臺灣高等法院刑事判決 107年度上更一字第90號
上 訴 人
即 被 告 盧金芳
指定辯護人 方怡靜律師（義務辯護）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院105年度訴字第983號，中華民國106年6月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第20364號），
提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決關於附表編號7所示部分撤銷。
盧金芳被訴於民國一百零五年伍月下旬某時販賣第二級毒品部分無罪。
理 由
一、審理範圍
檢察官起訴上訴人即被告盧金芳涉犯毒品危害防制條例第4 條第1項販賣第一級毒品罪嫌、第4條第2項販賣第二級毒品 罪嫌、第11條第2項持有第二級毒品罪嫌，經原審法院以105 年度訴字第983號判決被告(1)犯如原判決附表編號1、3至5 所示販賣第一級毒品罪，各處有期徒刑16年、16年、15年6 月、15年6月；(2)犯如附表編號2、6、7所示販賣第二級毒 品罪，各處有期徒刑7年6月、7年6月、7年6月；(3)犯持有 第二級毒品罪，處拘役40日，並就(1)、(2)部分定應執行有 期徒刑18年；另諭知被告被訴於民國104年11月15日販賣第 一級毒品部分無罪。被告對原判決附表所示販賣第一級毒品 、第二級毒品部分提起上訴（至前開持有第二級毒品及無罪 部分，已因被告、檢察官均未提起上訴而確定），本院前審 （106年度上訴字第2122號）判決駁回被告上訴，被告不服 提起上訴後，業經最高法院就本院前審判決附表二編號7所 示販賣第二級毒品部分撤銷發回本院更審，其他部分上訴駁 回，是本院就本案審理範圍，僅限於上開撤銷發回之被告被 訴於105年5月下旬某時販賣第二級毒品部分（即原判決附表 編號7所示部分），先予敘明。
二、公訴意旨略以：被告（綽號「強哥」，所涉施用第二級毒品 犯行業經臺灣新北地方檢察署檢察官以106年度戒毒偵字第5 7號為不起訴處分確定）基於意圖營利販賣毒品之犯意，以 其所持用之序號為000000000000000號行動電話機插附00000 00000號及0000000000號等行動電話門號為聯絡工具，於105 年5月下旬某時，在臺北市萬華區西園路附近萊爾富便利超 商，以新臺幣（下同）6,000元代價，販賣重約半兩（約17.
5公克）之第二級毒品安非他命予持用門號0000000000號行 動電話聯絡之黃益玲及徐玉宣。嗣於105年7月5日經依法搜 索被告臺北市○○區○○路0段000巷0號住處，扣得第二級 毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重1.8898公克）、第二級毒 品大麻1包（驗餘淨重0.5860公克）、含第二級毒品大麻成 分之香菸2支（驗餘淨重1.4893公克）及被告販賣毒品所使 用G-PLUS牌行動電話機（序號為000000000000000號）1支等 物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品罪嫌云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有 何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參 考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎； 認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此 亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例 可資參照。再按關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供 述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕 疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所 謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述， 具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供 述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高 法院96年度台上字第1029號判決意旨參照）；而所謂補強證 據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具 有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪 事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字 第7620號判決意旨參照）。又施用毒品者所稱其向某人買受 毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指 證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於 通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真 實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據
，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但 以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者 之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確 信者，始足當之。至於施用毒品者之證言有無經具結、與被 指證者間有無嫌隙或仇怨等情，因與販賣毒品犯行無涉，均 不足作為補強證據。又兩人以上之施用毒品者共同購買毒品 ，縱所指證之內容一致，仍屬施用毒品者之指證，須有其他 補強證據佐證，不能彼此互為補強（最高法院107年度台上 字第3481號判決意旨參照）。參以刑事訴訟法第161條第1項 亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。四、再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之 犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」 （最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案 既認不能證明被告此部分犯罪，揆之前開說明，自無庸就本 判決所引證據是否具有證據能力一一加以論析。五、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品犯行，無非以被告 於警詢、偵查之供述、證人徐玉宣於警詢及偵查之證述、通 訊監察譯文、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心105年8 月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等為主要論據。訊 據被告堅詞否認曾於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他 命予證人徐玉宣、黃益玲之犯行，辯稱：不認識徐玉宣，沒 有販賣第二級毒品甲基安非他命給徐玉宣、黃益玲等語。
六、本院之判斷
(一)員警於105年7月5日18時30分許，持原審法院105年度聲搜字 第1459號搜索票前往被告臺北市○○區○○路0段000巷0號 住處執行搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨 重1.8898公克）、第二級毒品大麻1包（驗餘淨重0.5860公 克）、含第二級毒品大麻成分之香菸2支（驗餘淨重1.4893 公克）、毒品殘渣袋2個、白色粉末1罐（未檢出管制藥品或 毒品成分）、第二級毒品甲基安非他命吸食器1組、電子磅 秤1台、未使用針筒9支、分裝袋3包、BENTEN行動電話1支及 G-PLUS行動電話1支等物，有新北市政府警察局刑事警察大 隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空 醫務中心105年8月11日航藥鑑字第1058315號毒品鑑定書等 在卷可按（見偵字卷第30至33、262至263頁），被告並自承 前開扣案物品除電子磅秤、未使用針筒及分裝袋外，其餘物 品均為其施用毒品後所剩餘等語（見偵字卷第162頁），是 此部分事實堪以認定。
(二)證人徐玉宣、黃益玲為共同購買毒品之施用毒品者，縱所指 證之內容一致，仍屬施用毒品者之指證，須有其他補強證據 佐證，不能彼此互為補強
1.證人徐玉宣於警詢證稱：我是向綽號「強哥」男子購買，我 記得有2次，1次是於105年5月底（詳細時間忘記了），我在 「強哥」住處附近的萊爾富超商向他購買安非他命，當時是 以6,000元向他購買半兩（17.5公克）安非他命……我沒有 他的聯絡方式，是透過我前妻黃益玲幫我聯繫後，我再前往 「強哥」住處與「強哥」完成交易；我和「強哥」交易毒品 ，安非他命代號為「男朋友」或是「男生」，行動電話門號 0000000000號是我前妻黃益玲持用，申設人是黃益玲的姊姊 黃益華，持用大約1年左右；我與綽號「強哥」之盧金芳是 在104年底透過我朋友介紹才認識，我曾經向他購買安非他 命等語（見偵字卷第222至223頁）。於偵查證稱：確曾向盧 金芳購買毒品，……都是由我太太打電話聯絡盧金芳後，我 跟黃益玲一起過去向盧金芳購買毒品，再回來一起施用，我 們都是跟盧金芳購買安非他命，……105年5月下旬時一樣是 由黃益玲聯絡盧金芳後我們再一起過去向盧金芳購買安非他 命，這次一樣是由我們將錢交給盧金芳，盧金芳將安非他命 交給我們之後，我們就離開了，然後我們再回來一起施用等 語（見偵字卷第232至233頁）。於原審證稱：0000000000這 支手機門號是我前妻黃益玲請他姊姊黃益華辦得，我之前有 施用毒品的經驗或習慣，跟盧金芳買毒品時有看過他，總共 有2次，1次是在105年5、6月時，該次也是跟盧金芳買安非
他命，交易地點也是在西園路，不是在超商就是在盧金芳住 處門口，這次交易是我叫黃益玲聯絡的，是用0000000000門 號跟盧金芳聯繫的，我載黃益玲過去，由黃益玲去拿毒品的 ，我都在旁邊看著，價格是5、6,000元等語（見原審卷第17 0頁反面至第172頁反面）。
2.證人黃益玲於原審證稱：黃益華是我姊姊，徐玉宣是我前夫 ，0000000000門號是我在使用的，這支電話是黃益華申請的 ，因為我沒有號碼，所以她把這支門號給我使用，是朋友介 紹而認識綽號「強哥」的盧金芳，朋友介紹我們認識就是以 後有毒品之類的需求可以找他，我沒有毒品用的時候可以找 他，有買過2次，1次是在104年12月22日，另1次就是105年5 月時，105年5月這次是我跟他先用電話聯絡，是用00000000 00這支門號聯絡，電話中沒有提到數量、價格，都知道半兩 半兩，聯絡當天就跟盧金芳交易了，交易地方也是在盧金芳 家附近，這次也是徐玉宣載我過去，我下車去跟盧金芳拿， 也是買半兩，價錢大概也是6,000元左右，半兩是17點幾公 克，當時是一手交錢、一手交安非他命，就是我拿錢給他， 盧金芳拿毒品給我，交易有完成，之後我們騎機車走的，這 次買的毒品是我跟徐玉宣2人合買的，買來後我也跟徐玉宣 一起施用等語（見原審卷第191至195頁反面）。 3.揆諸證人徐玉宣、黃益玲前開證述，雖均證稱曾於105年5月 下旬某時，在臺北市萬華區西園路附近萊爾富便利超商，以 6,000元代價，向被告購買重約半兩（約17.5公克）之第二 級毒品甲基安非他命，且該2人亦均證稱與被告並無恩怨、 糾紛等情（見偵字卷第234頁、原審卷第195頁正反面），徵 諸該2人係共同向被告購買毒品之施用毒品者，縱所指證之 內容一致，復與被告並無仇恨怨隙，然均仍屬施用毒品者之 指證，依上開說明，不足為指證被告販賣第二級毒品甲基安 非他命之補強證據，亦不能以該2人間之指證互為補強。是 本案仍須有其他補強證據，方得認定被告有為本案犯行。(三)卷附事證均不足為本案補強證據
1.觀諸卷附通訊監察譯文（見偵字卷第20至27、55至156頁， 被告最後一次通聯時間為105年1月9日），並無105年5月間 被告與證人徐玉宣、黃益玲間之通訊監察譯文，是此等通訊 監察譯文顯與本案無關，不得作為本案之補強證據。 2.員警於105年7月5日18時30分許，方前往被告上開住處搜索 扣得前開物品，與被告被訴於105年5月下旬某時販賣第二級 毒品甲基安非他命予證人徐玉宣、黃益玲之犯罪時間業已間 隔1月有餘，則前開扣案物品與此部分被訴事實顯不具關聯 性，不足執為認定被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之依
據。
3.新北市政府警察局刑事警察大隊於105年7月5日20時20分許 搜索證人徐玉宣之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字 卷第207至210頁），固足以證明證人徐玉宣涉嫌持有、施用 第二級毒品甲基安非他命（證人徐玉宣所涉於105年7月5日 施用第二級毒品犯行，業經原審法院以105年度簡字第6514 號簡易判決處有期徒刑5月確定），然究無從作為被告曾於 上開時、地販賣證人徐玉宣、黃益玲第二級毒品甲基安非他 命之證據。
4.又前開萊爾富便利超商（北市萬鑫店）105年5月間之監視器 畫面皆已不復存在乙情，有萊爾富國際股份有限公司108年1 月22日108萊它運字第0139-H0020號函附卷可按（見本院卷 第88頁），是卷內顯無監視器錄影畫面足以佐證證人徐玉宣 、黃益玲前開證述內容之真實性。參諸檢察官於本院108年1 月17日準備程序時亦稱本案除證人徐玉宣、黃益玲之證述可 資為證據外，沒有其他補強證據等語（見本院卷第80頁反面 ），尤足認本案除前開2證人之證述外，確已無其他補強證 據明確。
(四)據上，被告被訴於105年5月下旬某時，在臺北市萬華區西園 路附近萊爾富便利超商，以6,000元代價販賣重約半兩（約1 7.5公克）之第二級毒品安非他命予證人徐玉宣、黃益玲之 犯行，被告既自警詢、偵查、原審及本院均否認有為此部分 犯行，卷內除無法互為補強之證人徐玉宣、黃益玲之證述外 ，亦無其他補強證據可佐，是依檢察官所舉事證，尚未達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，仍 有合理懷疑存在，難以使本院形成被告有罪之確信，不能證 明被告犯有公訴意旨所指此部分犯行，自屬不能證明被告犯 罪。
七、撤銷原判決關於前開部分並改判無罪之理由 原審未依前述證據詳加推敲，就被告被訴於105年5月下旬某 時在臺北市萬華區西園路附近萊爾富便利超商，販賣第二級 毒品甲基安非他命予證人徐玉宣、黃益玲部分予以論罪科刑 ，自有未洽。被告以其並未為此部分販賣第二級毒品甲基安 非他命犯行等語為由提起上訴，指摘原判決此部分不當，為 有理由。原判決既有違誤，自應由本院將原判決此部分予以 撤銷，另為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
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