臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度重上字第四三號
上 訴 人 山福營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 顏福松律師
被 上訴人 高雄市政府工務局養護工程處 設高雄市苓雅區○○○路二號
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 黃勇雄律師
複代 理 人 王家鈺律師
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年三月二十四日臺灣高
雄地方法院八十六年重訴字第六三０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決關於駁回第二項部分廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）伍佰柒拾伍萬肆仟零玖拾肆元
整暨自民國八十六年二月六日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣第一項請求，上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：
Ａ、關於舉證責任分配
大林蒲０九公０一工程部分，依契約預定為七千立方公尺，另新增填土二三四三
三．二立方公尺之事實，為兩造所是認。惟應審究者係新增土方是否為上訴人填
土施作。原審認上訴人無法證明有利自己主張之事實為真實，爰駁回原審之訴，
惟查：
㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十
七條固然訂有明文。惟關於舉證責任之分配，雖有多數學說，但司法院解釋及最
高法院判例，向採特別要件說，通說則採特別要件說及最低限度事實說。
而依兩造契約第三條第二項明文約定：「工程按照實做數量結算」，而土方工程
依合約本應為上訴人所施作，而新增填土二萬多立方公尺為兩造所不爭執，則不
論依特別要件說或最低限度事實說，被上訴人主張上訴人權利有障礙者，自應由
其負舉證責任。亦即被上訴人應就新增土方二三四三三．三立方公尺，非由上訴
人所增填之事實負舉證責任，而非由上訴人舉證新增土方由上訴人施作。再舉例
言之，被上訴人若提起消極確認之訴，聲明主張「確認被告（即上訴人山福營造
有限公司）對原告（即被上訴人）就大林蒲０九公０一工程新增土方二三四三三
．三立方公尺之工程款請求權不存在」，則被上訴人就上訴人未載運新增土方二
萬多立方公尺之事實應負舉證責任。而在本件，竟應由上訴人就新增土方部分為
上訴人載運負舉證責任，在事理上顯然矛盾。
㈡參酌最高法院七十二年台上字第一九０八號判例：「請求履行債務之訴，除被告
自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證
責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明責任，此為舉證責
任分擔之原則。」本件土方工程既由上訴人載填，並「按照實做數量結算」，經
測量後所填土方為三０六三三．三立方公尺，此項事實業經上訴人舉證明確，並
為被上訴人所自認在案。被上訴人就其抗辯事實（即超過之二三四三三．三立方
公尺為被上訴人所載填）即應負證明之責任，此乃舉證責任分配之基本原則，原
審就舉證責任之分配原則當有誤認。
Ｂ、八十四年九月二十七日會勘，即決定測量，測量僅一次由上訴人於原審提出之原
證十五－十七所示，估驗計價表第一次付款即第一次估驗，證明於八十四年八月
二十二日，上訴人已完成土方工程之百分之八十，第二次估驗證明同年九月七日
即完成土方工程之百分之九十，第三次估驗證明同年十月二日即完成土方工程之
百分之九十五（即全部完成，按依向例記明達成百分之九十五即代表全部完工，
估驗報告並不記載完成百分之百，若未全部完工，當時遍及工地及工地之主入口
舖面、園道、座椅、健康步道、照明設備怎可能已施工完成百分之四十至九十五
，詳後述），雙方在第三次估驗前，就已完成之土方工程填土數量產生疑義，經
兩造及統籌環境工程規劃服務有限公司於八十四年九月二十七日會勘，共同結論
二：「回填土部份請顧問公司測量收方資料確實核算後擬具方案報處審核。」
本件測量僅只一次，即測得三萬多立方公尺即新增土方二三四三三．三立方公尺
之事實，為雙方所確認。而八十四年九月二十七日會勘，取得共同結論，請顧問
公司測量。假若如被上訴人所稱，上訴人僅完成合約數量（非實作實算）之七千
立方公尺，試問兩造究竟根據那一次之測量，茲以認定上訴人「剛好」完成合約
之數量，即七千立方公尺。被上訴人至今根本無法提出本案確有兩次之測量，即
第一次測得七千立方公尺第二次測得三萬多立方公尺之證據，況且八十四年十月
間，被上訴人之公文簽辦箋即載明承包商申請自八十四年十月七日起至變更設計
完成期間不計工程。並於同年月就本案工程簽呈「第一次變更設計預算書」，變
更設計內容詳載「追加回填砂質壤土」，被上訴人承辦人員簽請追加為一萬四千
立方公尺，惟被上訴人單位不知法或不守法，囿於合約總數為七千立方公尺之死
胡同，致未簽准而刪除，完成置兩造工程契約第三條「工程按照實做數量結算」
於不顧，而拘泥於「契約總價」。惟上訴人若未於八十四年九月就本工程完成增
填土方二萬多立方公尺，被上訴人怎可能於同年十月之內部簽辦箋載明「變更設
計」，並於變更設計預算書追回填砂質壤土為一萬四千立方公尺。
而依被上訴人單位之督工賴光榮於原審之證詞可知：⒈本工程合約之土方係上訴
人公司再運。⒉載運約有三萬二千多立方公尺。⒊測量土方之時間約為八十四年
九月底。更益見增填之二萬三千多立方公尺之土方為上訴人所載運。
Ｃ、原審證人之證言
依原審於八十七年五月六日傳訊相關人證，茲就訊問結果，歸納意見如后
⒈沿海二路拓寬工程，依高雄市政府督工人員鐘享榮所述，該工程自八十四年十一
月三十日開工，八十六年四月九日完工。
⒉金永承營造公司總經理陳耀鄉證稱，沿海二路拓寬工程，至八十六年十一、二月
才完工，是他們自找合法之棄土場，自開始就倒在大寮，大部分倒大寮。後來業
主有反應，是否有倒在大林浦公園，且倒多少，皆不清楚。
⒊蔡志雄證稱土方是否有運至大林蒲伊不知道。
⒋鐘享榮證稱運載至大林蒲，承包商曾被開罰單，被環保局罰十萬元。
被上訴人養工處股長陳寶湧亦證稱將沿海二路土方倒大林蒲，運了一、二星期（
不是天天載），就被開罰單，就協調未載運。被上訴人單位之督工人員賴光榮證
稱，沿海二路土方有運來大林蒲，三天就被開罰單，一天二部車，一部車約跑十
多趟，後經主管會同通知土方不能用，就棄置於擋土牆外。
⒌被上訴人就本案之督工賴光榮證述，大林蒲之土壤都是上訴人山福公司載運來的
，經測量後才知數量有三萬二千多立方公尺，測量時間是八十四年九月底。
⒍賴光榮更證述，估驗係按施工圖（如上訴人於原審當庭提示之原證十八）估驗，
會同監造、施工、監工單位測量估驗。而該施工圖即平面配置圖，測量結果，即
如原審原證四測量高程所示，共填土方三萬零六百三十三點三立方公尺。
⒎而依被上訴人提出之監工日誌，上訴人至八十四年九月六日，即已出動二百二十
九部車輛（非二百二十九車次），一車輛載運一次，即載運三千六百六十四平方
公尺，上訴人一車一天只須載運八車次，即可運得三萬立方公尺（賴光榮證述一
部車一天約跑十多趟），益見本案之土方全係上訴人載運。
Ｄ、鈞院傳訊證人之證言
㈠林慶瑞科長於 鈞院八十八年六月三十日證稱：「測量（本件土方部分），因為
在八十五年三月二十七日有辦過第一次會勘，應該是三月二十七日以後，確實日
期不知」。惟查：
⒈兩造第一次會勘之日期是八十四年九月二十七日，而非八十五年三月二十七日，
林慶瑞記憶有誤。按八十四年九月二十七日之會勘，依原審原證十一會勘記錄所
示，主持人係林慶瑞，會堪結論確實載明：「回填土部份請顧問公司依測量收方
資料確實核算後擬具方案報處審核」。而八十五年三月二十七日並非會勘，係「
施工疑義協商會議」主持人係陳寶湧。
⒉是以林慶瑞再證稱：「八十四年九月二十七日會勘後，應該沒有再填土」應係的
論，與賴光榮所述相符。
㈡林慶瑞證稱監工日誌累計之卡車數是車次，不是幾輛車子、惟查：
⒈林慶瑞上開證言顯非真實，否則上訴人僅載運二百多車次，每車次載運十幾立方
公尺，則上訴人僅載運二、三千多立方公尺，被上訴人竟給付上訴人七千立方公
尺之款項，被上訴人估驗及主辦人員豈非觸犯圖利罪責。
⒉林慶瑞是被上訴人單位之科長，證言顯有偏頗，與被上訴人單位之監工賴光榮所
述亦不相同。又與證人涂景翔、莊俊達所述矛盾。
㈢涂景翔與莊俊達於八十八年十月二十日到庭證稱，「被上訴人監工日誌累計之卡
車數，是車輛數，並不是車次」「一車每天約出十多趟」兩人更證述本件土方工
程若未完工，主入口舖面、騎樓地三點九Ｍ寬步道、三點五Ｍ及一點五Ｍ寬園道
、鋁合金座椅、健康步道、照明設備完全沒辦法施作。且上開道路、座椅、照明
設備等工程是遍及整個工地，四面八方都有步道，照明設備一、二十處。
就測量土方數量部分，莊俊達更證稱：「八十四年九月二十七日，林慶瑞科長有
到現場會勘，所以九月二十九日就請人到現場會測。」
Ｅ、被上訴人所制作書證，顯示之訊息依被上訴人大林蒲０九公０一開闢工程決算書
內附文件及監工日誌更可佐明上訴人確係於民國八十四年八、九月間即完成本件
土方工程，僅臚陳事證及意見如后：
㈠八十四年九月二十九日工程督導考工報告：由內載施工情形欄⒊「步道剛開始施
工」，可見本件土方工程確已依合約圖說規範填載完成，否則高層不足，又如何
就步道施工。
㈡被上訴人簽辦箋及函文皆載明變更設計之問題。
㈢八十四年十月就本工程第一次變更設計預算書：依被上訴人之內部簽文，可知變
更設計內容包括：「水利溝保留並加蓋、４Ｍ擋土牆土牆變更為２Ｍ擋土牆、追
加回填砂質壤土」而依變更設計預算書內之工程變更明細表所示，被上訴人確變
更合約土方數量為一萬四千立方公尺，惟因未簽准，致刪除。
㈣八十五年二月三日簽辦箋：被上訴人簽註意見內容載明：「除廁所部份尚在申請
建照執照階段及辦理自來水管線、蓄水池等變更設計未辦妥外，可施工部份均已
完成，擬請准予自二月三日起停工。」而依上證三之函文可知上訴人於八十四年
十二月二十二日復工，至八十五年二月三日停工期間，依原審卷之監工日報所示
，被上訴人全無卡車載土之記錄，而「可施工部分均已完成。」更可見本件土方
工程早已完工。
㈤八十四年十月二日第三次估驗計價表、估驗明細表依第三頁所示，主入口舖面已
完成百分之九五，騎樓地三點九Ｍ寬完成百分之九十五，三點五Ｍ及一點五Ｍ寬
圍道（ＲＣ）各完成百分之五十及四十、鋁合金座椅完成百分之六十，健康步道
完成百分之六十，依第四頁所示照明設備亦在施工中，上開工程之施工必須在土
方工程依合約施工完成，才可能施作。
㈥依被上訴人於原審提出之監工日誌所示，八十四年九月二十日「園道組模、灌漿
」「座椅基礎開挖及組模」八十四年十月二日「園道舖導盲磚」八十四年十月六
日「座椅按裝」「二十六支燈座及開關箱基礎灌漿」（請詳上證九）可見本件上
方工程早已完成，否則上開園道、座椅、燈座等工程豈非懸空。
此時，沿海二路拓寬工程尚未開工（八十四年十一月卅日開工），尚無從載運土
方至本件工地。而沿海二路拓寬工程於八十四年底以後（詳細日期不詳）所載來
之土方，係為作假山之用。載運亦僅三天就被開罰單，就協調未載運，後經主管
會同知土方不能用，就棄置擋土牆外。而其數量，亦僅載三天，一天二部車，一
部車約跑十多趟（被上訴人單位之鐘享榮及賴光榮於原審所述）。
Ｆ、照片十五幀所顯示之訊息：
依附證照片亦可佐明上訴人確於八十四年九月間已依合約完成本件土方工程，謹
陳明意見如后：
㈠編號一、二照片所示「北側擋土牆模板施工中」。
㈡編號三、四照片所示「廁所施工中」。
㈢編號五、六照片所示 「步道剛開始施工中」。
㈣編號七、八照片所示「矮牆柱主體施工完成」。
註：上開八照片八幀顯示土方已填至合約高層，而依上證一所示「督導考工報告」
所示，日期是八十四年九月廿九日。
㈤編號九、十照片所示「主入口舖面」將近完成。
㈥編號十一照片所示「健康步道施工中」。
㈦編號十二照片所示「三‧五米寬園道施工中」。
㈧編號十三、十四、十五照片所示「三點九米騎樓地」將近完成。
註：上開照片七幀亦顯示土方工程已完工，而依上證七所示之第三次估驗資料所示
，日期是八十四年十月二日。
三、證據：除援用於原審所提證據外，另提出工程督導考工報告、公文簽辦箋、被上
訴人函、工程第一次變更設計預算書、工程變更明細表、八十五年二月三日簽辦
箋、第三次估驗計價表、估驗明細表、照片十五張、監工日誌三張、工程決算明
細表、各一份，並聲請訊問證人賴光榮、林慶瑞、涂景翔、莊俊達、邱繼賢
。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠上訴人上訴主張理由狀主張：「本件土方工程由上訴人載填，並按『實做數量結 算』，經測量後所填土方為三０六三二點三立方公尺，此項事實業經上訴人舉證 明確，並為被上訴人所自認在案。」云云，顯非真實，被上訴人否認其此之主張 。經查：被上訴人於原審一再主張上訴人所填土方並未超過契約所定七千立方公 尺，更否認上訴人所提出並主張統籌環境工程規劃服務有限公司協助測量圖所載 之新增土方係上訴人所填載，此觀被上訴人於原審⒒答辯狀答辯理由第一項 、⒓⒒準備書狀第三、四、五項、⒍⒒準備書狀等書狀所載內容之主張及陳 述甚明，被上訴人並未曾自認上訴人有多填土方，上訴人竟稱擋土牆自認其有多 填土方，並稱其業已舉證明確有多填土方云云，顯屬無稽，自非可採信。 ㈡本件上訴人實際施做填土數量，並未超過兩造契約所定七千立方公尺，上訴人主 張其有超過契約所定七千立方公尺，顯屬無稽，謹述理由及證據如左： ①依上訴人原審⒐起訴狀所附原證三，本件工程招標紀錄說明欄明確記載： 「填土方式以收方資料為依據。」而查本件工程經監造單位「統籌環境工程規 劃服務有限公司」決算並提出其簽章認證之工程決算明細表（見原審卷附被上 訴人⒒答辯狀所附被證一），明確載明上訴人施做「填砂質壤土」之決算 數量為七千立方公尺，更足證上訴人填土數量確未超過契約所列數量。 ②本件系爭工程係由統籌環境工程規劃股份有限公司（下稱統籌公司）設計、監 造，此有被上訴人與該統籌公司簽訂之「工程委託設計、監造契約」（見被上 訴人⒊⒑）準備書㈡狀所附證一影本」可證。依該契約書之約定，統籌公司 負有系爭工程之設計、監造至全部工程竣工驗收決算等手續完成之責任（見該 合約書第一條及第十五條所載），且依該合約書第一條第四項明定統籌公司對 工程監造部分有：「：：：㈣辦理工程查驗及估驗之簽證。㈤辦理工程竣工及 驗數、決算事項。㈥查核『工程日報表』及填報『監工日報表』：：：。」足 證，本件系爭工程上訴人施作工程之數量，均須經由統籌公司查驗及估驗之簽 證並辦理驗收等程序，而查本件工程經統籌公司決算並提出其簽章認證之工程
決算明細表（見原審卷附被上訴人⒒答辯狀所附被證一），明確載明上訴 人施做「填砂質壤土」之決算數量為七千立方公尺，明顯可證，本件上訴人施 做之填土數量並未超出合約所訂之七千立方公尺。而被上訴人亦己依兩造工程 合約所訂給付上訴人工程款完畢，此亦有經該統籌公司簽章之營繕工程結算驗 收證明書可證（見原審卷附被上訴人⒒答辯狀所附被證七），被上訴人並 無積欠上訴人工程款。足證，本件上訴人主張其填土有超出合約所訂之數量而 請求被上訴人再給付該超出數量之款項，顯屬無稽，且依法無據。 ③上訴人於原審⒌⒍聲請狀提出原證十五、十六、十七，三次估驗價表並引為 證明其主張：「壹二⒉：：：證明同年十月二日即完成土方工程之百分之九十 五（即全部完成，按依同例記明達成百分之九十五即代表全部完工，估驗報告 並不記載完成百分之百）：：：。」而查該等計價表所載「填砂質壤土」項目 ，其「攬約」數量欄明確載明七千立方公尺，明顯可見，被上訴人係就該數量 為估驗而記載其完成之比例。是縱於八十四年十月二日第三次之估驗，該「填 砂質壤土」項累計已完成百分之九十五，亦係在表彰斯時，該工程項目之施工 ，就契約七千立方公尺數量已達該數量百分之九十五，並非超過百分之百以上 ，亦即該估驗明細表並未記載上訴人之施工填土數量超過七千立方公尺。詳言 之，依上訴人所提出之上開三次估驗明細表，亦足證明上訴人就「填砂質壤土 」之施工數量並未超過契約所定之七千立方公尺。 ④上訴人主張：「原審卷附上訴人八十七年五月六日聲請狀原證十五至十七，第 一、二、三次估驗，三次估驗之表格，皆由被上訴人單位之承辦員兼估驗員『 助理工程員賴光榮』、『股長許朝芳』、『正工程司郄爾敏』、『第二科科長 林慶瑞』所製作簽辦，統籌公司係辦理工程查驗及估驗之『簽證』，並非辦理 估驗。」云云，顯係誤解本件工程估驗之程序，更刻意不提本件設計監造單位 統籌環境工程規劃股份有限公司（下簡稱統籌公司）所派至工地現場監工人員 邱繼賢有於該等估驗表上蓋章，顯見上訴人確係曲解該等估驗表之製作程序， 上訴人之主張自無足採信。
經查：上述之估驗表製作程序，係上訴人依工程合約（見原審卷附上訴人⒐ 起訴狀所附證一）第四條申請估驗，由系爭工程之設計監造單位所派至現場 監工之邱繼賢，依據現場實際施工數量填載，該估驗明細表，並由其蓋章及統 籌公司蓋章確認與實做數量相符後，再陳報業主即被上訴人承辦業務人員賴光 光榮現場查估無誤後再蓋章，並逐級呈報股長、正工程司、科長等人審核確認 該等估驗表所載數量無誤後，始依兩造工程合約所定之單價給付上訴人估驗款 。上開估驗表係監工邱繼賢所製作，此亦經證人賴光榮於鈞院⒊⒑訊問時供 證屬實。顯見上訴人主張上述之估驗表皆由被上訴人單位之承辦員只依「契約 數量」簽載云云，顯非真實。且查統籌公司係本件工程之設計及監造單位，該 公司亦實際派有監工員邱繼賢在現場監工（此亦經邱繼賢於鈞院八十九年三月 十日準備程序筆錄結證屬實），且邱繼賢於製作該估驗表後並於該估驗表蓋章 ，更送由該統籌公司蓋章簽認屬實後，進而再向業主即被上訴人申辦估驗請領 估驗款，足證該等估驗表格並非如上訴人所稱係被上訴人單位之人員依「契約 數量」簽載而成。又查上開估驗明細表所載之「填砂質壤土」的百分比係以七
千立方公尺計算，此業經證人邱繼賢於鈞院八十九年三月十日準備程序筆錄結 證屬實，從而可證，依上開估驗表之記載已明確可證，上訴人施做「填砂質壤 土」之數量並未超出兩造合約所訂之七千立方公尺。 ⑤上訴人八十八年九月十五日上訴理由續狀所附之上證四第一次變更設計預算書 所附「工程變更明細表」其中「填砂質壤土」變更估列一萬四千立方公尺，明 確遭刪除，顯然可證，上訴人所施做之「填砂質壤土」之數量並未超出合約所 訂七千立方公尺之數量，且查該變更追加減預算書亦經設計監造之統籌公司蓋 章簽認無誤，足證上訴人確無施做超出合約所訂之七千立方公尺之數量，上訴 人徒憑該明確遭刪除之記載，牽強附會引為主張其有多施做超出合約土方之數 量，顯不足採信。
⑥依證人即系爭工程現場監工邱繼賢及賴光榮於鈞院八十九年三月十日上午十時 五十分準備程序筆錄之證述，亦足證明本件上訴人施做「填砂質壤土」之數量 並未超出合約所訂之七千立方公尺，謹分述如左： 法官訊問證人邱繼賢：「本件工程有超出契約約定之填土是何人所填？」邱繼 賢答稱：「根據兩造協議，高雄市政府提供超過七千立方公尺的土方，由山福 公司負責整平。」法官再訊以：「超過的七千立方公尺土方何人所填？」邱繼 賢答稱：「根據兩造的協議是高雄市政府養工處填的，由山福公司負責填平。 」法官又訊問證人賴光榮：「增加的土方由何處來？」賴光榮答稱：「我不知 道，山福公司有無運土我不知道。但根據協調會議，由山福公司填平，高雄市 政府養護工程處提供土方，但沒有協調不足的土方由山福提供。」法官再訊以 ：「契約中之實作實算指什麼意思？」賴光榮答稱：「七千立方公尺內實作實 算，超過部分由協商決定。」自上開證人之供證，已明顯可證，超出合約所定 七千立方公尺之土方，係由被上訴人高雄市政府養護工程處所提供，且查被上 訴人確有自沿海二、三路載運土方至系爭工地填載，此亦經證人陳耀鄉、蔡志 雄、鍾享榮、陳寶湧於原審八十七年五月六日言詞辯論筆錄供證明確。又兩造 確有協議由上訴人增作「堆土整平」工程項目，並由被上訴人追加給付該工程 項目款項，足證該「堆平整平」項目範圍內之土方（亦即超出合約所定七千立 方公尺之土方）確係由被上訴人填載，否則若係由上訴人填載，則即無須再追 加「堆土整平」之工程項目（因原合約所定「填砂質壤土」之工程項目即含有 整平之義務），再參照上訴人⒐⒖上訴理由續狀所附上證四第一次變更設計 預算書所附「工程變更明細表」其中「填砂質壤土」追加變更估列一萬四千立 方公尺，明顯遭刪除，益證本件系爭工程超出合約所訂之七千立方公人確係由 被上訴人負責填載無誤，上訴人亦無權請求該超出合約數量土方之價款。上訴 人主張係其填載，並請求被上訴人給付該土方之款項，顯屬無稽且依法無據。 ㈢依兩造簽立之工程契約，上訴人亦無權向被上訴人請求超出合約所訂七千立方公 尺土方之款項，其理由：
①依原審卷附上訴人⒐起訴狀所附原證一兩造工程契約書第三條約定：「契 約總價：全部工程費總計新台幣玖佰叁拾陸萬元整。工程按照實做數結算。本 工程契約總價中已包含營業稅法所規定之營業稅額。」明確約定本件工程總工 程費之金額。而此條文約定「工程按照實做數量結算」，其真意係工程完工後
於辦理結算時，依兩造工程契約所定範圍內，實際施做之工程之數量，辦理結 算，而該結算之金額必不能超出該條第一項所定總工程費之金額。除非依契約 第六條規定辦理工程變更，增減工程數量，追加減工程金額，始有變更第三條 第一項所定之總工程費，否則，該工程費即無變更之餘地。並非任憑上訴人隨 意施做增加工程數量，即得依第三條第二項「工程按照實做數量結算」以多做 數量為由向被上訴人請求給付工程款，苟若如此，則該第三條第一項約定之工 程費總額，豈非贅文，又若上訴人得隨意增做數量，而不必先徵得被上訴人同 意，且於其增做後即得向被上訴人請領款項，被上訴人不得拒絕，苟若如此， 則與兩造契約第六條工程變更之約定相違背，查兩造工程契約第六條約定：被 上訴人有增減工程數量之權，上訴人並無增減工程數量之權利，且增減數量應 參照契約所定單價計算增減之，惟如有新增工程項目時，得由雙方議價之。足 證上訴人若要增加施做契約所定工程數量時，應先徵得被上訴人之同意並議價 金額後始得為之，不容上訴人事後擅自主張其有增做數量，即得依第三條第二 項所定「工程按照實做數量結算」即得向被上訴人請求給付其所稱之多做數量 之金額。再詳言之，第三條第二項所定「工程按照實做數量結算」其真意係， 本件工程於施工後辦理結算，應於契約所定全部工程費（第三條第一項所定） 範圍內及工程契約所定施工項目內之數量，以上訴人實際所施做之數量辦理結 算，其未施做之數量不得辦理結算。此條文係在要求上訴人應於契約所定工程 數量內，以其實做數量辦理結算，並非擴張上訴人權利，不須事先獲得同意由 其任意施做數量即得向被上訴人請求超出工程契約總價款（第三條第一項所定 ）以外之款項。況該第三條第二項係明定：「工程按照實做數量結算」，係屬 辦理工程結案之手續，並非係約定被上訴人應依該結算給付款項，此觀工程款 付款辦法另於工程契約第四條有詳細約定即明。況本件工程亦經監造單位統籌 環境工程規劃服務股份有限公司依上訴人實際填砂質壤土七千立方公尺之數量 辦理決算在案（見原審卷附被上訴人⒒答辯狀所附被證一，工程決算明細 表）足證，上訴人填砂質壤土工程並未超過契約所定之數量。被上訴人亦未曾 承認其填土有超過契約所定之數量，本件上訴人主張其填載土方超過契約所載 數量，然卻未曾於事先依兩造契約第六條之約定與被上訴人議定增減數量及其 價款（此自證人賴光榮於鈞院⒊⒑準備程序筆錄供證：「沒有協調不足的土 方由山福公司提供。」即足證明），且事後工程辦理決算時其施做數量亦載明 七千立方公尺，並未超過契約所定數量，被上訴人亦已依約給付其工程款，並 無積欠。足證上訴人之主張顯屬無稽。從而其依兩造工程契約第三條第二項「 工程按照實做數量結算」之約定，請求被上訴人再給付其工程款，顯屬無稽， 且依法無據。
②本件系爭工程兩造合約關於「填砂質壤土」部分，其合約數量係七０００立方 公尺，上訴人實際施做數量，經監造單位「統籌環境工程規劃服務股份有限公 司」監造並辦理決算結果，其施做數量亦為七０００立方公尺，此有經該監造 單位「統籌環境工程規劃服務股份有限公司」簽章認證之工程決算明細表（見 原審卷附被上訴人⒒答辯狀所附被證一）可證。上訴人並已依該監造公司 所簽章認證之工程結算驗收證明書（見原審卷附被上訴人⒒答辯狀所附被
證七）領取其工程款。且上訴人於領受該等工程款時，亦未曾爭執其有多填載 施做超出兩造合約所定之數量，明顯足證，本件上訴人施做「填砂質壤土」之 數量並未超出兩造合約所定之數量，上訴人竟起訴請求被上訴人應給付其超出 合約所訂數量土方之金額，自屬無稽，且依法無據。又查上訴人並未能舉證證 明其確有多填載土方及其可得請求該土方款項之依據，顯見其請求被上訴人給 付其多填載土方之款項確屬無稽，不足採信，此業經原判決理由欄敍明甚詳， 足證，本件上訴人之上訴確無理由。
㈣本件上訴人主張其填土有超過兩造契約所定七千立方公尺之數量，無非以統籌環 境工程規劃服務有限公司（下簡稱統籌公司）測量之高程為據，然查該測量高程 並不足以證明上訴人填土確有超過契約所定之數量數量，理由如左： ①如前所述，統籌公司於辦理本件工程決算時，其工程決算明細表（見原審卷附 被上訴人⒒答辯狀所附被證一）明確載明其決算結果之數量係七千立方公 尺，並未超過契約所定數量。
②統籌公司測量高程其緣由，非係因上訴人主張其填土有增做數量而請求測量其 增做數量，而係因被上訴人曾自行自他處運送土方至系爭工地填土，因被上訴 人運送土方填土未能平整，經兩造會同監造單位統籌公司及相關人員於八十五 年三月二十七日下午二時四十分現場會勘，獲致結論，應增加工程項目「堆土 整平」，此有被上訴人⒌⒛八五高市養工處二字第二五００六七四七號函所 附協商會議紀錄可證（見原審卷附被上訴人⒒答辯狀所附被證二）並依兩 造工程契約第六條約定，由兩造以議會方式由上訴人施做，此有公文簽辦單（ 見原審卷附被上訴人⒒答辯狀所附被證三）、工程協議單（見原審卷附被 上訴人⒒答辯狀所附被證四）、新增單價議定書（見原審卷附被上訴人 ⒒答辯狀所附被證五）、工程變更設計說明書追加預算（見原審卷附被上訴 人⒒答辯狀所附被證六）可證，上訴人亦已施做，統籌公司於辦理結算時 亦將之載列為工程決算明細表內（見原審卷附被上訴人⒒答辯狀所附被證 一），被上訴人亦已悉數付清該增加項目之工程款予上訴人，此有營繕工程結 算驗收證明書可證（見原審卷附被上訴人⒒答辯狀所附被證七）。從而可 證，統籌公司測量高程其目的係在為增加「堆土整平」之工程項目，所施做之 測量及規劃，並非係為測量上訴人填載土方數量而測量，足證，該測量高程不 足以引為上訴人有增做土方數量之依據。
③再進而言之，本件工程兩造於辦理結算時，就填土工程，上訴人僅依契約填土 七千立方公尺，兩造均無疑義，上訴人亦已依約領取本件工程款，此有被上訴 人於原審八十六年十一月二十日答辯狀所附被證一工程決算明細表所載「填砂 質壤土」契約數量七千立方公尺，決算數量亦係七千立方公尺，及該答辯狀所 附被證七營繕工程結算驗收證明書，均蓋有統籌公司之印章即足證明。上訴人 於原審⒒準備書狀主張：其「填砂質壤土」部分，業已於八十四年九月二 十日經被上訴人估驗完結，雙方就填土數量產生疑義云云，顯屬無稽，且與其 於嗣後⒌⒍陳報狀所提出三次估驗並主張其於同年十月二日完成土方工程百 分之九十五相矛盾。因其既主張八十四年十月二日完成填土百分之九十五，顯 見斯時其尚未完成契約所定之數量，則其於該日期前之八十四年九月二十日被
上訴人豈能估驗完結，斯時其既尚未完成契約所定之數量，又何來雙方就填土 數量產生爭議，且依上訴人原審⒐起訴狀所附原證三招標紀錄說明欄所載 「填土方式以收方資料為依據」，既以收方（即被上訴人）之資料為依據，則 雙方對填土之數量豈有再為爭議之餘地，從而可證，上訴人主張雙方就填土數 量產生疑義云云，顯與事實不符，不足採信，從而可證，上訴人所主張統籌公 司測量高程係因雙方對填土數量產生疑義始為測量高程云云，自非可採信。 ④統籌公司測量高程係因被上訴人自行運土至系爭工地，而因未能平整，須再花 費施工予以整平，因此，本件工程須追加「堆土整平」之工程項目，而於八十 五年三月二十七日下午二時四十分經兩造會同統籌公司及相關單位人員現場會 勘，始作出由統籌公司辦理測量高程，此觀原審卷附被上訴人⒒答辯狀所 附被證二（上訴人原審⒒準備書狀所附原證十三）之協商會議紀錄自明。 若本件填土均係由上訴人所填，則其填土即負有整平之義務，而無須再另行追 加「堆土整平」之工程項目，足見該統籌公司之測量高程，純係為增加「堆土 整平」之工程項目而測量，非係因對上訴人填土數量有疑義始為測量高程。更 自該協商會議紀錄之結論所載文字用語，亦足證明統籌公司測量高程係為追加 「堆土整平」工程項目而測量，經查該結論明確記載：「㈠本工程堆土整平數 量增做部分，由統籌公司依權責複測、繪製高程成果圖表，並由測量技師簽證 後依工程契約規定辦理。」並無一語指稱兩造對填土數量有所爭議，即足證明 統籌公司測繪高程係為追加增做「堆土整平」工程項目，非係因對上訴人填土 數量多寡有爭議而為測量。
⑤上訴人又未能舉證證明其多施做填土之數量確係三０六三三點三立方公尺，且 該數量並非稀少，如此多之土方又非隨手可得，然上訴人卻未能提出明確有效 之證據證明其確有該土方及其確有載運填土之證據，顯見上訴人請求被上訴人 給付土方之款項，顯無理由且依法無據。
㈤又查證人陳耀鄉、蔡志雄、鍾享榮、陳寶湧於原審八十七年五月六日言詞辯論筆 錄，明證證稱：被上訴人曾協調指示將另案「沿海二、三路拓寬工程」所挖出之 土方載運至系爭大林蒲０九公０一開闢工程上填載，且事實上亦有運往填載，足 證系爭大林蒲０九公０一開闢工程之填土，被上訴人亦有施做，而上訴人於辦理 工程結算時，其工程決算明細表（見原審卷附被上訴人⒒答辯狀所附被證一 ）明確記載「填砂質壤土」之數量為七千立方公尺，且上訴人亦已依約領取系爭 工程全部款項（見原審卷附上訴人⒐起訴狀所附原證五，發包工程竣工計價 單），顯見上訴人已自認其填土未逾七千立方公尺。從而可證，系爭工程多出契 約所定七千立方公尺之土方係被上訴人填載無誤。又上訴人在原審請求傳訊之證 人賴光榮，其於原審八十七年五月六日之供述，與事實不符，且所供前後矛盾， 不足採信。詳述如下：經查賴光榮於該（⒌⒍）日，法官訊以：「大林蒲之土 壤何來﹖」賴光榮供稱：「原告山福公司載運來的，經測量後才知道數量，知有 三萬二千七立方公尺，測量時間約在八十四年十月底（不是很確定）。」然其後 又供沿海二、三路曾有運來土方，其經被告之訴訟代理人詢以：「每部車是否皆 有該證人於現場點收﹖」其供稱：「未在場點收。」既未在現場收，又豈能證明 全係原告山福公司載運，顯見此賴光榮上開筆錄稱：土壤係原告山福公司載運來
的。所供自稱矛盾，且與事實不符。又其稱測量時間係八十四年十月底，與上訴 人於同日筆錄主張係於八十五年三月底測量明顯不相符合。又該賴光榮稱測量後 之數量與統籌公司測量圖（見原審卷附上訴人⒐起訴狀所附原證四）說明欄 記載「一、施工程前測量高程及施工後測量高程，所須土方為三０六三三點三立 方公尺。」不相符合。又查系爭工程每日均由監人員填載工日報，詳細記載施工 情形及運送土方之數量並計算施工進度及完成進度累計百分比，此有原審卷附被 上訴人⒍⒒準備書㈡狀所附被證十二監工日報可證，顯見本件上訴人載運土方 於監工日報或於估驗付款（見原審卷附上訴人⒌⒏聲請狀所附原證十五至原證 十七）時，即能計算出上訴人填土之數量，非如該證人所稱須經測量才知數量。 況如前述，兩造契約所附之工程招標紀錄說明欄明確載明：「填土方式以收方資 料為依據。」根本不須以測量方式計算上訴人載運土方之數量。足證賴光榮所為 之供述，與事實不符，被上訴人於當庭已否認其之證述，從而該證人賴光榮於原 審八十七年五月六日之供述，不足引為有利於上訴人之證據。更查該證人賴光榮 於 鈞院八十九年三月十日上午十時五十分準備程序筆錄結證，法官訊以：「增 加的土方由何處來﹖」賴光榮答稱：「我不知道，山福公司有無運土我不知道。 但根據協調會議，由山福公司填平，高雄市政府養護工程處提供土方，但沒有協 調不足的土方由山福公司提供。」依此供述，顯然本件增加之土方係由被上訴人 提供，非係由上訴人提供。而此證人賴光榮於原審供述時未曾依法具結，然其於 鈞院訊問時有依法具結，自以其於 鈞院所為供述較可採信。 ㈥查證人陳耀鄉、蔡志雄、鍾享榮、陳寶湧於原審八十七年五月六日言詞辯論筆錄 ，明確證稱：被上訴人曾協調指示將另案「沿海二、三路拓寬工程」所挖之土方 載運至系爭大林蒲０九公０一開闢工程填載，該等證人並明確供稱有將土方運往 系爭大林蒲０九公０一之工地填土，足證系爭大林蒲０九公０一之填土並非全係 上訴人所施做，雖該等證人因時隔日久，並無法確實記憶自「沿海二、三路拓寬 工程」載運至系爭大林蒲０九公０一之工地填土之數量，然其等均明確供稱有自 該「沿海二、三路拓寬工程」挖出之土方，運往系爭大林蒲０九公０一工地填土 之事實，則甚為一致，從而可證，上開證人之供述，應足資證明系爭大林蒲０九 公０一之填土，非全係由上訴人所載運施做。此觀證人陳耀鄉證稱：「．．．後 來業主有反應，則是要有倒在大林蒲公園，且倒多少，則不清楚。」上訴人並請 求訊問該證人陳耀鄉：「何時工務局要求倒於大林蒲﹖土方的質料﹖」證人陳耀 鄉答稱：「時間不確定，土方的質料是一般壤。」證人蔡志雄證稱：「有協調運 至大林蒲運棄，我有電話知會，至於是否有運我不在場不知道。」證人鍾享榮證 稱：「因開挖路基中，故協調運載至大林蒲，承包商曾被開罰車，被環保局罰十 萬元。」證人陳寶湧經法官訊以：「何時運至大林蒲倒土的﹖」陳寶湧證稱：「 開挖後一星期至二星期間就將土方倒在木林蒲，運了一、二個星期後就被開罰單 了，後來經協調就未載運。」自上開證人之供述，明顯可見，系爭大林蒲０九公 ０一工地之土方，有部分係由被上訴人協調自「沿海二、三路拓寬工程」載運而 來，該系爭大林蒲０九公０一工地之土方，並非全是由上訴人載運而來。上訴人 主張該土壤全係其載運來的，顯非可採。又證人賴光榮於原審八十七年五月六日 之供述，與事實不符，且顯有矛盾，不足引為不利於被上訴人之證據，此業如前
述第六項所述。又查證人林慶瑞於 鈞院八十八年六月三十日準備程序到庭，經 提示監工日報予該證人林慶瑞並訊以：「八十四年九月二十七日會勘後究竟有無 再填土﹖」林慶瑞答稱：「八十四年九月二十七日會勘會有無再填土要看監工日 報，而監工日報上是還有卡車進場，卡車進場是否填土要看監工日誌。」而查監 工日報記載八十四年九月二十七日「卡車」累計係「二五四」，迄至八十六年一 月六日（系爭大林蒲工程完工日）之監工日報「卡車」累計數量記載「二七九」 ，顯見於八十四年九月二十七日之後，上訴人仍有繼續載運土方填土，上訴人主 張八十四年九月二十七日以後並未再填土云云，顯非事實，不足採信。又查上訴 人所舉之證人涂景翔、莊俊達係上訴人之員工，其等於 鈞院八十八年十月二十 日之供述，明顯偏頗上訴人，其等之供述又無積極證據足資佐證，顯見該涂景翔 、莊俊達之供述不足採信。
㈦上訴人主張其係於八十四年九月間即完成本件土方工程，顯非事實。上訴人之主 張，顯不可採信，謹敍明如左：
①上訴人稱：「八十四年九月二十九日工程督導考工報告，由內載施工情形欄⒊ 『步道剛開始施工』，可見本件土方工程確已依合約圖說規範填載完成，否則 高層不足，又如何就步道施工。」然查：系爭工程做地上建物，並非必須待合 約所訂全部數量之土方均填載完成後再行施做地上建物，此自前述監工日報表 之記載即足證明，經查：以八十四年九月二十九日之監工日報記載為例，同日 之監工日報有記載卡車進場填土數量並同時亦有記敍施做地上物之工作情形， 即足證明地上物（上訴人所主張之步道等屬之）非必待本件系爭工程合約所訂 全部數量之土方填載完成始得施做，由此可證，上訴人所主張之「步道剛開始 施工」時，系爭工程上訴人依約應填載之土方確尚未依約填載完成。又查上訴 人所提出之八十四年九月二十九日工程督導考工報告（見上證一），其施工情 形欄記載：「⒍填方中。」考工意見欄記載：「⒎所填土方不良者應運離現場 。」足證於該督導考工報告日（⒐），上訴人土方工程尚未完成，上訴人 主張其土方工程於八十四年九月間即填載完成，顯非實在。 ②上訴人所提出之上證二公文簽辦箋，上訴人申請自十月七日起變更設計完成共 期間不計工期，並不足以證明上訴人填載土方工程已於八十四年九月間完成。 且查該簽辦箋內容記載：「．．．因保留水利溝並加蓋與降低擋土牆高度及土 方回填等案變更設計中，後續作業無法進行，承商申請自十月七日起變更設計 完成期間不計工期．．．．。」明顯可見土方回填之工程於該簽辦箋時尚未完 成。
③上訴人所提出上證三函文，明確載明請上訴人於八十四年十二月二十二日起復 工，而依該日（⒓）監工日報表（見被上訴人原審⒍⒒準備書㈡狀所附 被證十二）記載「卡車本日二、累計二六二」，其後之日期亦陸續有運載土方 之卡車進場填土，至八十六年一月六日總計卡車車次為「二七九」，此亦有該 監工日報表之記載可證，足證，於被上訴人請上訴人於八十四年十二月二十二 日起復工時，上訴人所填載土方工程尚未完成，該日期後上訴人仍有繼續運載 填土。
④依上訴人所提出上證四第一次變更設計預算書所附「工程變更明細表」，其中
「填砂質壤土」變更估列一萬四千立方公尺，明顯遭刪除，顯見本件系爭工程 原工程合約所訂「填砂質壤土」之數量七千立方公尺並未變更追加。足證上訴 人所施做填土之土方絕無超過合約所訂七千立公尺。 ⑤上訴人主張「自八十四年十二月二十二日復工，至八十五年二月三日之期間， 依原審卷之監工日報表所示，被上訴人全無卡車載工之記錄」云云，顯與事實 不符，不足採信。經查依原審卷附八十四年十二月二十二日之監工日報表所記 載：「卡車本日二、累計二六二」，顯見上訴人當日（⒓）即有載運二車 次之土方至系爭工地上填載，至八十五年二月二日之監工日報記載：「卡車累 計二七八」，足見自八十四年十二月二十二日起至八十五年二月二日止，此段 期間，上訴人計載運十八車次之土方至系爭工程上填載。明顯可證，上訴人主 張該段期間全無卡車載工之記錄與事實不符，非可採信。 ⑥依上訴人所提出之上證七，八十四年十月二日第三次估驗計價表、估驗明細表 內容之記載，並不足以證明本件上訴人於八十四年十月一日載運填土之工程即 已全部完成，此觀該估驗明細表第三頁第二十五項「填砂質壤土」明確記載「 攬約七０００立方公尺」「以前完成百分之九十」「本期完成百分之五」「累 計完成百分之九十五」，足證於八十四年十月二日第三次估驗時，上訴人所施 做之「填砂質壤土」尚未依約完成，僅施做百分之九十五，尚有百分之五未施 做。再參酌原審卷附八十四年十月二日之監工日報表（見原審被上訴人⒍⒒ 準備書㈡狀所附）明確記載「卡車二五八」與本件工程完工日即八十六年一月 六日監工日報所載「卡車二七九」相互比較，即足證明上訴人於八十四年十月
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