臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第2079號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 劉朝濟
選任辯護人 陳志忠律師
唐行深律師
吳慶隆律師
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣新北地方法院107 年度易
更一字第2 號，中華民國107 年8 月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署103 年度偵字第32500 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣新北地方法院。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。惟於第161 條第2 項之情形及法院以簡 式審判程序或簡易判決處刑者，不適用之。其關於羈押、搜 索、鑑定留置、許可、證據保全及其他依法所為強制處分之 審查，亦同。刑事訴訟法第159 條定有明文。關於第2 項所 定各程序不適用傳聞法則規定，除前段簡式審判程序或簡易 判決處刑者，因均以被告認罪為前提，或由立法者明定之輕 罪刑容許以書面為證據之下，性質上得以排除傳聞法則之適 用；其他程序則均非證明「實體犯罪事實」之程序，既屬程 序事項或適用自由證明之程序，而不涉及實體犯罪事實認定 之有無免訴、不受理及管轄錯誤所憑之證據，基於相同理由 ，解釋上自亦不受傳聞法則之拘束，乃傳聞法則法理上之當 然。另按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或 通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；及其他於可 信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，而屬傳聞證據 不具證據能力之例外規定。
二、查被告、辯護人抗辯告證6 之協議書文件（參見他字卷卷一 第40頁、107 年度易更一字第2 號《下稱原審更一卷》卷一 第189 頁、第424 頁至426 頁），其上劉順和、劉順杞、劉 呂鳳、劉順成、劉順天及劉順善，以及更告證9 另有劉順江 之簽名等，就被告劉朝濟而言，均為被告以外之人審判外之 陳述，且告證6 與更告證9 上的簽名人有所不符，難認真正 ，而無證據能力等語。惟查，上述兩紙文件經本院用以證明 劉大有公司與「劉順和等6 人」即6 房代表。是否具同一性 ，亦即判斷是否有告訴乃論之罪之適用及告訴是否合法之證 據，因不涉實體犯罪之證明，自不受傳聞法則之拘束，而應
先假定為真，用以判斷此部分程序事項有無之證據，至於實 體犯罪事實之證明，始有適用傳聞法則之問題，被告、辯護 人此處抗辯自無理由。遑論該等文件均非於本案發生後所製 作，而係由劉明珍基於各房之要求，早於民國68年間所製作 （詳後述），製作當時並未預料30多年後會發生本件爭議， 且無證據證明為偽、變造之情，自屬如上刑事訴訟法第159 條之4 第3 款之其他可信性文書，而有證據能力。三、另查被告、辯護人另抗辯自75年起至77年間的座談會會議紀 錄，以及98年3 月5 日會議紀錄，均屬被告以外之人審判外 陳述，除有未明待證事實，亦即非用以證明實體犯罪事實之 用，而非屬傳聞，並無傳聞法則適用餘地之誤會外，該等文 書即使用以實體犯罪事項之證明，亦屬上述刑事訴訟法第15 9 條之4 第2 款之業務上文書，而屬傳聞法則之例外，具有 證據能力。至另就告訴人所提出被告與劉炳仙、劉炳界所為 之對話錄音譯文，為私人不法取得之證據而無政據能力之抗 辯等語，除其屬監察者為通訊之一方，而非出於不法目的監 察他人之通訊，屬不罰之行為，而有通訊保障及監察法第29 條第3 款之合法事由，所辯尚無理由外，因此部分譯文屬認 定實體犯罪事實之證據，與本院此處為判斷是否為告訴乃論 案件及是否合法告訴之程序事項，尚無關涉，而未列入後述 證明力之判斷，從而無庸於此說明其證據能力之有無。貳、證明力部分
一、公訴意旨（略以）：被告劉朝濟明知臺北縣○○市（現已改 制為新北市○○區○○○段00○0地號（重測後地號：新北 市○○區○○段0○0○0○0○0地號）之土地（下稱本案土 地），係由大房劉順和、二房劉順杞、三房劉呂鳳、四房劉 順成、六房劉順天及七房劉順善（下稱劉順和等6房），於 民國59年7月20日合資設立登記之劉大有企業有限公司（下 稱劉大有公司）所有，由劉大有公司於68年12月31日借名登 記被告名下，然被告竟意圖為自己不法利益之背信犯意，違 背劉大有公司委任本旨，於101年4月5日以買賣為由，在不 詳地點，以明顯低於市價之新臺幣（下同）6億1千萬元，將 本案土地中之○○段2地號土地（其餘2之1、2之2地號土地 係道路用地而未出售）售予劉邱梅桂（即四房劉順成之子劉 炳發配偶，所涉背信罪嫌部分，業經臺灣新北地方檢察署檢 察官另為不起訴處分），致生損害於劉大有公司。嗣經劉大 有公司調閱上述土地之登記簿謄本，始知上情。案經劉大有 公司訴請偵辦，因認被告涉犯修正前刑法第342條第1項之背 信罪嫌等語。
二、原判決意旨（略以）：
（一）本案土地於68年8 月30日以法院判決為由登記在劉順江名 下，並於68年12月31日以買賣為由移轉登記至被告名下， 而被告於101年4月5日將其中之新北巿○○區○○段2地號 土地，以6億1千萬元之價格出售予劉邱梅桂，並於同年7 月26日移轉登記至劉邱梅桂名下等情，業經被告於偵查、 原審準備程序及審理中所坦承不諱，此有臺灣省臺北縣○ ○○○○段00○0地號之土地登記簿影本1張（102年度他 字第5281號《下稱他字卷》卷一第38、39頁；原判決誤載 為原審卷一第65頁，逕予更正）、不動產買賣契約書（他 字卷卷一第89至91頁）、新北巿板橋地政事務所網路申領 異動索引資料、土地登記第二類謄本（他字卷卷一第84頁 )、最高法院66年度台上字第1247號民事判決、本院66年 度上更㈠字第293號民事判決在卷可佐。另劉大有公司係 於59年7月20日設立登記，該公司之股東分別為劉順和、 劉炳坤、劉炳盛、劉順杞、劉炳哲、劉炳星、劉順成、劉 炳發、劉炳貴、劉炳信、劉炳文、劉炳憲、劉炳偉、劉炳 煌、劉翁清連、劉炳宏、劉明靄、劉炳華，股東人數共18 人，各出資股款1萬至5萬元不等，有該公司股東名簿㈠㈡ 在卷可參（劉大有公司登記卷第32、33頁），均堪認屬實 。
（二）劉大有公司主張該公司係由劉順和等6 房於59年7 月20日 合資設立登記，以劉順江名義書立「願將○○巿○○段52 之3地號土地過戶予劉順和等6人」之協議文件（他字卷卷 一第40頁、原審更一卷卷一第189頁、第424頁至426頁） 中所記載之「劉順和等6人」即為劉大有公司，並提出劉 大有公司變更登記事項卡（他字卷卷一第9頁至16頁）、 日期為75年10月15日、76年4月30日、5月5日、6月2日、7 月15日、7月31日、8月8日、8月13日、8月31日、10月15 日、12月1日、77年2月1日、3月30日、4月15日、4月18日 、10月22日、10月26日、11月9日、11月16日、98年3月5 日之座談記錄影本共20件（參見他字卷卷一第17至21頁、 第146至248頁、第317至322頁、他字卷卷三第49頁）為據 。惟查有限公司之法人格與自然人股東之人格各自獨立， 縱使本件劉大有公司主張劉順和等6人為設立該公司之實 際出資人一節屬實，劉大有公司之法人格與劉順和等6位 自然人之人格亦係各自獨立，無從因劉順和等6人確有共 同出資設立劉大有公司，即認劉大有公司之法人格等同於 劉順和等6位自然人之人格，是公訴人採信劉大有公司此 部分之主張，認劉大有公司係本件之被害人而具有告訴權 ，容有誤會。
（三）觀諸卷附劉大有公司記載日期為59年6 月29日之股東名簿 ㈠㈡（劉大有公司登記卷第32至33頁），可知該公司之股 東共18人，其中除劉順和、劉順杞、劉順成、劉翁清連（ 即七房劉順善之配偶）外，其餘股東均係劉順和等人之下 一輩（即炳字輩）之劉氏家族成員，而上述股東名簿㈠㈡ 所記載之股東資料並無劉呂鳳（即三房劉順玉之配偶）、 六房劉順天及七房劉順善，是劉大有公司一再主張告證6 及更告證9 之協議文件中所記載之「劉順和等6 人」即等 於「劉大有公司」乙節，是否屬實，已有可疑。而劉大有 公司雖主張因五房劉順天、六房劉順善於公司設立時另任 公職，故分別由其妻、其子登記為股東，然三房劉順玉之 妻劉呂鳳於公司設立登記時並未擔任何公職，卻亦未登記 為該公司之股東，是劉大有公司上述因劉順天、劉順善另 任公職而無法登記為公司股東之主張，是否屬實，亦有可 疑。是劉大有公司以五房劉順天、六房劉順善因另任公職 而未登記為公司股東，進而主張因劉家「順字輩」6 房， 每房均有3 人登記為該公司之股東，故「劉大有公司」即 等同於「劉順和等6 人」云云，實難認與實情相符。再者 ，劉大有公司於59年7 月20日設立登記時之股東究係何人 ，本即應依該公司所提出之股東名簿上之記載為準，是在 無其他證據證明劉大有公司設立之初之18名股東並非實際 出資成立該公司之人之情況下，即應認定該公司是由上述 18名股東所出資設立登記，而非「劉順和等6 人」出資設 立登記，否則公司登記之制度將形。
（四）另據卷附告證2 之「第一次座談」記錄之內容，其上僅記 載座談之時間、地點、主席、討論事項（含議由及決議內 容）、出席者簽名等，並無任何文字可據以認定該座談記 錄係劉大有公司之會議記錄，且該記錄文末之出席者簽名 欄簽名之人係「劉順和等6 人」，其中劉順天、劉順善及 劉呂鳳3 人並非劉大有公司之股東，已如前述。且依據「 第一次座談」第四大點討論事項之第三項及告證32「座談 記錄」（日期：98年3 月5 日）討論事項之用語可知，關 於本案土地部分均係以「六房共有土地」、「劉家六房長 輩」以及「六房長輩平均分配」之文字記載，均非記載「 劉大有公司所有」或任何與「劉大有公司所有」意思相同 或相類之字句，故實難以劉大有公司前述所提之座談記錄 及告證6 、更告證9 之協議文件，即遽認本案土地係劉大 有公司所有。
（五）至證人劉翁清連、劉炳煌、劉炳宏（劉順善之子）於原審 審理時雖均證稱：「劉順和等6 人」即是6 房，6 房即為
劉大有公司等語。惟據證人吳秀美即原劉大有公司之會計 於原審審理時之證述，固得證明上述座談記錄形式上真正 及劉大有公司為劉氏家族6 房所成立之公司，然其於同日 原審審理時亦證述：6 房就是劉大有公司，劉大有公司就 是6 房，這是劉家人共同的想法，我是延續他們的說法等 語，是證人吳秀美所述「6 房就是劉大有公司」等語顯僅 係轉述劉家人之說法，尚難憑以認定告證6 協議文件中所 記載之「劉順和等六人」即等同於劉大有公司。且更告證 4 之代傳票資料中之土地訴訟規費（原審更一卷卷一第 175 頁) 、更告證6 代傳票之律師費（原審更一卷卷一第 183 頁）、更告證7 代傳票之土地登記費（原審更一卷卷 一第175 頁），雖均係記載由「759 戶」支出之文字，然 此代傳票上之記載究係何人所為，其上並無資料可資認定 ，且公訴人亦未提出板信第759 號帳戶之交易明細供原審 互核比對，是實難僅以上述代傳票上不知何人所為之記載 ，即遽認其上所載之內容均屬實。況就劉順江與訴外人陳 金土涉訟乙事，證人劉明珍於原審法院民事案件審理時之 證稱內容，與劉大有公司所陳述之內容相符，可知該訴訟 係由劉順善代為處理，並未另外委請律師，惟更告證6 代 傳票卻記載支出該件訴訟之律師費，足見該代傳票上之記 載，顯與事實不符。再者，依證人吳秀美之證述，劉大有 公司自68年間起即未實際營業，土地均係登記在劉氏家族 成員個人名下等情，反足證劉氏家族6 房自始即無以劉大 有公司擔任該家族取得土地之所有權人之意思。（六）劉大有公司於原審準備程序時所提出劉大有公司向板橋信 用合作社（現更名為板信商業銀行，下同）所申辦之甲種 活期存款帳戶第759 號（下稱板信第759 號帳戶）之存款 存額證明書（原審更一卷卷一第153 頁) 、不動產買賣契 約書（原審更一卷卷一第155 頁）、板信商業銀行支票存 款交易明細表（帳號000000-00-00號、戶名：劉順和劉炳 信；原審更一卷卷一第157 頁至第161 頁）、代傳票影本 5 份（原審更一卷卷一第175 頁至第185 頁）、板橋信用 合作社支票存根1張（支票第000000號；原審更一卷卷一 第187頁）等資料，主張登記在劉氏家族成員名下之土地 及劉順江就本案土地與訴外人陳金土進行訴訟所支出之相 關費用均係由板信第759號帳戶支出，進而主張本案土地 係劉大有公司所有等語。然觀諸上述存款存額證明書，板 信第759號帳戶之戶名為「劉大有企業有限公司」，而支 票存款交易明細表之戶名為「劉順和劉炳信」，一為公司 帳戶，一為自然人聯名帳戶，且帳戶號碼亦不相同，顯非
同一帳戶，劉大有公司據此主張「劉順和劉炳信」之聯名 帳戶即「劉大有企業有限公司」之公司帳戶，實難採信。 至上述代傳票資料中之土地訴訟規費、律師費、土地登記 費（原審更一卷卷一第175頁、第183頁、第185頁；原審 誤載為第175頁，逕予更正），雖均係記載由「759戶」支 出，惟其上之記載是否屬實，無從認定，已如前述，是無 法遽此即認本案土地係劉大有公司所有。另依證人劉順善 、劉陳金治即劉順天之配偶、劉炳煌於偵查時分別證述： 「這塊土地7個兄弟都有份，因為當時土地過戶稅金的問 題，所以用劉朝濟的名義登記」、「（問：這筆土地的訴 訟費用以及增值稅是否均由大家分攤？）是。」、「當時 要給他兩棟公寓式，其他由兄弟分…」、「我有去開會， 討論亞東段第2地號土地的事情，本來是我先生和他兄弟 的，後來說要登記給大伯父的孫子劉朝濟」、「那天討論 亞東段一塊土地，其土地是除了五房以外的六個兄弟共同 持有」等語，可知劉順善、劉陳金治及劉炳煌等人均認本 案土地係劉順和等6兄弟所有，而非劉大有公司所有。至 證人劉翁清連、劉炳煌、劉炳宏於原審審理時關於6房即 等於劉大有公司之證述，至多僅能認定在其等之觀念中， 劉大有公司係劉氏家族所成立、經營，為劉氏家族所有， 尚無法證明劉氏家族成員共有之土地（公的土地），即為 劉大有公司所有之土地，是在無其他積極證據佐證之情形 下，尚難僅以證人劉翁清連等3人於原審審理時所為劉家6 房即等於劉大有公司之證述，即遽認「劉順和等六人」即 等同於劉大有公司，並進而認定上述所有座談記錄中所提 及之登記在個人名下之土地均係劉大有公司所有。（七）據卷附告證24之77年11月9 日第29次座談記錄討論事項第 5 項所載申請建設公司之事項，其中討論股東、董事組成 之情形（他字卷卷一第226 至230 頁），與劉大有公司之 情形相仿，更得認定劉大有公司各股東股份分配均係家族 會議指派而來，若認上述土地應歸劉大有公司所有，豈非 僅有經指派擔任該公司股東之家族成員始得享有該項利益 ？況以劉大有公司自64年12月後未再召開股東及董事會， 甚且於董事長劉順和於78年8 月6 日死亡後，迄今仍未能 召開董事會改選董事長，亦無實際營運之行為，足見其僅 徒具公司之法人格，益證劉氏家族6 房顯無以劉大有公司 擔任家族成員名下所有不動產所有權人之意思，故實難認 劉大有公司即為告證6 、更告證9 協議文件中所指之「劉 順和等六人」，並與被告間有成立借名登記契約之情形。 且據卷附告證6 協議文件中之簽名，劉順和等6 人名字下
方另有筆跡不同之簽名，而依證人即書寫系爭協議文件之 劉明珍（即劉順善之女）於原審法院104 年度重訴字第16 7 號民事案件（下稱新北地院民事卷）審理時之證述，可 知開會當天劉順江全程並未在場，劉順江之簽名係由證人 劉明珍聽從劉順和之指示而簽署（新北地院民事卷卷二第 9 頁至第7 頁），是上述協議文件中「劉順江」之簽名係 由劉明珍所書寫無疑。另依卷附更告證9 之協議文件內容 與上述告證6 之內容相符，劉順和等6 人下方並無任何人 之簽名，然劉順江名字下方則蓋有劉順江之印文，印文旁 並有手寫「68.7.30 」之日期（原審更一卷卷一第189 頁 、第424 頁) ，顯示上述2 份協議文件並同一份。一般簽 訂契約或協議之雙方，多會以一式兩份或一式三份（除契 約或協議雙方外，尚交一份予見證人收執）之方式簽署之 ，亦即雙方均會在該契約或協議文件簽名，以表示雙方意 思合致，契約或協議內容已成立，然亦非無一方在自己之 欄位簽名後即將契約交予另一方收執，即各自收執之契約 或文件僅有對方簽名之情形，此多係因認自己持有之契約 或文件隨時簽名均可，而未立即為之，是於此情況，應亦 可認雙方之意思已合致，而告證6 之協議文件（其上有劉 順和等6 人之簽名）係由劉順江所收執，更告證9 之協議 文件（其上有劉順江之印文）係由劉順和等6 人所收執， 是應可認其雙方就協議文件之內容意思已合致，故本案土 地應係劉順和等6 人所共有。至劉大有公司主張更告證9 之協議文件係該公司所收執，然告訴代理人於107 年4 月 26 日 準備程序時稱更告證1 至8 之資料係劉翁清連前次 庭期後，清查本案土地之相關資料後所提出，而劉大有公 司自68年起即未實際營業，是更告證9 之協議文件是否確 由劉大有公司所收執，並非無疑，在無其他積極證據證明 之情形下，應認劉翁清連所提出之更告證9 協議文件係由 劉順和等6 人之家族成員收執，顯較與常情相符。（八）縱認本案土地屬劉順和等6 人所有，並借名登記於被告名 下，然借名契約應適用民法委任關係之相關規定，而告證 6 、更告證9 協議文件中所記載之「劉順和等6 人」，其 中劉順和已於78年8 月6 日死亡、劉順杞已於96年10月31 日死亡、劉呂鳳已於101 年1 月29日死亡、劉順成已於97 年11月4 日死亡、劉順天已於97年11月13日死亡等情，有 劉大有公司所提劉金龍之繼承系統表（104 年度易字第15 14號《下稱原審卷》卷二第144 頁) 在卷可稽，且本件並 無契約另有訂定或因委任事務之性質不能消滅等情事存在 ，是被告與劉順和、劉順杞、劉呂鳳、劉順成、劉順天等
5 人間之借名登記關係已因劉順和等5 人死亡而消滅，僅 劉順善與被告間之借名登記關係尚存在，則被告於101 年 4月5日有擅自出售本案土地中○○段2地號土地之行為， 縱係違反借名契約之背信行為，該背信行為之直接被害人 亦僅有劉順善1人。而劉順善係被告之叔公，與被告間係 屬四親等旁系血親，依刑法第324條第2項、第343條規定 ，五親等內血親間犯背信罪須告訴乃論，告訴乃論之罪應 自得為告訴之人知悉犯人之時起6個月內為之。惟劉順善 本人並未提出告訴，而劉翁清連為劉順善之配偶，依刑事 訴訟法第233條第1項規定得獨立告訴，並已於原審審理時 明確表示劉順善有同意其提出告訴。然依劉翁清連於原審 審理時證述：聽到人家說被告將上述土地賣給劉邱梅桂， 調謄本出來才確定（原審卷卷二第17頁）；劉炳信於偵查 時證稱：我請他們去領謄本才知道等語；告訴代理人張麗 真律師於102年11月27日偵查時，當庭提出○○區○○段2 地號之土地登記第二類謄本（他字卷卷一第84頁），其上 記載「列印時間：民國102年2月26日11時45分；本謄本係 網路申領之電子謄本，由林妙儀地政士聯合事務所自行列 印」等文字；證人林妙儀於原審審理時證述：我沒有特別 注意到本件○○段2地號之土地資料，但我可以確定上開 謄本係劉氏家族成員委託我去申請…客戶委託調謄本時， 我申請到後就會儘快給客戶，通常不會超過1星期…等語 ，足認該謄本申請列印之時間確係102年2月26日，劉翁清 連請人申請上述土地之謄本後，至遲應於102年3月5日前 ，即自證人林妙儀處取得上述土地之最新謄本，並從謄本 之記載知悉上述土地已移轉登記至劉邱梅桂名下一事，惟 劉翁清連於102年11月6日始以劉大有公司代表人之身份具 狀向新北地檢署提出本件背信告訴，是縱認其以劉大有公 司代表人身份所提之背信告訴，亦含有以劉順善之配偶名 義提告之意思，然其提告時距取得上述土地登記第二類謄 本而知悉被告涉犯本件背信罪嫌約8個月，已逾6個月之告 訴期間，其告訴亦顯不合法，應依刑事訴訟法第303條第3 款規定為不受理判決。至劉大有公司既非上述土地之所有 權人，則其於102年11月6日具狀向新北地檢署所提之背信 告訴，應僅係告發性質而非告訴，附此敘明。
三、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不 當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自 為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當 而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法 第369 條第1 項但書定有明文。又對於原審法院諭知管轄錯
誤、免訴或不受理之判決上訴時，而第二審法院認其為無理 由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第372 條亦有明定。四、經查，劉大有公司係由劉順和等6 房共同出資並於59年7 月 20日設立登記，股東共計18人，分別由劉順和、劉炳坤、劉 炳盛、劉順杞、劉炳哲、劉炳輝、劉炳信、劉炳文、劉炳憲 、劉順成、劉炳發、劉炳貴、劉炳偉、劉炳煌、劉炳華、劉 翁清連、劉炳宏、劉明藹為該公司股東，並以劉順和為董事 長，劉順杞、劉順成為常務董事，劉炳信、劉翁清連為董事 ，劉炳憲為監察人，先後於59年12月21日、64年12月20日第 1 、2 次修改章程，於65年1 月6 日為變更登記，劉順和死 亡後，嗣於103 年3 月13日推選劉翁清連為該公司對外代表 人等事實，有劉大有公司基本資料查詢（明細）、臺灣省政 府建設廳函、劉大有公司變更登記事項卡、股東名冊、修正 章程（他字卷卷一第6 至16頁）及董事會會議紀錄（他字卷 卷三第6 頁）各1 份在卷可證。又劉大有公司為一家族公司 ，其公司股東18人，均係由劉順和等6 房之家族成員所組成 ，並由各房出名3 人擔任股東，大房部分，以劉順和、劉炳 坤、劉炳盛；二房部分，以劉順杞、劉炳哲、劉炳輝；三房 部分，因劉順玉早逝，故以劉順玉之子劉炳信、劉炳文、劉 炳憲；四房部分，以劉順成、劉炳發、劉炳貴；六房部分， 因劉順天擔任公職，故以劉順天之子劉炳偉、劉炳煌、劉炳 華；七房部分，因劉順善任公職，故以劉順善配偶劉翁清連 及劉順善之子劉炳宏、劉明藹，出名擔任劉大有公司股東一 節，亦有劉大有公司股東明細表附卷足憑（參見他字卷卷一 第5 頁），衡諸三房部分因劉順玉早逝，以及六房劉順天、 七房劉順善均因任公職身分，不得從事營利行為之故，遂由 渠等之子或配偶代表出名擔任公司股東，均與常情無違，且 若三房劉順玉、六房劉順天、七房劉順善未出資成立劉大有 公司，則應同於五房劉順江而無任何五房成員出名擔任股東 ，豈有三房、六房、七房均得與大房、二房、四房相同，各 推3 人出名擔任劉大有公司股東之理。且在公司登記實務上 ，家族企業通常因囿於公司法之規定，須湊足法定股東人數 ，致企業所有與企業經營並未分離，然其公司變更、業務處 理或應召開董事會、股東會（或全體股東）決議之事項，多 由少數家族負責人未以開會或以非正式會議形式即作出決定 ，並交付專業或經決議指派之人員執行辦理，其他家族股東 多為出名者或概括授權而無異議，此多為臺灣家族企業甚或 是中小型企業數十年來之慣例，是雖劉大有公司設立登記時 ，股東名冊中「順」字輩者（主要決策者），僅有大房劉順
和、二房劉順杞、四房劉順成，未見三房劉順玉配偶劉呂鳳 、六房劉順天、七房劉順善，亦不得據此逕認劉大有公司非 劉順和等6 房共同出資設立登記，是劉大有公司指稱該公司 係劉順和等6 房共同出資設立，要非無據。
五、再查，本案土地原係未參與出資設立登記劉大有公司之五房 劉順江向案外人陳金土所購買，因買賣本案土地之所有權移 轉登記涉訟，經最高法院以66年度台上字第1247號民事判決 撤銷原判決發回本院民事庭更審後，由本院民事庭以66年度 上更㈠字第293 號民事判決，判決案外人陳金土應將本案土 地所有權移轉登記與劉順江，於68年8 月30日以法院判決為 由移轉登記所有權在劉順江名下，有本案土地之杜賣證書、 最高法院及本院上述民事判決、臺灣省臺北縣○○○○○段 00○0 地號之土地登記簿各1 份在卷可按（參見他字卷卷一 第22至39頁）。依劉順和等六房在五房劉順江，依上述民事 判決結果取得本案土地所有權移轉前，於68年7 月30日簽立 載有：「本人所購買○○市○○段0000地號土地乙筆面積０ ‧三八０七公頃，願意『悉數過戶給劉順和等六人』，但該 土地因涉訴訟所需費用及土地過戶所需費用增值稅等均由劉 順和等六人擔支外，該土地興建房屋時，四層加強磚造房屋 建坪（每棟合計一００坪內）貳棟及現本人居住之○○市○ ○路○段000號2層樓乙棟給予本人所有『抵作該土地價款』 ，不另加收任何代價，恐口說無憑，特例此書為証。此致劉 順和、劉順杞、劉呂鳳、劉順成、劉順天、劉順善。立書人 劉順江」等內容，並由劉順和等6房代表在其上簽名確認無 訛之文件（即告證6所附文件，參見他字卷卷一第40頁）內 容之意，堪認本案土地係以劉順和等6房共同出資，同意以 支付劉順江因本案土地涉訟所需費用及土地過戶之增值稅等 相關費用，日後在本案土地興建房屋時，將其中四層加強磚 造房屋建坪（每棟合計一００坪內）2棟，以及劉順江該時 所居住座落○○市○○路○段000號2層樓房屋1棟過戶予劉 順江所有，充作本案土地買賣價金之方式，向劉順江購買本 案土地。
六、又查，本案土地其後於68年12月31日移轉所有權登記在被告 名下之緣由，係為節稅而借名登記在被告名下等情，業經證 人即參與簽立告證6 文件之劉家「順」字輩七房劉順善、證 人即六房劉順天配偶劉陳金治於偵查中分別證述在卷（參見 偵卷第17至18頁），以及證人即六房劉順善之女，斯時受大 房劉順和指示代筆書寫告證6 文件之劉明珍，於另案即原審 法院104 年度重訴字第167 號民事撤銷買賣行為等事件之審 理時證述（略以）：「協議書（即指本案之告證6 文件）前
面內容是我寫的，後面的部分是他們自己簽名的。製作協議 書的時間已經30幾年了，地點是在公司的2 樓，他們要開會 ，伯父劉順和請我寫，當時劉順和是董事長，記憶中是劉順 和要寫這張，大家公司的人同意開會寫這張要給劉順江放心 ，因為那塊地本來是劉順江買的，有段時間都沒有過戶給劉 順江，父親兄弟公司就代替劉順江去討這塊地回來，如果告 贏的話要給劉順江2 棟，所以就寫這張給劉順江放心，協議 書上面是寫土地要過戶給劉順和6 人，但是劉大有公司是6 人成立，大家都會聽大伯的，都是借個人的名義，所以就先 過戶給劉朝濟，說可以節稅，公司買地都不是用公司的名字 ，當時我聽到大伯說這次就用劉朝濟的名字。劉大有公司買 土地都是用個人的名義來買，沒有說要贈與等語（參見原審 卷卷一第109 至111 頁所附該民事事件言詞辯論筆錄）。更 足證劉大有公司就是由劉順和等6 房共同出資設立登記，也 由6房共治。
七、此尚可自證人劉翁清連於原審審理時所證述（略以）：「6 房就是劉大有公司，劉大有公司就是6 房，意思是一樣的， 我們家都是說6 房」等語（參見原審卷卷二第6 頁）；證人 劉炳煌於原審審理時亦證述（略以）：「其實6 房就是公司 ，公司每一房3 個股東，總共18個股東」等語（參見原審卷 卷二第25頁）；證人劉炳宏（劉順善之子）於原審審理之證 述（略以）：「6 房等於公司，公司就等於6 房」等語（參 見原審卷卷二第43頁）；證人吳秀美即原劉大有公司之會計 於原審審理證稱（略以）：「劉大有公司就是6 房，就是他 們共有的土地，就是一樣的意思」等語（參見原審卷卷二 130 頁），均得證明，6 房主觀上均認劉大有公司所有之營 業資產等同劉家6房之共同資產，此種主觀認知在民國60幾 年間成立之家族中小企業之各股東間為普遍存在（於今又何 嘗不是），且於社會通念亦非不能理解及接受。足證劉大有 公司的重大經營決策權主要就是經由劉家「炳」字輩後裔決 議、執行，「順」字輩人員同意、裁決，是劉大有公司既係 一家族公司，其各房股東間之關係，非一般投資之股東關係 可比，而劉大有公司由劉家6房經營，所有劉大有公司土地 購買、建設、建物出售等業務，均由劉家6房各自派出代表 開會決議，再經「順字輩」裁決同意後，由「炳字輩」後裔 執行，雖對外名為有限公司，但在劉家6房甚或是劉大有公 司股東、職員間之主觀認知上均認「6房等同公司」，就當 時的法治觀念，更不能以機械的法律觀念或常識，非要將形 式上的公司法人格，與各自然人（尤其是均為家族成員之股 東或董事）之人格強為區分，此種「以名害義」的不顧常情
的判斷，反而會招來「法匠」之譏。
八、再觀諸卷內資料劉順和等6 房，於75年10月15日起即以座談 會名義召開會議，並由6 房各自指派代表出席討論公司所有 土地處理方案、相關建設管理、出售及收購鄰邊土地合併開 發買賣等事宜，其中75年10月15日第一次座談會雖將本案土 地以「6 房共有土地」稱之（參見他字卷卷一第18頁反面至 19頁），惟嗣後於76年4 月30日第二次座談會記錄：「1.議 由：討論研究『公司土地』處理方案…B.○○段52-3、54地 號」（參見他字卷卷一第150、152頁）、76年5月5日第三次 座談紀錄：「第2項：1.議由：○○段鐵路邊土地（即本案 土地），欲購買部分處理方案。2.決議：由四房出面購買， 再與『公司持分土地』合併一起興建房屋出售」（參見他字 卷卷一第155頁）、76年12月1日第十七次座談會紀錄：「第 三項：陳鴻明報告：希望○○段鐵路旁（即本案土地）及○ ○段儘快辦妥分割手續」（參見他字卷卷一第187頁）、77 年3月15日第二十二次座談紀錄：「㈢『公司土地』擬分配 成六份或發包，各房與會者各自回去詢問長輩意見…原地號 ：○○段52-3；新地號：○○段2；面積：3736m2；所有權 人：劉朝濟」（參見原審卷卷二第71、74頁）、77年3月30 日第二十三次座談會紀錄：「B.○○段：a.鐵路邊（○○段 52 -3〈即本案土地〉、54號地號）興建房屋時，分得此地 段之人應分配2棟給第五房，評估此地價時已包括分配給第 五房2棟房屋之成本在內。…原地號：○○段52-3；新地號 ：○○段2；面積：3736m2；增值稅：10,304,187」（參見 他字卷卷一第233、242頁）、77年4月15日第二十四次座談 會紀錄：「㈢會中討論『公司土地』經營方式…㈣劉炳煌建 議：基於○○段鐵路旁邊土地（即本案土地）因與四房土地 相鄰，為使土地盡善利用，建議『公司』與四房合建，條件 七樓對抽。決議：下次會議表決。原地號：○○段52-3；新 地號：○○段2；面積：3736m2；增值稅：10,304,187」（ 參見他字卷卷一第207至208頁、第212頁）、77年10月26日 第二十七次座談會紀錄：「㈢○○段54、52-3（鐵路邊）劉 順成、劉朝濟土地（即本案土地）旁畸零地與四房土地相近 者，已由四房購買完成，另水利地應辦涇為分割後，辦理購 買水利地事宜即可興建房屋出售」（他字卷卷一第223頁） 、77年11月2日第二十八次座談紀錄：「1.議由：討論○○ 段54、52-3地號（即本案土地）」（參見原審卷卷二第82頁 ）、77年11月9日第二十九次座談：「⑵『公司土地』使用 個人名義為所有權人者之土地所有權人應蓋土地使用同意書 ，77年11月16日蓋章完成收回公司由董事長保管」（參見他
字卷卷一第228頁）、77年11月16日第三十次座談紀錄：「 ㈡茲收到○○段2地號劉朝濟土地使用權同意書」（參見他 字卷卷一第247至248頁）等文件顯示，對於如何處理本案土 地問題，會議中均以「公司」、「公司土地」、「公司持分 土地」稱之，即知歷次名為座談會之會議，性質上除具家族 會議性質外，更係以「公司」作為會議主體，並以「公司土 地」、「公司持分土地」為討論主軸，分配各房負責之事項 及權利義務，而會中所謂「公司」，即指「劉大有公司」， 此觀諸上述會議紀錄內容即明。參以公司行號股東會會議紀 錄並無法定格式，尤於劉大有公司係劉順和等6房共同出資 設立登記之家族企業而言，基於家族親屬間長久以來建立之 信任關係，便宜行事以座談會為名，未正式設立簽到簿或委 託書等，座談會紀錄首末亦無「劉大有公司」第○次會議等 字樣，僅記載時間、地點、主席、討論事項（含議由及決議 內容），出席者簽名等，衡與常情無違。
九、至告證6 文件上雖係記載五房劉順江願將本案土地「悉數過 戶給劉順和等六人」，然於68年7 月30日簽立告證6 文件時 ，劉順和等6 房早已於59年7 月20日共同出資設立登記劉大 有公司對外進行投資，且劉大有公司所購買之土地均係借名 登記在個人名下，本案土地亦然，告證6 文件上所載將本案
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