已確 定，是以本院審理範圍限於原審判決關於被告何秋敏、方士 俠共同販賣第二級毒品之部分，合先敘明。
貳、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官、被告何秋敏、方士 俠及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之 證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據 之證據能力聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時，核無 違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自 有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均 查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦具證據能力。
參、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上訴人即被告（下稱被告）何秋敏部分：
上揭犯罪事實，業據被告何秋敏於警詢、偵查、原審及本院 訊問、準備程序、審理時，均坦承不諱（見偵字第6255號卷 第4 頁至第5 頁、第104 頁背面至第105 頁背面、第190 頁 至第191 頁、第200 頁至第202 頁、第203 頁背面、原審聲 羈卷第22頁至第24頁、原審卷第42頁、第172 頁、第500 頁 、本院卷第85頁、第152 頁、第488 頁），核與同案被告方 士俠於警詢、偵查、原審及本院之供述（見偵字第6256號卷 ㈠第22頁正反面、第130 頁背面至第132 頁、第237 頁背面
、偵字第6256號卷㈡第22頁至第23頁、第30頁至第31頁、原 審聲羈卷第26頁至第28頁、原審卷第43頁、第509 頁至第51 2 頁）、證人郭銘輝（見偵字第6256號卷㈠第133 頁至第13 8 頁、第171 頁至第178 頁，偵字第6255號卷第194 頁至第 195 頁）、鄭思鴻（見偵字第6256號卷㈠第180 頁正面至第 183 頁反面、第215 頁至第220 頁）、鐘江林（見偵字第62 55號卷第138 頁正面至第139 頁反面、第156 頁至第157 頁 ）於警詢及偵訊證述之情節大致相符，並有通訊監察譯文及 通訊監察書附卷可稽（見偵字第6256號卷第147 頁正反面、 原審卷第207 頁至第211 頁、第213 頁至第216 頁、第443 頁至第445 頁、第447 頁至第449 頁、第451 頁至第453 頁 、第455 頁至第458 頁、第463 頁至第465 頁、第471 頁至 第472 頁）；又被告與同案被告方士俠為警查扣之白色透明 結晶12包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，結 果均檢出甲基安非他命成分，純度99.9％，淨重共12.3850 公克，驗餘淨重共12.3228 公克，純質淨重共12.3726 公克 ，亦有該中心107 年1 月5 日航藥鑑字第0000000 號、第00 00000Q毒品鑑定書各1 份在卷為憑（見偵字第6255號卷第12 7 頁正反面、第128 頁正反面）；此外，復有甲基安非他命 12包（驗餘淨重共12.3228 公克）、電子磅秤2 台、分裝夾 鏈袋121 只）、APPLE 牌行動電話1 支（其內插有00000000 00門號SIM 卡1 枚）、SAMSUNG 牌平板電腦1 台、SAMSUNG 牌行動電話1 支（其內插有0000000000門號SI M卡1 枚）扣 案可證；綜上各節，足認被告何秋敏之自白與事實相符，堪 以採信。
㈡上訴人即被告（下稱被告）被告方士俠部分： 訊據被告方士俠固坦承有於附表一、二所示時、地，將第二 級毒品甲基安非他命交付予證人郭銘輝、鄭思鴻，並向該二 人收取金錢，及於附表三編號1 所示時間駕車載送證人即同 案被告何秋敏，前往新北市○○區菜寮捷運站出口，與鐘江 林進行毒品交易之行為，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯 行，辯稱：伊只是幫郭銘輝、鄭思鴻代購毒品，沒有營利的 意圖，實際上也沒有賺到錢，是一開始不太清楚法律的規定 ，以為有收錢就是販賣；附表三編號1 鐘江林部分，伊只是 載何秋敏過去，頂多是幫助，附表三編號2 、3 這2 次伊都 沒有去，應該是無罪云云云云（見本院卷第151 頁至第152 頁、第157 頁、第466 頁、第476 頁）；被告之辯護人為其 辯護稱：被告係受郭銘輝、鄭思鴻之無償委託，而向何秋敏 代購毒品，主觀上並無營利意圖，應論以幫助施用第二級毒 品罪；被告與鐘江林互不相識，被告係基於幫助意思，駕車
載送何秋敏至交易地點，使何秋敏便於交易毒品；附表三編 號2 、3 部分被告並未參與等語（見本院卷第66頁至第68頁 、第490 頁）。經查：
⒈附表一、二部分
①此部分事實，業據被告方士俠於警詢、偵查、原審訊問、準 備程序以及審理時，均坦承不諱（見偵字第6256號卷㈠第22 頁正反面、第130 頁背面至第132 頁、第237 頁背面、偵字 第6256號卷㈡第22頁至第23頁、第30頁至第31頁、原審聲羈 卷第26頁至第28頁、原審卷第43頁、第509 頁至第512 頁） ，核與證人即同案被告何秋敏於警詢、偵查、原審及本院訊 問、準備程序以及審理時之供證（見偵字第6255號卷第4 頁 至第5 頁、第104 頁背面至第105 頁背面、第190 頁至第19 1 頁、第200 頁至第202 頁、第203 頁背面、原審聲羈卷第 22頁至第24頁、原審卷第42頁、第172 頁、第500 頁、本院 卷第85頁、第152 頁、第467 頁至第468 頁、第488 頁）、 證人郭銘輝（見偵字第6256號卷㈠第133 頁至第138 頁、第 171 頁至第178 頁、偵字第6255號卷第194 頁至第195 頁） 、證人鄭思鴻（見字第6256號卷㈠第180 頁至第183 頁背面 、第215 頁至第220 頁）於警詢及偵訊證述之情節大致相符 ，並有通訊監察譯文及通訊監察書附卷可稽（見偵字第6256 號卷第147 頁正反面、原審卷第209 頁至第211 頁、第213 頁至第216 頁、第443 頁至第445 頁、第447 頁至第449 頁 、第451 頁至第453 頁、第455 頁至第458 頁）；復有上開 甲基安非他命、電子磅秤、分裝夾鏈袋、行動電話、平板電 腦等扣案可證，此部分事實應堪認定。
②被告方士俠雖辯稱：伊只是幫郭銘輝、鄭思鴻代購毒品，沒 有營利的意圖，實際上也沒有賺到錢云云，惟此部分事實， 業據證人即共同被告何秋敏於本院審理時證稱：伊不認識郭 銘輝、鄭思鴻，他們是方士俠的朋友，販賣毒品給郭銘輝、 鄭思鴻的流程，是伊跟方士俠一起買毒品回來使用，賣毒品 給他們是因為他們會找方士俠；毒品買回來伊就會幫忙先秤 ，伊有幾次會跟方士俠一起出去交易等語明確（見本院卷第 466 頁至第467 頁）；又按甲基安非他命為毒品危害防制條 例列管之第二級毒品違禁物，我國關於查緝毒品一向執法甚 嚴，苟非有特殊親誼關係，或為販賣有利可圖之故，一般人 當無甘冒此重典，鋌而走險替他人張羅毒品之理，被告方士 俠與證人郭銘輝、鄭思鴻為朋友關係，彼此間並非至親，又 無特殊深厚情誼，衡情被告方士俠當無甘冒遭查獲重罰之重 大風險，為證人郭銘輝、鄭思鴻無償張羅取得、並奔走交付 甲基安非他命，而無賺取轉手間價差利潤之理。況且，被告
方士俠業於原審審理時供稱，販賣毒品是賺取自己施用的量 等語（見原審卷第500 頁、第510 頁至第511 頁），足認被 告方士俠係基於獲取利潤，即賺取量差之營利意思，販賣甲 基安非他命予郭銘輝、鄭思鴻，其主觀上顯具有營利之意圖 甚明，是被告方士俠辯稱僅係幫郭銘輝、鄭思鴻代購毒品， 沒有營利的意圖云云，顯係臨訟卸責之詞，殊無可採。 ⒉附表三編號1部分
①此部分事實，業據被告方士俠於偵查、原審訊問、準備程序 及審理時，均坦承不諱（見偵字第6256號卷㈡第30頁、第31 頁、原審卷第42頁背面、第172 頁、第512 頁），核與證人 即同案被告何秋敏於警詢、偵查、原審及本院訊問、準備程 序以及審理時之證述（見偵字第6255號卷第4 頁至第5 頁、 第104 頁背面至第105 頁背面、第190 頁至第191 頁、第20 0 頁至第202 頁、第203 頁背面、原審聲羈卷第22頁至第24 頁、原審卷第42頁、第172 頁、第500 頁、本院卷第85頁、 第152 頁、第467 頁至第468 頁、第488 頁）、證人鐘江林 （見偵字第6255號卷第138 頁至第139 頁背面、第156 頁至 第157 頁）於警詢及偵訊證述之情節大致相符，並有通訊監 察譯文及通訊監察書附卷可稽（見原審卷第207 頁、第463 頁至第465 頁）；復有上開甲基安非他命、電子磅秤、分裝 夾鏈袋、行動電話、平板電腦等扣案可證，此部分事實應堪 認定。
②按刑法之共同正犯，祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與 共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行 為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際 參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96 年度台上字第1882號判決意旨參照）。而共同正犯間，非僅 就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對 於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡 之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在 此限（最高法院98年度台上字第2655號判決意旨參照）。查 被告方士俠業於本院審理時供陳：「（問：你到底本案16次 販毒行為，安非他命來源有幾個？）大部分都是鄭雅丰，毒 品是我或我跟何秋敏一起去拿的，是開車去的」等語（見本 院卷第479 頁）；又證人即同案被告何秋敏亦於本院審理時 證稱：「（問：你們住一起，販毒給郭銘輝、鄭思鴻、鐘江 林這三人，妳跟方士俠是一起合作處理？）錢的部分是一起 ，錢回來分配就是放在一起，錢就是用來繼續買毒品」等語 （見本院卷第468 頁），足見被告方士俠與何秋敏長期基於 營利之意圖，共同販入毒品後，再行販出，以賺取毒品量差
之利益，而販毒所得之金錢，則作為日後再行販入毒品之用 ，從而，被告方士俠既事前已知何秋敏欲販賣毒品予鐘江林 ，而販毒所得價金將作為日後購毒之共同支出，仍駕車接送 何秋敏前往交易地點，是被告方士俠與何秋敏均係基於自己 犯罪之意思，而參與本件犯行之分工，分擔犯罪行為之一部 ，並利用他人之行為，以達本件販賣毒品犯行之目的，是被 告方士俠應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責， 而為共同正犯，至為明灼，其辯稱僅係幫助云云，自無可憑 採。
⒊附表三編號2、3部分
此部分事實，業據被告方士俠於警詢、偵查、原審訊問、準 備程序以及審理時，均坦承不諱（見偵字第6256號卷㈡第30 頁、第31頁、原審卷第42頁背面、第172 頁、第512 頁）， 核與證人即同案被告何秋敏於警詢、偵查、原審及本院訊問 、準備程序以及審理時之證述（見偵字第6255號卷第4 頁至 第5 頁、第104 頁背面至第105 頁背面、第190 頁至第191 頁、第200 頁至第202 頁、第203 頁背面、原審聲羈卷第22 頁至第24頁、原審卷第42頁、第172 頁、第500 頁、本院卷 第85頁、第152 頁、第467 頁至第468 頁、第488 頁）、證 人鐘江林（見偵字第6255號卷第138 頁至第139 頁背面、第 156 頁至157 頁）於警詢及偵訊證述之情節大致相符，並有 通訊監察譯文及通訊監察書附卷可稽（見原審卷第207 頁至 第208 頁、第463 頁至第465 頁、第471 頁至第472 頁）； 復有上開甲基安非他命、電子磅秤、分裝夾鏈袋、行動電話 等扣案可證，亦堪認被告方士俠就此部分之自白應與事實相 符，堪可採信。觀之證人鐘江林於偵查中已明白證稱：（提 示106 年9 月20日通訊監察譯文）這是伊和何秋敏的對話， 伊要跟何秋敏買安非他命，最後約在菜寮捷運站，何秋敏跟 方士俠一起來，伊以1500元跟何秋敏買安非他命1 小包；（ 提示106 年12月15日到16日凌晨之通訊監察譯文）這是伊跟 何秋敏的對話，要跟伊買安非他命，最後約在○○捷運站， 何秋敏跟方士俠一起來，伊以1500元買安非他命1 小包等語 （見偵字第6255號卷第156 背面至第157 頁），足認此2 次 毒品交易，被告方士俠確有陪同被告何秋敏一起前往完成， 被告嗣後改稱：這2 次伊都沒有去云云，顯係事後卸責之詞 ，不足採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告何秋敏、方士俠上開共同販 賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告何秋敏、方士俠就如附表一至三所示之16次犯行，均
係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 又被告何秋敏、方士俠各次因販賣而持有第二級毒品之低度 行為，分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告何秋敏、方士俠就如附表一至三所示之16次犯行 ，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告何秋敏、 方士俠就如附表一至三所示之16次販賣第二級毒品犯行，均 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡累犯是否加重其刑之說明：
⒈查被告何秋敏前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法 院以105 年度簡字第5253號判決判處有期徒刑4 月確定，於 106 年1 月25日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀 錄表在卷可查，則被告何秋敏於受徒刑之執行完畢後，5 年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。 ⒉依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號意旨：刑法第 47條第1 項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關 應自解釋公布日起2 年內修正之，於修正前，法院就該個案 應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑 法第47條第1 項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形 ，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。 原審雖未及適用司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，惟本 院審酌被告何秋敏因上開施用毒品案件，甫於106 年間執行 完畢，竟未生警惕作用，進而為本件販賣第二級毒品犯行， 足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱 ，自我控制力及守法意識不佳，有加重其刑之必要（法定刑 為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重），原 審雖未及審酌大法官釋字第775 號解釋意旨，而就被告何秋 敏犯行仍依刑法第47條第1 項規定予以加重其刑，並敘明無 期徒刑部分不得加重，但與本院依上開大法官釋字第775 號 解釋意旨審酌後，認有予以加重其刑之結果尚無不同。 ㈢關於毒品危害防制條例第17條第2 項之說明： 按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件 儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者 ，即予減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於 偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用。查被告 何秋敏所犯如附表一至三所示各罪，於檢察官偵訊、原審及 本院審理時均坦承犯行；被告方士俠所犯如附表一至三所示 各罪，於檢察官偵訊及原審審理時均坦承犯行，業如前述，
均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，予以減輕其 刑，被告何秋敏部分並與前開累犯加重規定先加後減。 ㈣關於毒品危害防制條例第17條第1項之說明： ⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源」， 依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之 「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯 之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他 案之正犯或共犯，祇能就該另案依上述規定減輕或免除其刑 ，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其 刑。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所 列之罪之毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該 其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所 謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒 品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，具有關聯性，始稱 充足。具體以言，必須所供出之毒品來源，與其被訴之各該 違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得減免其刑， 並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在 時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或 共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或 共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同 條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免 除其刑之規定（最高法院104 年度台上字第1690號判決參照 ）。
⒉查被告何秋敏、方士俠於警詢均供稱其等之甲基安非他命來 源為「小丰」（見偵字第1343號卷第3 頁至第4 頁、偵字第 6256號卷㈠第23頁反面），而承辦本案之臺北市政府警察局 北投分局嗣確因被告2 人前開供述，而查獲鄭雅丰於106 年 11月至106 年12月間販賣甲基安非他命予被告2 人，並移送 偵辦等情，有臺北市政府警察局北投分局107 年4 月11日北 市警投分刑字第10732516700 號函及隨函檢附之刑事案件報 告書、107 年5 月1 日北市警投分刑字第10732613300 號函 及附件存卷可考（見原審卷第113 頁至第118 頁、第365 頁 至第430 頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定 ，就被告2 人如附表二編號3 、4 及附表三編號3 所示3 次 販賣甲基安非他命犯行，均減輕其刑，且依刑法第71條第2 項之規定，先依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕 其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定遞減之。 至被告2 人其餘犯行，均在106 年9 月間或10月間，與警方 移送鄭雅丰於106 年11月至106 年12月間販賣甲基安非他命 予被告2 人在時間上並無關聯，揆諸上開說明，自無毒品危
害防制條例第17條第1 項之適用。
⒊被告2 人雖供稱其等之甲基安非他命上游尚有劉丹緹、林楓 傑（見偵字第6255號卷第5 頁反面，106 年度偵字第6256號 卷㈠第22頁正面至第23頁反面），惟迄至原審言詞辯論終結 ，警方均尚未查獲劉丹緹、林楓傑等情，有偵查報告在卷可 按（見原審卷第493 頁）。被告何秋敏及其辯護人復於本院 審理時主張：就附表一、附表二編號1 、2 及附表三編號1 、2 所示之犯行，被告業已供出其毒品來源為鄭雅丰、劉丹 緹及林楓傑，有伊的中國信託或台新銀行帳戶之匯款紀錄可 證，伊係匯款至鄭雅丰於上海商銀或富邦銀行之帳戶，然原 審未予調查云云；被告方士俠及其辯護人於本院審理時主張 ：伊是從106 年4 、5 月間開始，就與鄭雅丰有毒品往來， 相關Line對話紀錄都是留存在平板電腦內，因為鄭雅丰在10 6 年9 月有換過帳號，所以警察才沒有擷取到9 月前之對話 紀錄云云。本院依被告2 人之聲請，函請中國信託商業銀行 大安分行、台新國際商業銀行古亭分行，提供被告何秋敏自 106 年1 月1 日起至同年12月31日止之帳戶往來明細資料， 經中國信託商業銀行股份有限公司以107 年11月21日中信銀 字第107224839169807 號函、台新國際商業銀行以107 年11 月23日台新作文字第10769737號函，檢附相關資料在卷（見 本院卷第232 頁至第258 頁、第260 頁至第265 頁）；本院 另函請上海商業儲蓄銀行、台北富邦商業銀行，提供鄭雅丰 自106 年1 月1 日起至同年12月31日止之帳戶往來明細，經 上海商業儲蓄銀行台北票據匯款處理中心以107 年11月21日 上票字第1070021418號函覆稱：鄭雅丰於該行之帳戶已於94 年8 月23日結清，無所需交易明細；台北富邦商業銀行股份 有限公司以107 年11月26日北富銀集作字第1070005331號函 覆稱：鄭雅丰於該行無存款往來，故無法提供其開戶基本資 料及交易明細資料（見本院卷第267-1 頁至第268 頁），上 開帳戶往來明細資料尚無任何具體線索可資審認。嗣經本院 再次函詢臺北市政府警察局北投分局，該分局以108 年1 月 25日北市警投分刑字第1083010768號函覆稱：「案內被告方 士俠、何秋敏等供出渠等上游劉丹緹、林楓傑等2 人，經查 迄今仍行蹤不明，居無定所，尚未查獲到案。被告方士俠、 何秋敏等供出渠等另一毒品上游鄭雅丰，本分局前於107 年 1 月30日於新北市蘆洲區拘提鄭嫌並持有毒品乃依法解送， 復於107 年2 月22日以北市警投分刑字第10730040900 號刑 事案件報告書，將鄭嫌移送臺灣新北地方檢察署偵辦，惟扣 案之平板電腦證物另於107 年4 月12日移交臺灣基隆地方檢 察署贓物庫保管中（107 年證字第777 號扣押物品清單），
無法採證對話紀錄，另被告方士俠、何秋敏到案時未供述毒 品來源」等語（見本院卷第354 頁）。嗣經本院准許承辦警 員到院借取被告方士俠所持用之扣案SAMSUNG 牌平板電腦及 手機，進行調查，再於108 年3 月4 日以公務電話向該局偵 查隊金小隊長詢問偵辦情形，其回覆以：「我們開啟扣案平 板電腦的通訊對話後，認為對話內容無法顯示鄭雅丰與方士 俠、何秋敏尚有其他毒品交易情事，根據對話內容判斷並無 後續偵辦必要（詳如手機對話截圖內容共22張），且與本案 有關的偵辦資料均已附在當初偵查的卷證中，請鈞院參酌」 等語（見本院卷第357-1 頁至第380 頁），依上開證據調查 結果，均無法查明有關附表一、附表二編號1 、2 及附表三 編號1 、2 所示犯行之毒品來源，自無從適用毒品危害防制 條例第17條第1 項規定，是被告2 人上開主張，難謂可採。 又被告何秋敏之辯護人雖於原審及本院審理時，聲請將何秋 敏送測謊，以證明何秋敏供出上游劉丹緹、林楓傑確屬真實 （見原審卷第431 頁、第507 頁、第517 頁、本院卷第162 頁），惟毒品危害防制條例第17條第1 項必須「因而查獲其 他正犯或共犯」方有其適用，是縱使被告何秋敏所述經測謊 鑑定未呈現說謊反應，仍無法逕予適用毒品危害防制條例第 17條第1 項減輕其刑，從而，辯護人上開聲請並無調查之必 要，附此敘明。
㈤有無刑法第59條適用之說明：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。 又按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，然同為販賣第二級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異。本件被告何秋敏、方士俠各次販賣甲基安非他 命之數量均尚微，獲利不多，所為均係小額交易，應屬毒品 交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度， 顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大
盤」、「中盤」毒梟，是被告2 人如附表一編號1 至9 、附 表二編號1 、2 、附表三編號1 、2 所示各次販賣甲基安非 他命犯行，縱經前述偵審自白減輕其刑後宣告之最低刑度， 均仍嫌過重，無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客 觀上尚足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象， 而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告2 人上開各次犯行均依刑 法第59條之規定酌量遞予減輕其刑（被告何秋敏此等部分同 時有刑之加重及2 種以上之減輕事由，依刑法第71條第1 項 規定先加後減，並依刑法第70條規定遞減輕其刑）。至被告 2 人如附表二編號3 、4 及附表三編號3 所示3 次販賣甲基 安非他命犯行，有毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項 規定之適用，經適用上開規定減輕其刑後，其刑度相較原本 之法定刑，已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，於此情形 下，難認有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59條規定， 再予減輕其刑之餘地，是被告何秋敏之辯護人於本院主張， 如附表二編號3 、4 及附表三編號3 所示之3 次犯行，應再 依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第56頁），難認 可採。
三、原審經審理結果，認被告何秋敏、方士俠罪證明確，因而適 用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項 、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條 、第47條第1 項、第59條、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項等 規定，並審酌被告2 人均明知甲基安非他命係戕害人類身心 健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣或 轉讓甲基安非他命，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響 社會治安，所為實非可取；惟念及其等犯後供詞雖曾反覆， 但終能坦承犯行，犯後態度雖非甚為良好，但至少略具悔意 ，又慮及其等各次販賣甲基安非他命之數量均尚屬低微，獲 利均不高，兼衡其等各次販賣甲基安非他命之價量，暨其等 之教育程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一至三 所示之刑，並就被告何秋敏定應執行有期徒刑8 年，被告方 士俠上開宣告刑與轉讓禁藥所宣告之有期徒刑7 月，一併定 刑為有期徒刑7 年4 月。復就沒收部分說明：
㈠犯罪物沒收：
⒈扣案之電子磅秤2 台、分裝夾鏈袋121 只，係被告何秋敏所 有供其與被告方士俠共同販賣甲基安非他命所用之物，業據 被告何秋敏供述在卷（見原審卷第175 頁、第512 頁），按 諸共同正犯責任共同原則，爰依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，在被告何秋敏、方士俠各次販賣毒品罪之主文
項下，均宣告沒收。
⒉扣案之APPLE牌行動電話1 支（其內插有0000000000門號SIM 卡1枚）、SAMSUNG牌平板電腦1台、SAMSUNG牌行動電話1 支 、0000000000門號SIM卡1枚（扣案時插用在SAMSUN G牌行動 電話內），係被告何秋敏、方士俠共同販賣甲基安非他命所 用之物（各行動電話、平板電腦及門號SIM 卡使用情形，均 詳如附表一至附表三「行為」欄所示），業據被告何秋敏、 方士俠供陳在卷，並有如附表一至附表三「通訊監察譯文及 通訊監察書」欄所示之通訊監察譯文及通訊監察書存卷可考 ，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定，在其等各該次販賣第二級毒品罪之主文項 下，均宣告沒收。
㈡犯罪所得之沒收：
⒈按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯 罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成 果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重 要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受 利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固 不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳 或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得 亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別 在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取 絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公 平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採 之共犯連帶說，業於民國104 年8 月1 日之104 年度第13次 刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就 各人所分得者為之的見解。又所謂各人「所分得」，係指各 人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案 之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不 法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共 同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上 之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對 於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最 高法院104 年度台上字第3937號判決參照）。次按毒品危害 防制條例第19條第1 項所稱「因犯罪所得之財物」，係以實 際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追 徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判 決參照）。
⒉查被告何秋敏、方士俠共同販賣甲基安非他命所得，係統籌
交由被告何秋敏處理，作為其等購買毒品、生活花費使用等 情，業據被告何秋敏、方士俠分別陳明在卷（見偵字第6255 號卷第104 頁反面、第200 頁正面、原審卷第174 頁），足 見被告2 人對於不法利得享有共同處分權限，應負共同沒收 之責。是被告2 人如附表一至附表三所示各次販賣甲基安非 他命所得，雖未據扣案，然依前開說明，除尚未收取之部分 外（即附表一編號8 之500 元價金），均應依刑法第38條之 1 第1 項前段之規定宣告連帶沒收，且依同條第3 項之規定 ，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵 其價額。
㈢按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號、98年度台上字第 738 號、98年度台上字第1063號、100 年度台上字第908 號 著有判決參照）。查扣案之甲基安非他命12包（驗餘淨重共 12.3228 公克），屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，核屬違禁物無疑，且經被告何秋敏