臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度訴字第447號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 呂衍誼
選任辯護人 劉嘉堯律師（法扶律師）
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第5686
號），本院判決如下：
主 文
呂衍誼共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰伍拾元、PANASONIC 廠牌GD-90型號行動電話壹支、皮夾壹個，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、呂衍誼於民國89年12月4 日凌晨3 時40分許，駕駛稍前所竊 得之車牌號碼00-0000 號自用小客車（下稱甲車，涉嫌竊盜 部分因追訴權時效完成，另經檢察官為不起訴處分），搭載 真實姓名、年籍不詳綽號「阿昌」之成年男子，行經臺中縣 ○○鎮○○○○○○○○市○○區○○○路000 號附近，與 劉翰霖駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車（下稱乙車） 發生擦撞之交通事故，呂衍誼、「阿昌」下車查看，見劉翰 霖1 人下車處理時，竟基於意圖為自己不法之所有，強盜他 人財物之犯意聯絡，由「阿昌」負責在旁把風，呂衍誼則靠 近劉翰霖，喝斥稱「你會不會開車」，隨即出手毆打劉翰霖 腹部一拳（無證據證明成傷），並手持足以供兇器使用之螺 絲起子1 支（未扣案）指著劉翰霖腹部（相距約10公分）， 再踢劉翰霖腳部一下（無證據證明成傷），要求劉翰霖將身 上的東西拿出來，以此強暴方式，至使劉翰霖不能抗拒，而 交付其所有之PANASONIC 廠牌GD-90 型號行動電話1 支〈價 值約新臺幣（下同）1 萬元〉、星辰錶1 支、皮夾1 個（內 有信用卡2 張、金融卡、身分證各1 張及現金2,300 元）等 物給呂衍誼，呂衍誼、「阿昌」得逞後即徒步逃逸現場。嗣 經警比對出甲車上所採得之指紋與呂衍誼之指紋相符，循線 查獲呂衍誼，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣雲林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（關於證據能力）：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條 第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決所引 用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告 呂衍誼及辯護人於本院準備程序、審理時陳明同意作為證據 使用（本院卷第67至70頁、第172 、173 頁），經審酌該等 言詞或書面陳述作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取 證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬 適當，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第 171 頁），並於警詢、偵訊及本院準備程序時供承有於上開 時、地駕駛甲車搭載「阿昌」，與被害人劉翰霖駕駛之乙車 發生交通事故等情歷歷（中檢偵卷第19頁反面、第20頁；雲 檢偵卷第20頁及反面；本院卷第65頁），核與證人即被害人 劉翰霖於警詢、偵訊及本院審理時證述上開被害情節相符（ 中檢偵卷第57至58頁；雲檢偵卷第27至28頁；本院卷第157 至169 頁），並據證人即甲車車主施水河於警詢指述甲車遭 竊之被害情節在案（中檢偵卷第23至24頁），復有㈠內政部 警政署刑事警察局105 年7 月5 日刑紋字第1050060808號鑑 定書1 紙〈記載略以：經調閱本局檔存之貴局89年12月5 日 送鑑「劉翰霖遭搶奪案」之卷證資料，內含指紋膠片影本1 張、指紋照片影本10張（其中3 張分別標示編號1 至3 ）； 上述指紋均為指紋照（膠）片影本，大都解析度不佳且模糊 不清，僅編號1 至3 指紋（採自甲車上）可資比對，經重新 分析、處理後，輸入指紋電腦比對確認結果，分別與本局檔 存呂衍誼指紋卡之右拇指、左中指、右環指指紋相符〉暨所 附刑事案件證物採驗紀錄表1 紙、指紋膠片影本1 張、指紋 照片影本10張、89年12月27日（89）刑紋字第201219號鑑驗 書1 紙（中檢偵卷第28至32頁反面）、㈡內政部警政署刑事 警察局107 年7 月24日刑紋字第1070072246號函暨附件（記 載略以：⒈本局於89年受理鑑定時，係利用當時分屬不同廠 牌之2 套指紋電腦系統進行比對，該2 套系統分別為82、86 年所建置，因功能較為老舊，效能有限，以致當時未發現相 符者。⒉本局於99年完成2 套系統之整合，並於105 年更新 指紋電腦比對子系統後，因資訊科技蓬勃發展，比對效能顯
著提升，於105 年6 月上旬主動進行89年未破重大刑案之現 場指紋清查比對時，發現旨案之編號1 至3 指紋，與本局檔 存呂衍誼之指紋相符）1 份（本院卷第105 至110 頁）、㈢ 甲車之車輛詳細資料報表1 紙（中檢偵卷第33頁）、㈣臺中 市政府警察局清水分局欄位查詢列印表（中檢偵卷第27頁） 、106 年7 月27日中市警清分偵字第1060023526號函暨函附 之職務報告（中檢偵卷第54至55頁）、107 年9 月3 日中市 警清分偵字第1070023714號函暨函附之職務報告各1 份（本 院卷第131 至133 頁）、㈤證人施水河之個人戶籍資料查詢 結果、證人劉翰霖之國民身分證異動紀錄資料（87年7 月17 日補換）、被告之個人戶籍及相片影像資料查詢結果各1 紙 （本院卷第59、189 、191 頁）、㈥本院當庭勘驗被告身高 之勘驗筆錄〈穿鞋子時經測得身高167.5 公分、未穿鞋子時 經測得身高164 公分；此與證人劉翰霖於本院審理時證稱： 以自己身高為175 公分，犯嫌沒有比他高，而估算犯嫌之身 高為168 公分等語相合（本院卷第163 頁）〉1 份（本院卷 第71頁）、㈦證人劉翰霖當庭繪製之現場圖（本院卷第187 頁）1 紙在卷可稽。綜此，足認被告之自白與事實相符，應 可採信。
二、關於被告強盜所得之物，被害人於警詢、偵訊及本院審理時 證稱：有手機、手錶、錢包，現金約2 千多元；我是先將手 錶脫下來給被告，且當時手機剛買沒多久，我很有印象；手 機是PANASONIC 廠牌GD-90 型號，價值約1 萬元、手錶是星 辰錶；我記得當時錢包內有證件，有身分證、信用卡、金融 卡，全部補辦等語（中檢偵卷第21頁反面、第17頁；本院卷 第158 、162 、167 頁），參以前揭證人劉翰霖之國民身分 證異動紀錄資料（87年7 月17日補換），並比對臺中市政府 警察局清水分局欄位查詢列印表記載被害人遭強盜之物有現 金2,300 元及證件（包括信用卡2 張、金融卡、身分證各1 張），被告亦於本院審理時供稱：當時搶了手錶、手機、皮 夾，皮夾內的錢我有拿，拿到2 千多元，其餘丟掉等語（本 院卷第172 頁），據此相互勾稽，是認被告強盜所得之物為 PANA SONIC廠牌GD-90 型號行動電話1 支（價值約1 萬元） 、星辰錶1 支、皮夾1 個（內有信用卡2 張、金融卡、身分 證各1 張及現金2,300 元）。至起訴書雖記載被告係駕駛甲 車故意擦撞被害人駕駛之乙車，製造車禍之假象等語，然檢 察官除提出卷內被害人曾證稱於上開時、地發生車禍外，並 無其他證據足以佐證所謂「假車禍」乙節，此部分自難予以 認定，附此敘明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法
論科。
四、論罪科刑：
㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2 條第1 項定有明文。又此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是被告 行為後，刑法第2 條雖於94年2 月2 日修正公布，並自95年 7 月1 日施行，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身 尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。
⒈被告行為後，懲治盜匪條例業於91年1 月30日經總統公布廢 止，刑法第330 條亦經修正，並於同年1 月30日經總統公布 ，上開法律同時於同年2 月1 日分別失效及生效。而懲治盜 匪條例於廢止前仍為有效，並非溯及失效，亦即被告之強盜 行為，於行為時所應適用之法律為廢止前懲治盜匪條例第5 條第1 項第1 款，該條文規定：「意圖為自己或第三人不法 所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒 而取他人之物或使其交付者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑。」修正後即現行刑法第328 條第1 項規定：「意圖為自 己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他 法，至使不能抗拒，而取他人之物或其交付者，為強盜罪， 處5 年以上有期徒刑。」同法第330 條第1 項規定：「犯強 盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期 徒刑。」經比較結果，以修正後即現行刑法第328 條第1 項 、第330 條第1 項之規定對於被告較為有利，應適用修正後 即現行刑法之規定論處。
⒉按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切 情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須 為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律 ，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則 」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例 、27年上字第2615號判例、95年第8 次刑事庭會議決議參照 ）。經查，被告行為後之刑法部分條文業於94年2 月2 日修 正公布，並自95年7 月1 日施行，茲就本案罪刑涉及此次法 律變更之部分，分敘如下：
①修正後之刑法第28條，將共同正犯之範圍，修正限縮於共同 實行犯罪者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同
正犯。以上之修正屬法律之變更，非僅為法理之明文化及純 文字之修正。然本案被告與共犯「阿昌」共同為本案強盜犯 行，既屬實行犯罪行為之正犯，無論依修正前後之規定，皆 成立共同正犯，即無有利或不利之情形，參之最高法院97年 4 月22日97年度第2 次刑事庭會議決議意旨，即無庸為新舊 法之比較（參見最高法院98年度台上字第1316號判決要旨） 。
②被告受有期徒刑之執行完畢，於5 年內之故意再犯有期徒刑 以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1 項 之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施 行後法院為裁判時，無庸為新舊法之比較（最高法院97年度 第1 次刑事庭會議決議參照）。
③刑法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化， 非屬法律之變更，無庸比較。
⒊綜上，本案應一體適用裁判時法律即現行刑法之規定論處。 ㈡按刑法第321 條第1 項第3 款所謂兇器，其種類並無限制， 凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 之兇器均屬之。上開未扣案之螺絲起子1 支，為金屬材質， 且具有尖銳部分，衡情應足以對人之生命、身體、安全構成 威脅，是均為兇器。又按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段， 祇須足以壓抑被害人之抗拒，或使被害人身體上、精神上， 處於不能抗拒之狀態，而使其喪失意思自由為已足，縱令被 害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高 法院104 年度臺上字第1045號判決意旨參照）。核被告所為 ，係犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器之加重強盜取財罪（ 即犯強盜罪而有100 年1 月26日修正前刑法第321 條第1 項 第3 款情形，下稱加重強盜罪）。又被告遂行前揭加重強盜 犯行過程中，除對被害人施強暴外，並兼對被告為強制行為 （拿螺絲起子1 支指著劉翰霖腹部，要求被害人交出財物） ，然此為強盜行為之一部分，不另論以刑法第304 條第1 項 罪，附此敘明。
㈢被告及共犯「阿昌」就本案犯行，具有犯意聯絡與行為分擔， 均為共同正犯。
㈣被告前因加重竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以88年度易字 第1226號判決判處有期徒刑1 年2 月確定，於89年9 月26日 徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參，其於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，依刑法第47條第1 項之規定，為累犯；又依司 法院釋字第775 號解釋意旨，為免發生罪刑不相當之情形， 本院審酌被告前案係加重竊盜案件經執行完畢，應已深知不
可任意侵害他人財產權，其竟再犯同一罪名之罪，顯見其具 有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，本院裁量自應加重 最低本刑，以符罪刑相當原則。
㈤本案被告攜帶兇器強盜之犯行，固有不該，惟考量被告雖有 持螺絲起子，但並未持以傷害被害人，手段尚非兇殘，又被 告強盜所得之財物並非鉅額，對被害人之損害尚非甚鉅，且 被告在事發至今相隔於18年，猶知悔悟，業已坦承犯行，並 與被害人調解成立，被害人願意不再追究（參本院卷第193 頁本院調解筆錄），並到庭表示對本案沒有意見（本院卷第 170 頁），觀諸被告之犯罪情節，惡性尚非重大不赦，是認 縱對被告科以法定最低度刑有期徒刑7 年，仍有情輕法重之 嫌，在客觀上足以引起一般人之同情，確有堪資憫恕之處， 爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。 ㈥爰審酌被告不思以正當途徑謀取財物，自陳因當時吸毒缺錢 而為本案犯行，所為嚴重危害社會治安，並導致被害人受有 財物損失，實在不可取；衡酌上揭㈤所載各情，並考量被告 犯後終已坦承全部犯行，尚具悔意，犯後態度尚可，並衡酌 被告於本案參與犯罪之情節，暨其自陳入監服刑前從事鋁窗 工作，日薪1,100 元，未婚，家中只剩75歲之獨居母親，父 親、哥哥、弟弟均已過世之家庭狀況，為國中畢業之教育程 度，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
五、沒收部分：
㈠刑法有關沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並依 刑法施行法第10條之3 規定於105 年7 月1 日施行。其中， 刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律。」明確規範修正後有關沒收之法律適 用，應適用裁判時法。
㈡犯罪所得：
⒈按任何人都不得保有犯罪所得，為普世基本法律原則。犯罪 所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（ 原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜 絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措 施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝 奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，自不待言。 至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別 成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共 同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟 、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵 ，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯之犯罪所
得，應如何沒收或追徵，最高法院已於104 年8 月11日之10 4 年度第13次刑事庭會議，決議不再援用、參考先前採取共 犯連帶說之判例、決議，改採沒收或追徵應就各人所分得者 為限之見解。又所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實 上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘 若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應 依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並 無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不 予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分 權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院105 年度臺上字 第3282號判決意旨參照）。
⒉查被告與「阿昌」共同強盜取得PANASONIC 廠牌GD-90 型號 行動電話、星辰錶各1 支、皮夾1 個及其內證件、現金2,30 0 元，均未扣案，亦未發還給被害人，被告於本院審理時供 稱：我分得行動電話及現金之一半（即1,150 元），其餘丟 棄（指皮夾及其內證件等物）等語（本院卷第172 頁），依 據上開說明，爰依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，就被 告取得並得以支配之財物部分即上開「行動電話1 支、皮夾 1 個、現金1,150 元」宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，依同條第3 項規定追徵其價額；另就其餘 證件等物（信用卡2 張、金融卡、身分證各1 張），分別為 個人身分憑證、提款或支付工具，專屬個人使用，且被害人 到庭表示已經辦理補發（本院卷第167 、168 頁），卷內亦 無證據可以證明被告用作他途，該等物品本身亦無實際財產 上之價值，難以換算為實際金錢數額，是無論沒收實物或追 徵價額，均無實益而認欠缺刑法上之重要性，故依刑法第38 條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收。
㈢犯罪工具：
被告持以本案犯行所使用之犯罪工具螺絲起子1 支，並未扣 案，被告表示已經丟棄（本院卷第171 、172 頁），被告顯 然具有支配權限，而屬被告所有，供本案犯罪所用之物，且 因全部不能沒收而可追徵其價額，然既已丟棄，被告自無持 之再犯，應認為此部分沒收、追徵不具有刑法上重要性，爰 不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項本文及但書、第28條、第330 條第1 項、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項，判決如主文。
本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官魏偕峯到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 梁智賢
法 官 蘇珈漪
法 官 陳雅琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 程尹鈴
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
附錄法條：
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。