臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第一六一號
上 訴 人 丙○○○
丁○○
甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 楊昌禧律師
唐小菁律師
被 上訴人 己○○
訴訟代理人 戊○○
右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十四日臺
灣高雄地方法院八十八年訴字第二六三六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人就上訴人所有坐落高雄市○○區○○段六三五之四號，面積九十六平方
公尺土地，以高雄市前鎮地政事務所登記字號民國八十三年鎮專字第一一０八一
０號所設定之抵押權登記應予以塗銷。
㈢確認前項所擔保被上訴人對上訴人新台幣（下同）一百八十萬元之抵押債權不存
在。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：
㈠吳新基雖以所有坐落高雄市○○區○○段六三五－四號土地設定抵押權予被上訴
人，惟抵押權乃從屬物權，尚不得用以證明本件借款債權已發生。被上訴人所提
出之「暫借條」記載為吳新基出具予國泰人壽保險公司者，而「本票」又屬無因
證券，均無法做為與吳新基間借貸關係之憑證。被上訴人對於該一百八十萬元款
項資金來源為何？如何交付予吳新基？始終無法說明，足見其與吳新基間確無借
貸關係。
㈡被上訴人又另外指稱於八十七年四月二十五日再借款二十萬元予吳新基，未約定
利息，其所稱雖非正確，惟由上開陳述足以說明被上訴人與吳新基間非以借款牟
利，而被上訴人指稱之一百八十萬元借款，應已由吳新基每月攤還本金而全數還
清，否則在前債未清之情形下，被上訴人又怎可能再借款二十萬元，且不收利息
！退一步而言，縱依被上訴人於鈞院自認之事實：「．．．吳新基說他作股票有
賺會多給我利息，我說沒關係。」（見鈞院⒍⒚準備程序筆錄），系爭借款利
率顯未經約定，依民法第二０三條之規定，仍以法定利率年息百分之五為標準，
依此計算系爭借款每月利息僅為七千五百元（１８０萬×年息５％÷１２個月＝
７，５００元），則吳新基每月兌付三萬二千四百元之金額顯非全為利息之償付
，原判決推測為利息之償付，仍非正確。
㈢依據卷附抵押設定契約書、土地登記簿謄本之記載，及調解聲請書中被上訴人自
承系爭借款清償期為八十三年十月十九日，則清償期後，自無約定利息之可言，
足見於八十三年十月十九日清償期後，吳新基每月兌付之金額並非利息，而是本
金。被上訴人於清償期後，並未請求吳新基返還借款，直至八十七年七月三十日
才聲請調解，因此，縱算計算遲延利息，依法亦應自八十七年七月三十日為請求
之後，始有遲延利息之可言，惟依據卷附銀行兌現紀錄，吳新基於該日之前，每
月兌付之金額總計已超過一百八十萬元，則本金既已償還，亦無自該日起計算遲
延利息之可言，益見八十三年十月十九日清償日之後至八十七年七月三十日之間
，吳新基每月兌付之金額，確為本金。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：原法院八十八年訴字第二六三六號確認債
權不存在事件八十八年十一月二十五日言詞辯論筆錄及被上訴人聲請調解書影本
各一件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱： ㈠上訴人於原審起訴之時自認其被繼承人吳新基向被上訴人借貸一百八十萬元屬實 （見起訴狀）。本件吳新基簽立之暫借條載明：「茲借到新台幣壹佰捌拾萬元整 」，且附註：「附本人本票一張壹佰捌拾萬元正，Ｎ0000000（指票號） 等字樣，已呈暫借條及本票各一張為證，查暫借條既表明「茲借到」，顯可證已 經收到該一百八十萬元，被上訴人實無再就款項交付吳新基親收一事另作舉證之 必要。上訴人雖指攻該暫借條係給「國泰人壽保險公司」非給被上訴人云云，但 吳新基與被上訴人己○○之妻馬續同在國泰保險公司任職，吳新基乃取公司使用 之暫借條權充借據應用。觀該暫借條係公司員工向公司貸借週轉金時所填用，其 借貸之金額不得逾當月業績津貼之八成，且此項借支應經上級主管批核，有該暫 借條附印之「週轉金管理辦法摘要」可證，本件暫借條所載之金額高達一百八十 萬元，自不可能是當月業績津貼八成之金額，且無經公司各層主管批核，其顯非 吳新基向公司借支而簽付予公司，實至明顯。何況此借貸之金額與抵押權設定之 金額相同，則該暫借條係吳新基向被上訴人借款而簽付予被上訴人，並非吳新基 向公司貸借週轉金而簽付予公司，情至灼然。上訴人執暫借條印有「此致 國泰 保險公司」之字樣，指該暫借條係簽給國泰公司，顯然吹毛求疵，借題發揮，自 無可採。
㈡被上訴人與吳新基非親非故，被上訴人貸給鉅款，自無未收利息之理？吳新基按 月讓被上訴人兌領之支票，按利息之遞減之時段，每月金額完全相同，顯在清償 定期定額之債務，則其屬利息債務而非本金債務，要可證明。該小額款項支付之 總額超過本金一百八十萬元，且尚有吳某亡故前後各一個月內到期之支票，面額 各二萬五千元兩張，仍未兌現，有支票可證，若此等款項係在償還本金，吳某何 致未取回暫借條及本票？且又未要求塗銷抵押權？顯然無法自圓其說。吳某向被 上訴人貸得鉅款一百八十萬元，若以每月三萬多元至二萬五千元之速度償還本金
，最快五年才能還清，被上訴人與吳某非親非故，而以整筆貸給，何可能同意其 以零星之方式還錢？
㈢民法第二百三十三條第一項：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請 求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率」，本件為 給付金錢之債務，約定月息先則三萬二千四百元，嗣因吳新基炒作股票未賺錢， 一降再降，最後降為月息二萬五千元，則既有約定之月息，清償期屆至之後，吳 某仍按約定利率支付利息，與民法之規定相符，難謂吳某於清償期屆至之後，無 續付利息之可能。吳某自貸借之後，付息迄無中斷，直至八十七年五月二日，支 付利息之支票才退票，而另筆二十萬元之借款係在其支票退票之前，當時被上訴 人並不知其經濟已呈困窘，則貸給該筆二十萬元，自與情理無違。又貸借此筆二 十萬元，利息沒有明白約定，而非約定無利息，經被上訴人於原審陳明，而沒有 明白約定，即係由吳某酌情支付，上訴人指攻無再貸給二十萬元之可能，亦非有 理。
三、證據：援用原審所提證據。
理 由
一、本件上訴人主張：伊等之被繼承人吳新基（即上訴人丙○○○之夫，其餘上訴人 之父）於八十七年五月二十六日死亡，其生前曾向被上訴人借款一百八十萬元， 約定無利息，並於八十三年七月六日以高雄市○○區○○段六三五之四地號土地 （下稱系爭土地）設定抵押權擔保上開借款債權，嗣後吳新基陸續以現金清償， 並自八十二年七月二日起，以支票兌現之方式清償該項借款，現已清償完畢，故 系爭債權自已不存在。惟因伊等限定繼承後，與被上訴人就此借貸關係有所爭執 ，而被上訴人已向法院聲請拍賣上開抵押物，致伊等權利受有不安之狀態，為此 提起確認系爭借款債權不存在之訴。又上開抵押權係作為系爭借款債權之擔保， 惟因該系爭借款債權已因清償而不存在，伊等自亦可請求被上訴人塗銷該抵押權 之設定登記等情，求為命：㈠被上訴人就上訴人所有坐落高雄市○○區○○段六 三五之四地號，面積九十六平方公尺土地，以高雄市前鎮地政事務所登記字號民 國八十三鎮專字第一一○八一○號所設定之抵押權登記應予以塗銷。㈡確認前揭 抵押權所擔保被上訴人對上訴人一百八十萬元之債權不存在之判決。二、被上訴人則以：上訴人之被繼承人吳新基與伊妻戊○○係同事，吳新基於八十一 年二月二日向伊借款一百八十萬元，而提供其所有坐落高雄市○鎮區○○段一六 二九號土地應有部分一萬分之三六四，及該地上門牌號碼高雄市○○○路四五六 號三樓之一房屋設定抵押權予伊。八十三年七月初，吳新基欲將該房地出售，乃 商請伊塗銷抵押權，改以其住宅設定抵押權，因其住宅未辦保存登記，故只以該 住宅坐落之基地即系爭土地設定抵押權予伊。系爭借款約定月息一分八厘，每月 利息三萬二千四百元。借款之初，均以現金支付上開利息，嗣於八十一年十月間 因吳新基領用支票，才改以支票付款。經核算兌現之小額支票，併加上訴人所主 張之一百七十一萬一千六百元，共計一百九十三萬八千四百元，高出本金一百八 十萬元甚多，足見係在支付利息而非分期償還本金。吳新基起初每月支付三萬二 千四百元，合月息一分八厘，與民間借款利息相當。嗣後吳新基經濟較為困難， 月息降為每月三萬元，最後降為二萬五千元，但每月支付之金額固定，仍與民間
之利息相當。若係在攤還本金，自無長期按月支付零頭之二千四百元之理，且期 間須長達四年八個月始能付清，以伊夫妻之經濟不寬裕及年紀老邁，與吳新基又 僅是同事之情形觀之，實不可能單純僅係借款，而無約定利息之支付，是伊對上 訴人之借款債權仍係存在等語，資為抗辯。三、上訴人主張其被繼承人吳新基於八十七年五月二十六日死亡，其生前曾向被上訴 人借款一百八十萬元，並於八十三年七月六日以系爭土地設定抵押權擔保上開借 款債權，嗣後吳新基於八十二年七月二日前，曾以現金清償該借款，並自該日起 ，陸續以支票兌現之方式清償，已達一百七十一萬一千六百元之事實，業據提出 他項權利證明書乙紙、戶籍謄本三張、銀行存款名細分戶帳九紙、吳新基所簽發 之暫借條及本票各乙紙為證，並經原法院函查世華銀行前金分行及彰化商業銀行 東高雄分行，調取有關吳新基所簽發之票據兌現相關資料查核屬實，有彰化商業 銀行八十八年十二月十五日彰東高字第一一三四號函暨附件及世華聯合商業銀行 前金分行八十八年十二月二十日世銀前金字第七二號函暨附件在卷可稽（見原審 卷七六至七九頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人於原審已自認 其被繼承人吳新基向被上訴人借款一百八十萬元（見原審卷四頁），且借貨金額 與抵押權設定之金額相同，足見被上訴人所稱：吳新基與被上訴人之妻戊○○同 在國泰保險公司任職，吳新基乃取公司使用之暫借條權充借據應用等語，堪予採 信。至上訴人主張系爭借款並無約定利息，故吳新基之借款已於生前清償完畢， 系爭借款債權已不存在等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ㈠上訴人主張系爭借款並無利息之約定，固據其提出系爭抵押權設定書、土地登記 謄本、他項權利證明書為證。惟查，吳新基於八十二年七月二日前，曾清償被上 訴人若干現金，並自該日起，按月以支票支付被上訴人三萬二千四百元，而系爭 高雄市○○區○○段六三五四地號土地之抵押權設定登記係在八十三年七月六日 ，則迄至被上訴人與吳新基設定系爭抵押權之時，吳新基業已清償被上訴人若干 現金及票款兌付金額已達三十八萬八千八百元（32400×12＝388800）， 此為兩 造所不爭，並有前揭世華銀行前金分行函暨附件及彰化商業銀行東高雄分行函暨 附件分別在卷可憑（見原審卷七六至七九頁）。再系爭抵押權係屬普通抵押權， 有他項權利證明書及土地登記謄本各乙份在卷可證，既僅係為擔保系爭借款債權 ，果如上訴人主張吳新基就該若干現金及票款兌付金額三十八萬八千八百元確係 在清償系爭借款本金，何以其與被上訴人於八十三年七月六日設定上開抵押權時 ，仍係約定擔保債權額一百八十萬元，而未將該若干現金及票款兌付三十八萬八 千八百元加以扣除？此情顯不合常理，足見吳新基上開所清償之現金及自八十二 年七月二日起，按月清償被上訴人之票款兌付金額，應係清償系爭借款之利息甚 明，故吳新基與被上訴人設定系爭抵押權時，始不將業已清償之若干現金與票款 兌付金額三十八萬八千八百元扣除。至有關借款證明文書是否訂明利息，與實際 上借貸雙方是否有利息之約定，常因當事人間私下為規避稅捐等之各種利益考量 ，致有不符之情況者甚多，自不能以相關借款文書尚無利息之約定，即當然認定 當事人間確無利息之約定。從而系爭抵押權設定書、土地登記謄本、他項權利證 明書有關利息之約定雖載「無」，而依被上訴人所提之暫借條所示，亦無敘明任 何利息約定，然仍不得以此點即逕認被上訴人與吳新基間確無利息之約定。是上
訴人主張系爭借款無利息之約定云云，自非可採。 ㈡又上訴人既主張吳新基已將系爭借款債權清償完畢，則衡諸常情，吳新基自應向 被上訴人索回暫借條及本票才是，倘若已清償部分本金而尚未清償完畢，亦會要 求出具證明。然則，迄今有關系爭借款之暫借條及吳新基所簽發之一百八十萬元 擔保用之本票，仍為被上訴人所持有，且無任何清償部分款項記載或其他證明， 有該暫借條及本票各乙紙（見原審卷三七頁、三八頁）在卷足佐，顯見吳新基所 清償者應係系爭借款債權之利息無疑。
㈢再者，依原法院向彰化商業銀行東高雄分行及世華銀行前金分行函查有關吳新基 所簽發之票據兌現相關情形，吳新基自八十二年七月二日起至八十四年十二月四 日止，除八十三年六月外，均於每月以支票兌付被告三萬二千四百元，嗣後自八 十五年一月四日起至八十五年六月三日止，按月兌付款項均降為三萬二千元，自 八十五年七月二日起至同年十二月二日止，則降為每月三萬元，八十六年一月四 日起至八十七年四月二日止，每月再降為二萬五千元，共計兌現金額達一百七十 一萬一千六百元，有該二家銀行回函暨附件在卷足佐，並為兩造所不爭執。徵諸 吳新基每月以支票兌付予被上訴人之上開金額，最高均不超過月息百分之一點八 ，即年息百分之二十一點六，與現今一般民間借款利息尚屬相當，且兌付之金額 甚至有百元之零頭，與一般單純清償借款本金均為整數金額實有不合，是被上訴 人辯稱吳新基兌付上開款項係為清償系爭借款利息乙節，誠屬有理。況若依上訴 人所主張，吳新基與被上訴人間就系爭借款並無利息之約定，上開兌付款項僅係 為清償系爭借款本金，惟衡以吳新基僅係被上訴人之妻之同事，二人間並無任何 特殊關係，而其所借金額又高達一百八十萬元，亦非小數目等情，被上訴人實無 理由無償借予吳新基該筆款項，益見上訴人主張上開一百七十一萬一千六百元係 清償本金等情，不足採信。
㈣末查，吳新基於八十二年七月二日前，確曾以現金清償系爭借款，已如上述，然 其之後是否仍陸續以現金清償，則為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實其 說，是此部分自難認屬真實。
四、綜上所述，上訴人之被繼承人吳新基對被上訴人所清償者，應僅係系爭借款債權 之利息，並非清償系爭借款本金，故系爭借款債權之本金既仍未清償，該債權自 仍存在。又系爭抵押權所擔保之系爭借款債權仍舊存在，上訴人自不得請求塗銷 該抵押權。從而，上訴人請求被上訴人就上訴人所有坐落高雄市○○區○○段六 三五之四地號，面積九十六平方公尺土地，以高雄市前鎮地政事務所登記字號民 國八十三鎮專字第一一○八一○號所設定之抵押權登記予以塗銷；並請求確認該 抵押權所擔保被上訴人對上訴人一百八十萬元之債權不存在，洵屬無據，應予駁 回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十五 日 臺灣高等法院高雄分院民事第四庭
~B1審判長法官 王錦村
~B2法 官 許明進
~B3法 官 曾錦昌
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十八 日~B法院書記官 施耀程
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