臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度訴字第925號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 顏凱文
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第5525號），本院判決如下：
主 文
顏凱文販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案之第三級毒品愷他命陸包（合計驗餘淨重柒點伍零陸公克，含包裝袋陸只）、含有第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ）成分之毒品咖啡包叁包（合計驗餘淨重貳伍點肆伍柒公克，含包裝袋叁只）、蘋果廠牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張），均沒收之。
事 實
一、顏凱文明知愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）、硝甲西泮（ Nimetazepam ）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷 他命（即K 他命）及含有第三級毒品硝甲西泮之毒咖啡包以 營利之犯意，於民國107 年8 月19日上午10時許，以其所有 之蘋果廠牌手機1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張）， 連結網際網路後登入通訊軟體「WeChat」（下稱微信），並 以「運銷合作社營業中歡迎來電」為暱稱，公開發布動態訊 息為「經濟禮盒1000，豪華禮盒1800，鮮榨果汁600 ，24小 時為您服務，若未接通請多打幾通，小本生意恕不賒欠」之 暗示販賣愷他命、毒品咖啡包之廣告訊息，欲向不特定買家 兜售愷他命及毒品咖啡包以牟利。適員警佯裝為買家並以暱 稱「夏一跳」與顏凱文交談後，雙方約定由顏凱文以新臺幣 （下同）4,000 元之代價，販賣愷他命2 包（起訴書誤載為 1 包，經檢察官當庭更正）及毒品咖啡包1 包（起訴書誤載 為4 包，經檢察官當庭更正）與喬裝之員警，嗣於同日稍後 ，顏凱文即攜帶上述毒品出門欲販賣與該喬裝買家之員警， 並前往約定之地點即雲林縣○○市○○路0 段000 號前交易 ，而著手實行販賣第三級毒品。其後，於同日下午2 時14分 ，顏凱文抵達上址欲交易毒品時，經埋伏在場之員警當場表 明身分而查獲，並扣得愷他命6 包（合計驗餘淨重7.506 公 克，含包裝袋6 只）、含有第三級毒品硝甲西泮（Nimetaze pam ）成分之毒品咖啡包3 包（合計驗餘淨重25.457公克，
含包裝袋3 只）及上開蘋果廠牌手機1 支（含門號00000000 00號晶片卡1 張）。而顏凱文此次販賣第三級毒品之犯行， 因喬裝之員警自始欠缺購毒真意且於交易現場即遭逮捕，因 而不遂。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本判決下列所引用被告顏凱文以外之人於審判外之陳述，檢 察官、被告及辯護人，於本院審理時均同意有證據能力（見 本院訴字卷第172 頁、第228 頁至第229 頁），且本院審酌 上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦 承不諱（見警卷第5 頁至第6 頁；偵卷第13頁至第14頁；本 院卷第161 頁、第169 頁至第171 頁、第228 頁），復有嘉 義縣警察局朴子分局朴子派出所員警黃怡文107 年8 月19日 出具之職務報告1 份（見警卷第1 頁）、被告顏凱文之嘉義 縣警察局朴子分局自願受搜索同意書1 紙（見警卷第11頁） 、嘉義縣警察局朴子分局107 年8 月19日14時14分搜索、扣 押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（見警卷第12至第17頁）、被 告顏凱文簽立之所有權拋棄切結書1 紙（見警卷第32頁）、 被告顏凱文簽立之勘察採證同意書1 紙（見警卷第33頁）、 被告顏凱文之代號與真實姓名對照表1 紙（見警卷第34頁） 、嘉義縣警察局朴子分局107 年10月8 日嘉朴警偵字第1070 020974號函1 紙（見偵卷第35頁）、法務部法醫研究所107 年9 月25日法醫毒字第1076103140號毒物化學鑑定書1 份（ 見偵卷第39頁）、高雄市立凱旋醫院107 年10月1 日高市凱 醫驗字第55329 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份（見偵卷第 41頁至43頁）、現場及扣案物照片共18張（見警卷第18頁至 第25頁、偵卷第29頁、第57頁）、WeChat微信對話紀錄截圖 共12張（見警卷第25頁至第31頁）、高雄市立凱旋醫院108 年1 月3 日高市凱醫驗字第56736 號濫用藥物成品檢驗鑑定 書1 份（見本院卷第291 頁）在卷可稽，並有扣案愷他命6 包（合計驗餘淨重7.506 公克，含包裝袋6 只）、含有第三 級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ）成分之毒品咖啡包3 包（ 合計驗餘淨重25.457公克，含包裝袋3 只）及上開蘋果廠牌
手機1 支足資佐證，足證被告之自白確與事實相符，堪予採 信。
㈡按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得， 除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍 非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品 。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 （最高法院104 年度臺上字第407 號判決意旨參照）。本件 被告與喬裝買家之員警並無親戚關係，亦非交情熟稔之朋友 ，衡情應無可能甘冒重刑而無償轉讓毒品予上開之人，況被 告於本院審理時自承：其販賣愷他命、毒品咖啡包可以賺吃 的量等語（見本院卷第169 頁），是被告有販賣第三級毒品 藉以營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對於 原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其 要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此種 情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘 出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之 下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅 能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4 次刑事庭會議 決議、100 年度臺上字第4498號判決意旨參照）。本案係警 員喬裝買家向原有販賣毒品犯意之被告為購買毒品之意思表 示，依上開說明，被告行為僅達未遂程度，合先敘明。 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項 之販賣第三級毒品未遂罪。被告於著手販賣前後，意圖販賣 而持有本件第三級毒品之低度行為，應為其著手販賣之高度 行為吸收，不另論罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議 決議參照）。
㈢被告已著手販賣毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑 法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈣被告於本案為警查獲後之警詢、偵查及本院審理中，始終自 白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕 其刑，並依法遞減之。
㈤爰審酌被告前有販賣第三級毒品未遂之前案紀錄，素行非佳 ，竟仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於 身體健康之戕害，為貪圖不法利益，仍欲販賣第三級毒品愷 他命及含有第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ）成分之毒 品咖啡包予他人施用，並以微信兜售上開毒品，危害社會治 安及國民健康，並助長施用毒品歪風，且因施用毒品而散盡 家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計， 本應予以嚴懲，惟念及被告犯後始終坦承犯行，本案之犯行 並未既遂，亦無獲利可言，所欲販賣之金額、數量無多，並 非大盤毒梟，被告犯後均坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自 承為國中畢業之智識程度，另案入監前從事農業，月收入約 新臺幣3 、4 萬元，家中尚有阿姨等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
三、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級 毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法 院98年度臺上字第2889號、99年度臺上字第2733號判決意旨 參照）。查扣案之第三級毒品愷他命6 包（合計驗餘淨重7. 506 公克，含包裝袋6 只）、含有第三級毒品硝甲西泮（Ni metazepam ）成分之毒品咖啡包3 包（合計驗餘淨重25.457 公克，含包裝袋3 只），均檢驗出第三級毒品成分，且係被 告本案所欲販賣或預備販賣之毒品，均為違禁物，連同無法 完全析離之包裝袋，均應依刑法第38條第1 項之規定諭知沒 收。至鑑驗用罄之部分既已滅失不復存在，爰不為沒收之諭 知。
㈡扣案之蘋果廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡 1 張），係被告所有，供其販賣毒品所用之物等情，業據被 告陳明在卷（見本院卷第170 頁），爰依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官廖志國偵查起訴，檢察官李承桓到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 許佩如
法 官 張文俊
法 官 黃偉銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁靖瑜
中 華 民 國 108 年 4 月 29 日
【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。