臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第783號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林英哲
選任辯護人 周仕傑律師
葉慶人律師
孫銘豫律師
上 訴 人
即 被 告 王榮傑
選任辯護人 鄭世脩律師
上 訴 人
即 被 告 林忠憲
選任辯護人 陳觀民律師
上 訴 人
即 被 告 曾德發
選任辯護人 張明維律師
上 訴 人
即 被 告 林品彥
選任辯護人 俞伯璋律師
曾禎祥律師
上 訴 人
即 被 告 許元鴻
選任辯護人 余政勳律師
孫銘豫律師
陳家彥律師
上 訴 人
即 被 告 黃傑尉
選任辯護人 鄭世脩律師
上 訴 人
即 被 告 劉天佑
選任辯護人 李柏杉律師
上 訴 人
即 被 告 林素雲
選任辯護人 高奕驤律師
何依典律師
上 訴 人
即 被 告 王學智
選任辯護人 許宏迪律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳紀升
選任辯護人 宋國城律師（法扶律師)
上列上訴人等因被告等違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等
案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度訴字第883 號、第1081號
、101 年度訴字第17號、第538 號，中華民國104 年12月31日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署100 年度偵字第7063
號、第7339號、第8451號、第8851號、第9691號、第10504 號、
第10791 號、第12924 號；追加起訴案號：同署100 年度偵字第
9691號、第10504 號、第10791 號、第20170 號、101 年度偵字
第5754號；移送併案審理案號：同署101 年度偵字第5754號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決以下部分均撤銷：
㈠原判決關於其附表1-2 編號1 、4 、11、13所示王榮傑犯圖 利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪部分暨所定應執行刑
。
㈡原判決關於其附表1-4 編號1 至11、26所示曾德發部分暨所 定應執行刑。
㈢原判決關於其附表1-5 編號1 至11、26所示許元鴻部分暨所 定應執行刑。
㈣原判決關於其附表1-6 編號1 至11、26所示林品彥部分暨所 定應執行刑。
㈤原判決關於其附表1-7 編號1 至12所示黃傑尉部分暨所定應 執行刑。
㈥原判決關於其附表1-8 編號1 至12所示劉天佑部分、編號13 所示劉天佑圖利媒介性交罪部分暨所定應執行刑。 ㈦原判決關於其附表1-9 編號1 至3 、8 、10至12所示林素雲 圖利媒介性交罪部分暨所定應執行刑。
㈧原判決關於王學智、陳紀升部分。
㈨原判決對林英哲、王榮傑、林忠憲、曾德發、許元鴻、林品 彥、黃傑尉、劉天佑、林素雲未予諭知沒收部分。二、原判決以上撤銷部分，改判如下：
㈠王榮傑犯如附表1-2 編號1 、4 、11、13所示圖利使大陸地 區人民非法進入臺灣地區罪，各處如附表1-2 編號1 、4 、 11、13所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月。 ㈡曾德發如附表1-4 編號1 至11、13所示被追加起訴部分，均 不受理。
㈢許元鴻如附表1-5 編號1 至11、13所示被追加起訴部分，均 不受理。
㈣林品彥如附表1-6 編號1 至11、13所示被追加起訴部分，均 不受理。
㈤黃傑尉如附表1-7 編號1 至12所示被追加起訴部分，均不受 理。
㈥劉天佑如附表1-8 編號1 至12所示被追加起訴部分，均不受 理；又犯如附表1-8 編號13所示之圖利媒介性交罪，處如附 表1-8 編號13所示之刑。
㈦林素雲犯如附表1-9 編號1 至3 、8 、10至12所示之圖利媒 介性交罪，各處如附表1-9 編號1 至3 、8 、10至12所示之 刑。應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。
㈧王學智、陳紀升被追加起訴部分，均不受理。 ㈨林英哲、王榮傑、林忠憲、曾德發、許元鴻、林品彥、黃傑 尉、劉天佑、林素雲應各處如附表1-10所示之沒收及追徵。三、其他上訴駁回。
事 實
一、米高美應召站部分：
林英哲（綽號「大川」、「奧迪」）因握有大量招攬男客之 仲介（即俗稱「阿姨」，下稱「阿姨」）之聯絡資訊，即與 大陸地區女子張妮（為林英哲之女友，綽號「巧巧」、「美 玲」，經原審通緝中）自民國97年起共同籌組米高美應召站 ，先後僱用曾德發（綽號「么八」）、林品彥（綽號「小寶 」）、許元鴻（綽號「魯蛋」）、劉天佑（綽號「阿邦」） 、林忠憲（綽號「兩兩」）、黃傑尉（綽號「阿Q 」）、王 榮傑（綽號「阿吉」）分別擔任機房、外務、雜務人員（曾 德發自97年10月起至100 年3 月22日止擔任機房人員；林品 彥自98年6 月10日起至99年5 月10日止擔任外務人員，自99 年5 月11日搭機前往大陸地區起至100 年3 月22日止改任機 房人員；許元鴻自98年9 月7 日起至99年7 月29日止擔任雜 務人員，自99年7 月30日搭機前往大陸地區起至100 年3 月 22日止擔任機房人員；劉天佑自99年5 月11日起至同年10月 26日止擔任外務人員；林忠憲自99年10月29日起至100 年3 月22日止擔任外務人員；黃傑尉自99年7 月30日起至同年10 月22日止擔任雜務人員；王榮傑自99年10月15日起至100 年 3 月22日止擔任雜務人員，期間並曾代理林忠憲職務兼任外 務人員）；林素雲（為林英哲之母，綽號「乾媽」、「林大 姊」）則與熊正輝（為林素雲之同居男友，綽號「熊叔」， 經本院通緝中）共同擔任如附表2 假結婚組（一）、（二） 、（八）、（一○）至（一三）所示大陸地區女子馬琳、王 芳、鄧茜玲、陳每紅、李平、銀欣、張艷之經紀，林素雲並 自99年2 月25日起至同年12月30日止兼任招攬男客之阿姨、 自99年8 月12日起至同年11月14日止出面與張妮結算如附表 二假結婚組（二）、（八）、（一一）、（一二）所示之大 陸地區女子王芳、鄧茜玲、李平、銀欣之經紀費及還工費； 林忠憲則與張妮合資擔任如附表2 假結婚組（四）所示大陸 地區女子占愛釵之經紀。林英哲、張妮、曾德發、林品彥、 許元鴻、劉天佑、林忠憲、黃傑尉、王榮傑、林素雲、熊正 輝即分別與如附表2 假結婚組（一）至（一三）所示辦理假 結婚之人頭老公（各人頭老公審理狀況各詳如附表2 所示） 、王學智（負責仲介如附表2 假結婚組（一二）所示之陳俊 維進行假結婚）、潘珮妃（負責仲介如附表2 假結婚組（一 二）所示之陳俊維進行假結婚，未據起訴）、官德政（負責 仲介如附表2 假結婚組（一三）所示之陳俊堂進行假結婚， 業經原審判處罪刑確定）、姜盈如（負責招攬男客之「阿姨 」工作，業經本院判處罪刑確定）、鄭立馨（負責招攬男客 之「阿姨」工作，業經本院判處罪刑確定）、南忠煦（除自
任如附表2 假結婚組（九）所示人頭老公業經原審判處罪刑 確定外，另負責介紹如附表2 假結婚組（一一）所示之林佳 衛辦理假結婚，就介紹林佳衛辦理假結婚部分，未據起訴） 、牟澤涵（負責介紹如附表2 假結婚組（九）、（一○）所 示之南忠煦、姚尚農辦理假結婚，未據起訴）、如附表2 假 結婚組（一）至（三）、（五）、（七）、（八）、（一一 ）、（一二）所示大陸地區女子（大陸地區女子審理、通緝 狀況各詳如附表2 所示）及其他姓名年籍不詳負責招攬男客 之成年人共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地 區、使公務員為不實結婚登載、意圖使女子與他人為性交行 為而媒介以營利之犯意聯絡（按：渠等各自犯意聯絡範圍詳 如下表所載），共同為下列行為：
┌────────┬───────────────┐
│ │犯意聯絡範圍 │
├────────┼───────────────┤
│林英哲、張妮 │就本件圖利使大陸地區女子非法進│
│ │入臺灣地區、使公務員為不實結婚│
│ │登載及圖利媒介性交部分 │
├────────┼───────────────┤
│曾德發、林品彥、│就任職期間之圖利使大陸地區女子│
│許元鴻、劉天佑、│非法進入臺灣地區、使公務員為不│
│林忠憲、黃傑尉、│實結婚登載及圖利媒介性交部分 │
│王榮傑 │ │
├────────┼───────────────┤
│林素雲、熊正輝 │就與其所擔任經紀及參與經紀事務│
│（經紀部分） │之圖利使大陸地區女子非法進入臺│
│ │灣地區、使公務員為不實結婚登載│
│ │及圖利媒介性交部分。 │
├────────┼───────────────┤
│林素雲（阿姨部分│就如附表3 編號1-1 至1-5 所示實│
│） │際圖利媒介性交部分 │
├────────┼───────────────┤
│姜盈如、鄭立馨 │各就如附表3 編號2-1 至2-5 、附│
│ │表3 編號3-1 至3-4 所示實際圖利│
│ │媒介性交部分 │
├────────┼───────────────┤
│如附表2 假結婚組│各就有關之圖利使大陸地區女子非│
│（一）至（一三）│法進入臺灣地區、使公務員為不實│
│所示人頭老公、王│結婚登載部分 │
│學智、潘珮妃、官│ │
│德政 │ │
├────────┼───────────────┤
│南忠煦 │就如附表2 假結婚組（一一）所示│
│ │之圖利使大陸地區女子李平非法進│
│ │入臺灣地區、使公務員為不實結婚│
│ │登記部分 │
├────────┼───────────────┤
│牟澤涵 │就如附表二假結婚組（九）、（一│
│ │○）所示之圖利使大陸地區女子非│
│ │法進入臺灣地區部分 │
├────────┼───────────────┤
│如附表2 假結婚組│就各自使公務員為不實結婚登載部│
│（一）至（三）、│分 │
│（五）、（七）、│ │
│（八）、（一一）│ │
│、（一二）所示 │ │
│大陸地區女子 │ │
├────────┼───────────────┤
│其他姓名年籍不詳│就所犯圖利媒介性交部分 │
│負責招攬男客之成│ │
│年人 │ │
└────────┴───────────────┘
㈠林英哲負責管理米高美應召站之運作、不時出面與人頭老公 洽商擔任人頭老公條件及協助處理申辦大陸地區女子來臺許 可事宜。
㈡張妮負責性交易所得之分配事宜，並在大陸地區尋找有意藉 假結婚非法來臺從事性交易之成年女子，且同時兼任經紀職 務以負責處理相關大陸地區女子非法來臺事宜（經紀所需處 理相關大陸地區女子非法來臺事宜，包含為人頭老公購買機 票前往大陸地區、在大陸地區接待人頭老公與大陸地區女子 辦理婚宴及假結婚登記、在臺灣地區協助人頭老公前往主管 機關申辦大陸地區女子入境許可事宜、大陸地區女子非法進 入臺灣地區後之接機、安排住宿、進行性交易事宜、待大陸 地區女子來臺後先行墊付人頭老公費給人頭老公、代為墊付 辦理上開事宜所需款項及與大陸地區女子結算前開代墊款項 〈亦即還工〉；就上開辦理大陸地區女子非法來臺所需支付 之費用，原應由經紀代為墊付，實際上均由米高美應召站先 行支付，待之後大陸地區女子非法進入臺灣地區從事性交易 後，始以大陸地區女子可分得之款項在各該經紀帳上沖抵） 。
㈢熊正輝、林素雲則負責在臺灣地區尋找有意擔任人頭老公之 男子，並擔任如附表2 假結婚組（一）、（八）、（一○） 至（一三）所示大陸地區女子馬琳、鄧茜玲、陳每紅、李平 、銀欣、張艷之經紀以處理上開大陸地區女子非法來臺事宜 （至如附表2 假結婚組（二）所示大陸地區女子王芳則係非 法來臺後，始由熊正輝、林素雲擔任經紀）。
㈣林忠憲兼任如附表2 假結婚組（四）所示大陸女子占愛釵之 經紀以處理該大陸地區女子非法來臺事宜。
㈤米高美應召站之運作模式：
⒈在大陸地區設立機房，由曾德發（自97年10月起至100 年3 月22日止，每月薪資新臺幣〈下同〉4 萬元）、林品彥（自 99年5 月11日搭機前往大陸地區起至100 年3 月22日止，每 月薪資3 萬元）、許元鴻（自99年7 月30日搭機前往大陸地 區起至100 年3 月22日止，每月薪資2 萬5 千元）擔任機房 人員，負責聯絡招攬男客之阿姨及在臺灣地區之應召女子以 媒合，再指派應召女子前往約定地點進行性交易，且負責記 錄相關性交易所得收取、分配給經紀、阿姨、代為墊付大陸 地區女子來臺所需費用、支付人頭老公費與人頭老公等帳目 。
⒉在臺灣地區，則由林品彥（自98年6 月10日起至99年5 月10 日止，每月薪資含油錢、電話費開銷共5 萬元）、劉天佑（ 自99年5 月11日起至同年10月26日止，每月薪資3 萬5 千元 ）、林忠憲（自99年10月29日起至100 年3 月22日止，每月 薪資含油錢共5 萬元）、王榮傑（於99年10月15日起至100 年3 月22日任職雜務人員期間，尚於林忠憲前往大陸地區期 間代理外務人員職務）擔任外務人員，負責向搭載應召女子 前往完成性交易之馬伕收取當日之全數性交易所得並按林英 哲、張妮等人之指示將前開性交易所得（性交易所得之分配 方式，先由應召站將應召女子分為5 千元、6 千元至7 千元 之等級，⑴若為5 千元之等級，由應召站、經紀合計分得2, 800 元，其中經紀可分得2,400 元，餘款400 元由應召站分 得；另經紀分得上開2,400 元後與應召女子間之拆帳比例， 係由經紀及應召女子自行約定，就非法進入臺灣地區之大陸 地區女子部分，經紀可由每次性交易所得抽得數百元不等之 款項，其餘應分給應召女子部分，則先用以沖抵辦理大陸地 區女子非法進入臺灣地區所墊付之款項〈亦即還工〉，待沖 抵完畢後始由應召女子分得；實際性交易所得經扣除上開分 給應召站及經紀之2,800 元之部分，則由阿姨分得。⑵若為 6 千元之等級，由應召站、經紀分得3,500 元，其中經紀可 分得3 千元，餘款500 元由應召站分得；經紀與應召女子之
拆帳方式同前⑴部分；實際性交易所得扣除上開應召站及經 紀分得3,500 元之部分，則由阿姨分得。⑶若為7 千元之等 級，由應召站、經紀分得4,200 元，其中經紀可分得3,500 元，餘款700 元由應召站分得；經紀與應召女子之拆帳方式 同前⑴部分；實際性交易所得扣除上開應召站及經紀分得4, 200 元之部分，則由阿姨分得）分別送款（交付現金或匯款 至指定帳戶）給阿姨、經紀、人頭老公、支付薪資給員工及 代為墊付大陸地區女子來臺所需費用，並轉匯款項至大陸地 區供該處使用。
⒊在臺灣地區，另由許元鴻（擔任雜務人員係自98年9 月7 日 起至99年7 月29日止，每月薪資2 萬元）、黃傑尉（任職期 間自99年7 月30日起至同年10月22日止，每月薪資2 萬元） 、王榮傑（任職期間自99年10月15日起至100 年3 月22日止 ，每月薪資2 萬5 千元）擔任雜務人員，負責與人頭老公之 聯繫、訂購機票供人頭老公前往大陸地區進行假結婚、協助 人頭老公申辦大陸地區女子入境之許可事宜、安排人頭老公 上網接受張妮指導以通過面試及在臺灣地區之結婚登記事宜 、待大陸地區女子非法進入臺灣地區時之接機、安排住宿、 支付租屋費用等事項。
⒋林英哲、張妮及分別擔任經紀、米高美應召站機房、外務、 雜務人員之熊正輝、林素雲、曾德發、林忠憲、林品彥、許 元鴻、劉天佑、黃傑尉、王榮傑即先後按前開任職期間及職 務內容分別著手處理如附表2 假結婚組（一）至（一三）所 示之假結婚事宜，再由上開人頭老公分持相關文件向內政部 入出國及移民署（現更名為內政部移民署，下稱移民署）申 辦大陸地區女子來臺事宜，並由張妮等人指導以應付移民署 人員之面談，嗣經該署承辦人員審查後核發中華民國臺灣地 區入出境許可證給大陸地區女子（如附表2 假結婚組（一） 至（一三）所示人頭老公自搭機前往大陸地區辦理假結婚著 手起至之後陸續申辦大陸地區女子入境許可之時間及經過， 詳如附表2 所示），先後使如附表2 假結婚組（一）至（五 ）、（七）、（八）、（一○）至（一二）所示之大陸地區 女子得以形式上合法之團聚名義非法進入臺灣地區（非法進 入臺灣地區之次數及入境期間詳如附表2 所示），上開如附 表2 假結婚組（一）至（三）、（五）、（七）、（八）、 （一一）、（一二）所示之人頭老公及大陸地區女子並於大 陸地區女子入境後前往戶政機關辦理結婚登記，使不知情之 承辦公務人員將不實結婚事項登載於其職務上所掌之戶政資 料上（使公務員登載不實之細節詳如附表2 所示），足以生 損害國家對於戶籍資料及人民身分關係管理之正確性，上開
大陸地區女子並以如附表2 所示之花名，於入境臺灣地區期 間，分別因擔任米高美應召站機房人員之曾德發、林品彥、 許元鴻、擔任阿姨之林素雲、姜盈如、鄭立馨、其他真實年 籍不詳成年人媒介，接續多次與男客進行性交易（按：林英 哲、王榮傑、林忠憲、曾德發、許元鴻、林品彥、黃傑尉、 劉天佑、林素雲參與細節各詳如附表1-1 至附表1-9 所示； 惟曾德發、許元鴻、林品彥、黃傑尉、劉天佑參與如附表2 假結婚組（一）、（二）、（四）至（一三）所示部分未據 起訴；對王學智參與部分之追加起訴則不合法〈此部分詳如 後述〉）。
㈥嗣經警對林英哲等人所持用之手機門號執行通訊監察，且於 100 年3 月22日持搜索票進行搜索，扣得如附表1-10編號1 、2 、4 至9 、11至21、28所示等物，始查悉上情。二、鼎泰豐應召站部分：
曾德發、林品彥、許元鴻於100 年3 月22日米高美應召站遭 警方查獲後即滯留大陸地區，竟均另行起意，與林忠憲、張 威宏（原名陳威宏，經原審通緝中）及負責仲介性交易男客 資訊之姓名年籍不詳成年人（即「阿姨」）共同基於意圖使 女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，自同年4 月20日起至同年9 月9 日為大陸地區公安查獲為止（林忠憲 參與時間係自100 年4 月20日起近1 月；張威宏參與時係自 100 年6 月7 日下述中國信託銀行帳戶開立時起至同年9 月 9 日止），由曾德發、林品彥、許元鴻利用米高美應召站留 存在大陸地區之機房器具，在大陸地區重慶市直港大道九龍 坡區上江城小區G4棟11樓之1 租屋處，另行開設鼎泰豐應召 站，曾德發、林品彥、許元鴻輪班聯絡招攬男客之阿姨及在 臺灣地區之應召女子以媒合，並派遣司機載運姓名年籍不詳 之成年應召女子前往指定地點從事性交易以營利，林忠憲、 張威宏則先後負責向司機收取當日性交易所得，待收得款項 後再將每次收得之性交易所得扣除應分給應召女子、招攬男 客之上開真實姓名年籍不詳成年人及其他費用後分別轉匯至 大陸地區供曾德發、林品彥、許元鴻提領花用，嗣經大陸地 區重慶市公安局於100 年9 月9 日在大陸地區重慶市上址破 獲鼎泰豐應召站，始查悉上情（按：林忠憲、曾德發、許元 鴻、林品彥此部分參與細節各詳如附表1-3 至附表1-6 所示 ；惟檢察官對曾德發、許元鴻、林品彥此部分之追加起訴均 不合法，詳如後述）。
三、案經移民署專勤事務第一大隊臺北市專勤隊、法務部調查局 臺北市調查處移送暨臺北市政府警察局中正第二分局報請臺 灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
甲、有罪方面
壹、程序部分
一、應予審理範圍之說明
㈠按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文。 本件檢察官於100 年7 月15日起訴被告林英哲、王榮傑、林 忠憲、林素雲涉犯附表2 假結婚組（一）至（四）所示部分 之罪嫌（詳如附表1-1 、1-2 、1-3 、1-9 之編號1 至4 所 載）。嗣於原審審理中，檢察官又於100 年9 月5 日追加起 訴上開被告4 人涉犯附表2 假結婚組（五）至（一三）所示 罪嫌（詳如附表1-1 、1-2 、1-3 、1-9 之編號5 至13所載 ），因與本案起訴部分有「一人犯數罪」之相牽連案件關係 （刑事訴訟法第7 條第1 款參照），故上開追加起訴於法有 據，自屬法院應予審理之範圍。
㈡嗣於原審審理中，檢察官又於101 年1 月3 日追加起訴被告 曾德發、許元鴻、林品彥、黃傑尉、劉天佑涉犯附表2 假結 婚組（一四）至（二五）所示部分之罪嫌及被告曾德發、許 元鴻、林品彥涉犯前揭鼎泰豐應召站部分之罪嫌（詳如附表 1-4 、1-5 、1-6 之編號1 至11、13所載及附表1-7 、1-8 之編號1 至12所載），因與本案起訴部分並無「一人犯數罪 」或「數人共犯一罪或數罪」等相牽連案件之關係，此部分 追加起訴於法自屬無據，洵非法院應予審理之範圍（此部分 應判決不受理，詳如後述）。惟因上揭追加起訴書事實欄另 外記載被告曾德發、許元鴻、林品彥、黃傑尉、劉天佑尚涉 犯使大陸地區女子陳洪敏非法來臺性交易之罪嫌即附表2 假 結婚組（三）所示部分之罪嫌（詳如附表1-4 、1-5 、1-6 之編號12所載及附表1-7 、1-8 之編號13所載），雖未如前 開附表2 假結婚組（一四）至（二五）所示部分有詳述其犯 罪具體經過及情節，但追加起訴書既已有此犯罪事實之敘明 ，已得特定犯罪事實，即便較為簡略，亦不影響檢察官就此 部分亦有追加起訴之認定。而此部分即與本案起訴部分有「 數人共犯一罪或數罪」之相牽連案件關係（刑事訴訟法第7 條第2 款參照），故此部分追加起訴於法有據，自亦屬法院 審理之範圍。
㈢嗣於原審審理中，檢察官又於101 年9 月30日追加起訴被告 林忠憲涉犯前揭鼎泰豐應召站部分之罪嫌（詳如附表1-3 編 號14所載），因與本案起訴部分有「一人犯數罪」之相牽連 案件關係，故上開追加起訴於法有據，同屬法院應予審理之 範圍。
二、證據能力部分
被告林英哲、王榮傑、許元鴻、黃傑尉及渠等辯護人對本判 決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據 能力（本院卷二第434 頁、本院卷三第95頁）；被告林忠憲 及其辯護人除爭執林英哲、張妮、王榮傑、林素雲、林明智 、王芳、李守超、蘇義文、林世文、占愛釵、許正坤、張威 宏之警詢陳述，被告曾德發及其辯護人除爭執張妮之警詢、 偵查陳述、林素雲之警詢陳述，被告林品彥及其辯護人除爭 執張妮之審判外陳述，被告劉天佑及其辯護人除爭執林英哲 、林素雲、黃傑尉、黃鵬興之警詢陳述，被告林素雲及其辯 護人除爭執熊正輝於100 年3 月23日之偵訊陳述、張妮之警 詢、偵查及原審準備程序之陳述，對本院下列其餘所引用之 被告以外之人於審判外陳述均不爭執或同意有證據能力（本 院卷二第410 至420 、460 至470 、494 至496 、500 至 504 頁、本院卷三第235 至237 頁、本院卷五第172 頁）。 以下就本判決引用證據之證據能力說明如下：
㈠按被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查或 法院準備程序或審理中未經具結之陳述，依通常情形，其信 用性仍遠高於在警詢所為之陳述，衡諸其於警詢所為之陳述 ，無須具結，卻於具有「特信性」及「必要性」時，即得為 證據，則該偵查、準備程序及審理中未經具結之陳述，一概 無證據能力，反而不如警詢之陳述，顯然失衡。因此，被告 以外之人於偵查或準備程序中未經具結所為之供述，如與警 詢之陳述同具有「特信性」及「必要性」時，依舉輕以明重 原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一 法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應 實務需要，方符立法本旨。依本件同案被告張妮於原審之準 備程序筆錄形式上觀之，該筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵 ，且法官係以被告身分對張妮進行訊問，並無刻意規避踐行 刑事訴訟法第186 條第1 項前段所定之具結義務，不以證人 身分訊問，使其具結陳述之情形，何況本案被告林素雲等人 並未供述與張妮有何糾紛或怨隙，其上開供述，實無挾怨報 復、設詞誣陷本案被告林素雲等人，或有其他非任意性陳述 之情形。再者，張妮於製作準備程序筆錄或審判筆錄時，就 法官之訊問，並無答非所問之情形，筆錄之記載尚屬完整， 亦無簡略或零散之情形，且對其有利及不利事項均有記載， 因此就張妮於原審準備程序陳述之外在環境及情況判斷，本 院認具有可信之特別情況，且為證明本案被告林素雲等人犯 罪事實存否所必要，而張妮經原審傳喚、拘提均無著，原審 認其有逃匿之情形，遂於102 年2 月5 日對其發布通緝，有
原審通緝書在卷可按（原審第883 號卷二第131 頁），其迄 今仍未緝獲到案，已有所在不明而無法傳喚之情形。故揆諸 前揭說明，即應例外認張妮上開陳述有證據能力。被告林素 雲及其辯護人主張張妮於原審準備程序時之陳述無證據能力 云云，自無足取。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據 同法第159 條之5 規定甚明。本件判決所引用之被告林英哲 、王榮傑、許元鴻、黃傑尉、林素雲各自以外之人於審判外 之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告林英哲、王榮傑、許元鴻 、黃傑尉及渠等辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證 據能力，被告林素雲及其辯護人雖知上開證據為傳聞證據， 但均表示不爭執證據能力（除爭執熊正輝、張妮前揭陳述之 證據能力外），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；而 公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第 159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。 ㈢又刑事訴訟法第159 條之5 之立法意旨，在於確認當事人對 於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意 傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院 認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。 又刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人 進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分 訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據 之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1 項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人 意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事 人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意 作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者 ，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意 之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效
力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無 許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上 訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效 力（最高法院106 年度台上字第1084號判決意旨參照）。次 按刑事訴訟法第159 條之5 第2 項默示同意之效力，因係出 於當事人等之消極不表示意見而為法律上之擬制所取得，並 非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，原則上雖仍容許 當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證 據能力再為爭執追復，但應以當事人等之不為異議，係出於 「不知有不得為證據之情形」者為限。而當事人等是否「知 有不得為證據之情形」，應依案內訴訟資料為判斷，例如法 官已告知，或當事人等自書類之記載已可以得知，或被告受 辯護人之協助等情況，即可認為當事人等於調查證據時有「 知」而不為異議之情形，既已合致於擬制同意之要件，自不 容許再為爭執（最高法院101 年度台上字第6378號判決意旨 參照）。本件被告林忠憲、曾德發、林品彥、劉天佑及渠等 辯護人雖分別爭執上揭人等之警詢或偵查陳述之證據能力， 已如前述，惟於原審審理時，被告林忠憲、曾德發、林品彥 、劉天佑及渠等原審辯護人均已對上揭人等之警詢或偵查陳 述之證據能力均表示無意見或不爭執等語（除被告曾德發仍
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網