臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1620號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張維
選任辯護人 王淑琍 律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士
林地方法院106年度訴字第290號，中華民國107年3月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵緝字第969號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於事實欄一之㈡部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。張維販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月；扣案如附表編號2至4、6至12所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分及上訴駁回不得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、張維（起訴書均誤載為張維祐，均應予更正）明知愷他命 、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第3項所定之第三級毒 品，均不得非法持有、施用及販賣，且愷他命經衛生福利部 明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針 劑外，其餘粉末或粒狀之愷他命係屬藥事法第20條第1項第1 款規定未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟持用如 附表編號12所示插置門號0000000000號SIM卡之行動電話與 他人聯繫，分別為下列行為：
㈠張維基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於民國104年5 月26日前某時，在某不詳地點，以新臺幣（下同）8,000元 向真實姓名、年籍均不詳、綽號「蓮霧」之成年男子販入如 附表編號1所示含有第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包 共50包（驗前毛重455.01公克、驗前淨重400.51公克）而持 有之；並於104年5月26日前之某時，將附表編號1所示之毒 品咖啡包共50包寄放在臺北市之花中花酒店，擬以每包200 元之價格在該酒店內販售牟利；惟因當時檢、警嚴格查緝致 未能賣出，張維乃於104年5月29日23時42分後之某時，將 寄放在臺北市之花中花酒店如附表編號1之毒品咖啡包共50 包取回，而藏放在其臺北市○○區○○街000巷00號0樓之0 住處。
㈡江政哲於104年7月2日上午12時34分27秒許，以所其持用門
號0000000000號之行動電話與張維持用門號0000000000號 之行動電話聯繫：
江政哲：我去找你喔。
張維：還有菸嗎？
江政哲：哪有可能會有菸啊！
張維：好啊！
江政哲：我怎麼會有這東西。
張維：那怎麼辦呢？
江政哲：現在都沒有東西。
張維：真假的？
江政哲：有喝的嗎？
張維：有啊。
江政哲：在你家嗎？
張維：對啊！
江政哲：好，我等下過去。
約隔5分鐘許，江政哲於同日12時39分52秒許，依約至新北 市○○區○○○路00巷00號00樓張維居所樓下，以上揭行 動電話與張維通話：
江政哲：幫我按電梯。
張維：好，掰。
嗣江政哲進入張維居所後；張維即基於意圖營利販賣第 三級毒品愷他命之犯意，以500元之價格，販售並交付含第 三級毒品愷他命成分之咖啡包1包予江政哲牟利，且向江政 哲收取價款現金500元。
㈢張維於104年11月22日19時40分後之某時，基於轉讓偽藥 愷他命之犯意，經施權峰電話聯絡，同意無償提供放置於新 北市○○區○○○路00巷00號00樓（起訴書誤載為臺北市○ ○區○○街000巷00號0樓之0，應予更正）即當時張維與 施權峰同居處之偽藥愷他命（無證據證明純質淨重逾20公克 以上）予施權峰施用。
㈣於104年11月29日前之某時，意圖為自己不法之所有，基於 詐欺之犯意，以清潔劑檸檬酸混充毒品，向林政旗佯稱欲販 售愷他命，致林政旗陷於錯誤，而匯款1,000元至張維指 定之帳戶，張維遂於104年11月29日前某時至新北市○○ 區○○○路000號之便利商店，寄送清潔劑檸檬酸予在００ 之林政旗，張維因而詐得林政旗所交付之1,000元。 ㈤嗣經警於105年1月5日持臺灣臺北地方法院核發之搜索票， 至張維位於臺北市○○區○○街000巷00號0樓之0住處執 行搜索，當場扣得如附表所示含硝甲西泮成分毒品咖啡包50 包（驗前毛重455.01公克、驗前淨重400.51公克）、愷他命
1小瓶（毛重9.616公克）、電子磅秤1臺、封口機1臺、K盤 （含卡片）1組、已拆封奶粉1瓶、咖啡粉1瓶、量杯9個、勺 子1支、塑膠盒3個、Little Apple分裝袋6箱（其中1箱已拆 封）、張維使用之IPHONE 6行動電話1支（IMEI：0000000 00000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）等物，始循 線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官呈轉臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被 告及其辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力 ，並作為證據使用；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之 情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院 於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法調 查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告張維犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠上揭犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣部分：
⒈上揭犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣部分，業據被告於警詢、偵查 、原審及本院準備程序及審理時均供承不諱；核與證人林柏 樺於偵查中之供述（見臺灣士林地方檢察署105年度偵字第 10650號偵查卷【下稱士檢偵卷】第118頁）；證人施權峰於 警詢、偵查中之供述（見臺灣臺北地方檢察署105年度偵字 第658號偵查影印卷【下稱北檢偵卷】卷一第37頁正面、北 檢偵卷卷三第6頁、士檢偵卷第218頁）；證人林政旗於警詢 、偵查中之供述（見北檢偵卷卷三第45頁、第54頁反面、士 檢偵卷第104頁、第105頁）互核均相符合；此外，復有被告 持用之門號0000000000號行動電話與證人林柏樺所使用之門 號0000000000號、證人施權峰所使用之門號0000000000號、 證人林政旗所使用門號0000000000號行動電話間通話之通訊 監察譯文在卷可稽（見北檢偵卷卷一第31頁反面、第32頁正 、反面、第26頁反面）。
⒉綜上，就上揭犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣部分，堪認被告張維 前開所為任意性自白與事實相符，足以採信。被告就上揭 犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣犯行部分，堪以認定，均應依法論
科。
㈡犯罪事實欄一㈡部分：
訊據被告張維矢口否認販賣第三級毒品愷他命予證人江政 哲之犯行，辯稱：當天未販賣毒品給證人江政哲，我15歲就 認識江政哲，他知道我電話，當時我有施用三級毒品習慣云 云。辯護人為被告辯稱：檢察官偵查時證人江政哲初始說沒 向被告購買毒品；之後，檢察官誘導才改口有向被告購買50 0元毒品咖啡包；至於譯文部分，是江政哲個人陳述，無關 毒品交易等語。
⒈被告張維於104年7月2日12時34分27秒，以其所持用之門 號0000000000號行動電話與證人江政哲所持用之門號000000 0000號行動電話聯繫後，於同日12時39分52秒後之某時點在 被告當時位在新北市００區之居所碰面之事實，業據被告於 偵查及原審準備程序、審理時供承在卷（見北檢偵卷卷三第 8頁反面、原審卷第38頁、第91頁、第92頁），核與證人江 政哲於偵查及原審審理中證述於上開時間、地點有與被告碰 面一情相符（見士檢偵卷第133頁、原審卷第68頁）；此部 分事實，首堪認定。
⒉被告張維及其辯護人以前詞置辯，則本件應審究者厥為： 被告於於104年7月2日0時39分後之某時，在其位在新北市０ ０區０００路00巷00號00樓之居所與江政哲碰面時，有無以 500元之價格，販售含第三級毒品愷他命成分之咖啡包1包予 江政哲牟利？茲分述如下：
⑴被告張維於警詢中供稱：我們所稱「菸」是愷他命，「喝 的」是含愷他命及搖頭丸之咖啡混合包等語（見北檢偵卷卷 一第17頁反面）；於偵查中供稱：講「菸」是愷他命，我會 自己混毒品咖啡包，「喝的」指毒品咖啡包；編號A2譯文是 我與證人江政哲的通話，後來證人江政哲有來找我等語（見 北檢偵卷卷三第8頁反面）；於原審準備程序中供稱：我在 105年1月5日警詢筆錄講過，「菸」是愷他命，「喝的」是 含愷他命及搖頭丸的咖啡混合包，我在105年1月6日檢察官 偵查中講過「前面講的『菸』是愷他命，我會自己混合毒品 咖啡包，『喝的』指毒品咖啡包」，我們所指的「菸」、「 喝的」沒代表其他意思，「菸」是指愷他命，「喝的」指毒 品咖啡包等語明確（見原審卷第37頁），核與證人江政哲於 偵查中證稱：對話中「菸」是愷他命，對話中「喝的」指毒 品咖啡包，是被告弄好的毒品咖啡包，北檢偵卷卷一第22頁 至第23頁A2譯文是我跟被告的對話，這次是我向被告購買毒 品，對話中「菸」、「喝的」的意義均同我上所述，對話內 容中我問被告有「喝的」嗎，被告說有，我當天有購買毒品
咖啡包，以500元向被告購買毒品咖啡包1包，是被告給我1 包已封裝好的毒品咖啡包，就是在被告００住處，交易時間 是那通電話後不久，交易的價格、數量如我上所述，當天我 付500元給被告，被告當場拿給我1包毒品咖啡包，確實有付 錢給被告，是單純我向被告購買毒品咖啡包等語（見士檢偵 卷第133頁、第134頁）；復佐以證人江政哲於檢察官令其就 「被告供稱A2部分譯文是指飲料而不是摻有愷他命的咖啡包 」表示意見時，證人江政哲且證稱：「是指毒品咖啡包，不 會是指真的飲料，如果是真的飲料，會直接講什麼飲料」等 語明確（見士檢偵卷第134頁）；另證人江政哲於原審審理 中結證稱：通訊監察譯文第2句我問「還有菸嗎」是愷他命 的意思，通訊監察譯文最後一句「有喝的嗎」，這個「喝的 」是咖啡包，是指毒品咖啡包，104年7月2日上午12時39分 許，有跟被告見到面等語相符（見原審卷第67頁、第68頁、 第72頁）。
⑵佐以卷附被告持用之行動電話門號0000000000號與證人江政 哲所持行動電話門號0000000000號間之通訊監察譯文對話內 容（見北檢偵卷卷一第22頁正、反面）：
104年7月2日上午12時34分27秒：
證人江政哲：我去找你喔。
被 告：還有菸嗎？
證人江政哲：哪有可能會有菸啊！
被 告：好啊！
證人江政哲：我怎麼會有這東西。
被 告：那怎麼辦呢？
證人江政哲：現在都沒有東西。
被 告：真假的？
證人江政哲：有喝的嗎？
被 告：有啊。
證人江政哲：在你家嗎？
被 告：對啊！
證人江政哲：好，我等下過去。
104年7月2日12時39分52秒：
證人江政哲：幫我按電梯。
被 告：好，掰。
綜上，通訊監察譯文內容觀之，被告先詢問證人江政哲是否 有「菸」，證人江政哲即回答「哪有可能會有菸啊！」、「 我怎麼會有這東西。」、「現在都沒有東西。」等語，堪認 被告與證人江政哲於該次通話內容所提及之「菸」、「喝的 」各係指愷他命及毒品咖啡包無誤，辯護人為被告辯稱：是
江政哲個人陳述，該通電話無關毒品交易云云，已無可信。 又證人江政哲於該通電話詢問被告「有喝的嗎？」，被告答 以：「有啊」，證人江政哲還接著詢問「在你家嗎？」等語 ，倘證人江政哲所提及之「喝的」為被告於原審所稱之一般 飲料，而非第三級毒品愷他命，證人江政哲豈需在得知被告 該處有該物品後，再向被告確認該物品是否在被告住處後， 即稱：好，我等下過去；並隔5分鐘後，至被告居所樓下， 請被告幫忙按電梯。本院綜觀被告之供述、證人江政哲之證 述及渠等2人通訊監察譯文內容可知，證人江政哲於偵查中 所為證述，係根據上述其與被告間通訊監察譯文加以回憶購 買第三級毒品之交易經過、數量、金額等情後詳盡陳述，並 非憑空捏造、杜撰交易情節，且被告亦不否認上開通訊監察 譯文為其與證人江政哲間之對話內容，並於上開通話聯繫後 ，有與證人江政哲見面之事實（見原審卷第38頁），堪信證 人江政哲於偵查中所證述內容，要係其親身經歷見聞之經過 ，應非子虛，亦足徵被告確有於104年7月2日12時39分52秒 後之某時許販賣含有第三級毒品愷他命成分之毒品咖啡包予 證人江政哲之事實，應堪認定。是本件被告於本院辯稱、當 天並未販賣第三級毒品云云；辯護人於本院為被告所辯：譯 文部分，是江政哲個人陳述，無關毒品交易云云，均係卸責 之詞。
⑶至證人江政哲於原審審理時，改口稱：那天要還被告錢，沒 跟被告拿毒品咖啡包，106年2月14日臺灣士林地方檢察署偵 訊筆錄內容是吃藥吃得不清不楚的云云（見原審卷第73頁） 。然查：證人江政哲於105年3月7日因違反毒品危害防制條 例案件，經送觀察勒戒後，於105年4月13日因無繼續施用傾 向而釋放出所，嗣於106年1月18日因另案遭羈押一情，有本 院在監在押全國紀錄表1份在卷可稽（見原審卷第53頁至第 54頁）；證人江政哲於106年2月14日接受檢察官訊問時，非 但業經觀察、勒戒執行完畢，且距其入所羈押近1個月時間 ；另經原審會同檢察官、被告、辯護人當庭勘驗證人江政哲 該次偵訊錄影檔案，證人江政哲意識清楚，對於檢察官之問 題均於聽完之後自行回答，其語氣尚屬清楚，並無意識不清 或精神不佳之情形，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第 104頁）；且檢察官第一次提問關於其與被告於104年6月28 日之通訊監察譯文（即編號A1）時，證人江政哲即向檢察官 反應，就此部分業經臺灣臺北地方檢察署檢察官開庭訊問， 並於檢察官訊畢後，仍一再表示其涉案部分，業經判決一情 ，有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第97頁、第104頁）；是 證人江政哲於原審所稱：於106年2月14日偵查時，因施用毒
品而不清醒云云，與事證不符，實難置信，無從採為對被告 有利之認定。
⑷按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問；又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟 毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖 ，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是 以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思 而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台 上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。又 毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分 量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而 異其標準，非可一概而論，惟販賣者從價差或量差中牟利方 式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。查被告為本 件販賣第三級毒品之時為智識正常之成年人，且多次因施用 毒品而經法院判刑，此有本院被告前案紀錄表可稽，是被告 對於第三級毒品愷他命價格不斐，取得不易，毒品交易為檢 警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之 甚明，而被告雖與證人江政哲為朋友關係，究非屬至親，倘 非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而 單純以原購入之數量、價格轉售毒品予他人施用之理；且稽 之被告於警詢供稱：我先透過證人江政哲介紹我不認識的人 購買愷他命後，我就叫證人施權峰買UCC咖啡包回家，隨後 將內容物倒出，並混合愷他命後再重新包裝，那時購買1,00 0元約2至3公克愷他命等語（見北檢偵卷卷一第17頁反面） ；於偵查中供稱：我自己混的都是愷他命，我會把愷他命加 奶粉、咖啡混在一起，變成毒品咖啡包等語（見北檢偵卷卷 三第8頁反面）。是本件被告販賣證人江政哲第三級毒品愷 他命部分，雖因被告否認犯行，而無法查明被告取得第三級 毒品愷他命之實際價格；惟經本院綜合勾稽上述各節，顯見 被告為上開販賣第三級毒品行為，確有以添加其他物品混合 後，以超出其原購入之價格以牟利之事實，被告主觀上具有 營利之意圖，至為灼然。
⒊綜上，本件上揭犯罪事實欄一㈡販賣第三級毒品愷他命之犯 行部分，事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本案被告行為後，藥事法第83條第1項業 於104年12月2日修正公布，並自同年月4日起生效，修正前 藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、 供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者 ，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」， 修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥， 而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以 下罰金」。經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1 項規定並未更動轉讓禁藥罪之構成要件及得科處之法定刑種 ，僅將得併科之罰金刑上限提高，是修正後新法並未較有利 於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時 即修正前藥事法第83條第1項規定。
㈡次按愷他命（Ketamine）列屬第三級毒品及第三級管制藥品 ，其合於醫藥及科學上需用者屬管制藥品，否則，即為毒品 ，先予敘明，醫藥上使用之愷他命（Ketamine）須經衛生福 利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，倘涉 未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定 ，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，適用藥事法第20條 第1款之規定，應屬偽藥。又目前核准之愷他命（Ketamine ）製劑均為國內藥廠製造之針劑，其使用須由領有管制藥品 使用執照之醫師，開立管制藥品專用處方箋，且限由醫師使 用，有該署103年1月29日FDA管字第1039900715號函、102年 4 月26日FDA管字第1028903091號函文可參（見原審卷第30 頁、第29頁）。查被告轉讓與證人施權峰之愷他命，係以粉 末燃燒吸食煙霧之方式施用，業據證人施權峰於警詢及偵查 中（見北檢偵卷卷一第37頁正面、北檢偵卷卷三第6頁）證 述無訛，與經衛生福利部核准製造之愷他命針劑形態顯有不 同；復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，則被告本案轉讓 與證人施權峰之愷他命應屬國內違法製造之偽藥。次按毒品 危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行 為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上 開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等 法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉 讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新
臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公 克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制 條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定 ，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之 法定本刑較重，應依法規競合關係，擇較重之藥事法第83條 第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號 、第4073號判決意旨參照）。
㈢核被告張維就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；犯罪事實 欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪；犯罪事實欄一㈢所為，係犯修正前藥事法第83條 第1項之轉讓偽藥罪；犯罪事實欄一㈣所為，係犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪。被告張維所犯上開各罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣有關累犯不論情節一律應加重其刑之規定，司法院於108年2 月22日以775號解釋文，認為：刑法第47條第1項規定：「受 徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再 犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」 有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之 問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反 應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分， 對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪 刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關 機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。 於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個 案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而就法院裁量 是否加重最低本刑部分，解釋理由書則認為：刑罰須以罪責 為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與 罪責相對應。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當 ，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則，立法機關衡 量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正 行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得 科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、 行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23 條比例原則無違。系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過
苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限 制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於 此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解 釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑 。查，被告張維前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院 101年度審易字第2252號判決判處有期徒刑2月確定，於102 年3月5日徒刑易科罰金執行完畢；又因施用毒品案件，經臺 灣士林地方法院102年度審簡字第445號判決判處有期徒刑4 月確定，於102年9月27日徒刑易科罰金執行完畢等情，有本 院被告前案紀錄表在卷可按，考量被告2次違反毒品危害防 制條例之前科，易科罰金執行完畢後，隨即於5年內再犯販 賣第三級毒品未遂罪、販賣第三級毒品罪、轉讓偽藥罪及詐 欺取財罪等，顯見被告不知悔改，具相當之反社會人格，刑 罰反應力薄弱，為兼顧社會防衛之效果，因認被告所犯上揭 各罪，均有加重其最低本刑之正當理由，爰依刑法第47條第 1項規定加重其刑。
㈤被告張維上開犯罪事實欄一㈠所示意圖出售牟利而販入如 附表編號1所示之咖啡包，並將之寄賣在花中花酒店，客觀 上已著手於販毒行為之實行；惟因未尋得買方而不遂，為未 遂犯。另被告就其上開犯罪事實欄一㈠所示販賣第三級毒品 未遂罪犯行，於偵查、原審及本院審理中均坦承在卷；是被 告就其上開犯罪事實欄一㈠所示販賣第三級毒品未遂罪犯行 ，爰分別依刑法第25條第2項規定及毒品危害防制條例第17 條第2項之規定，減輕其刑，並先加後遞減之。 ㈥另對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加 以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意 割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最 高法院37年上字第2615號判例意旨參照）。被告轉讓愷他命 之行為，因藥事法第83條第1項轉讓偽藥與毒品危害防制條 例第8條第3項轉讓第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用 藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判 中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高 法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。本件被告如犯 罪事實欄一㈢轉讓愷他命犯行，依前開說明，既應適用藥事 法第83條第1項規定處斷，縱被告曾於偵、審中自白犯罪， 然亦無從割裂法律適用而另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，辯護人此部分之主張，並無理由。 ㈦關於上揭犯罪事實欄一㈡販賣第三級毒品愷他命之犯行部分
，被告有刑法第59條之適用：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現 刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪 刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律 感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應 注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59 條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59 條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯 罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一 切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶 重等等），以為判斷。
⒉被告張維所犯前開上揭犯罪事實欄一㈡販賣第三級毒品愷 他命之罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，而同為販賣第三級毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓 者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有 期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重， 是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。
⒊查本件被告張維所涉販售含第三級毒品愷他命成分之咖啡 包予證人江政哲，數量僅1包，販賣毒品所得價金亦僅為500 元，較諸販毒集團尚屬零星小額，所得價金較諸販毒集團亦 較為微薄，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第三級毒 品維生之販毒集團重大，被告既非販賣第三級毒品之大盤或 中盤商，因認其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危 害，所造成之社會整體危害程度亦較輕微，衡其犯罪情狀在 客觀上顯非不可憫恕，有情輕法重之憾，認科以最低度刑仍 嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第三級毒品 愷他命犯行，酌減其刑。
㈧關於上揭犯罪事實欄一㈠販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行
部分及犯罪事實欄一㈢轉讓偽藥犯行部分，被告均無刑法第 59條之適用：
⒈查被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行部分，扣案如附表編號 1所示含有第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包共50包（ 驗前毛重455.01公克、驗前淨重400.51公克），數量並非少 量；且被告依刑法第47條第1項規定加重其刑後，再依刑法 第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑 ，其最低刑度為有期徒刑1年10月，並無科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重之情形，且觀諸其違犯上開等犯行之緣由及 經過，未見其之犯罪動機於客觀上有何基於何項特殊之原因 與環境而有堪憫恕之情狀；是被告所涉販賣第三級毒品未遂 犯行部分，無依刑法第59條酌減其刑之餘地。 ⒉另查被告明知毒品愷他命屬偽藥且具成癮性，對人體身心健 康戕害非輕，危害社會秩序，猶為本案轉讓犯行，觀諸其供 述轉讓愷他命之緣由及經過，未見其客觀上有何基於何項特 殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀；且修正前藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑， 得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，原審量處有期徒刑7 月，僅較法定最低刑度（有期徒刑2月）多5個月，已屬從輕 量刑，顯無情輕法重之憾；是被告所涉轉讓偽藥犯行部分， 無依刑法第59條酌減其刑之餘地。
⒊辯護意旨請求就被告關於上揭犯罪事實欄一㈠販賣第三級毒 品愷他命未遂犯行部分及犯罪事實欄一㈢轉讓偽藥犯行部分 ，均依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚非有據。三、撤銷改判部分（上揭犯罪事實欄一㈡部分及定應執行刑部分 ）：
㈠原審就被告張維所犯上揭犯罪事實欄一㈡販賣第三級毒品 愷他命犯行部分，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：被告販售含第三級毒品愷他命成分之咖啡包予證人江 政哲，數量僅1包，販賣毒品所得價金亦僅500元，衡其犯罪 情狀在客觀上顯非不可憫恕，且被告上開犯行，其法定最低 本刑為「7年以上有期徒刑」，仍有情輕法重之憾，認科以 最低度刑仍嫌過重，業如前述，原審未引用刑法第59條規定 予以酌減其刑，尚有未洽；此部分，檢察官上訴主張原審量 刑過輕，並無理由；另被告否認販售含第三級毒品愷他命成 分之咖啡包予證人江政哲，提起上訴，如前所述，固無理由 ；惟本件原判決此部分量刑既有前揭未及斟酌之處，仍應由 本院就原判決此部分及定應執行刑部分均予撤銷改判，以資 適法。
㈡量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖不法利益，販售含 第三級毒品愷他命成分之咖啡包予他人，助長施用毒品惡習 ，危害他人身心健康甚大，亦危害社會治安，行為實有不當 ，惟念其販賣對象僅1人、數量僅1包、毒品所得價金亦僅為 500元，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目 的、手段、所獲利益等一切情狀，量處有期徒刑4年6月。四、上訴駁回部分（上揭犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣部分）： ㈠原審就上揭犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣部分犯行罪證明確，而 依毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，10 4年12月2日修正公布前之藥事法第83條第1項，刑法第11條 、第2條第1項、第2項、第25條第2項、第339條第1項、第47 條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等 規定，審酌被告漠視法令之禁制而非法持有毒品，且欲有償 販賣含有硝甲西泮之咖啡包，無償轉讓等方式提供愷他命與 他人施用，除助長毒品流通，致易滋生相關犯罪，更有害於 國民整體身體健康及社會秩序，所為應予非難，另以販售毒 品方式詐騙他人金錢，兼衡其販賣未遂、轉讓偽藥、詐欺之 動機、目的、手段、情節、種類、數量多寡，及被告於偵查 及法院審理中就犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣部分始終坦承犯行 ，再衡以其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別就犯