臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 八十九年度聲再字第一二四號
再審聲請人
即受判決人 丙○○
乙○○
甲○○
右列聲請人因偽造文書案件，對於本院八十九年度上易字第五八二號中華民國八十九
年五月廿五日確定判決（臺灣屏東地方法院八十八年度易字第一二六八號、臺灣屏東
地方法院檢察署八十七年度偵字第二二八五號、八十八年度偵字第五七七九），聲請
再審，本院裁定如左：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：⑴聲請人甲○○、乙○○對丙○○曾向中興銀行借款，且於八十 四年九月廿二日起即未續付息之事實完全不知情，所以甲○○才會於八十五年二 月廿八日將其所有屏東市○○段四五五地號之土地及建號二七二七號地上房屋， 為郭崑錄辦理二千萬元抵押權設定，如果事前知情，必不會如此至愚。⑵由債權 人中興銀行對於八十五年五月十三日確定之支付命令，遲至八十六年四月廿九日 方辦理強制執行及債務人郭崑錄對於支付命令捨棄聲明異議之利益等事實，足以 觀之，聲請人郭崑錄向中興銀行之借款，已提供坐落屏東市○○段四０五號土地 ，供債權人中興銀行設定最高限額抵押權登記，債權債務雙方對是項債權均認可 清償無虞。從而郭崑錄將對於甲○○之抵押權利轉讓予乙○○，其間並無毀損中 興銀行債權之故意。⑶郭崑錄對甲○○之抵押債權，只是未確定之債權擔保（因 郭崑錄雖為甲○○之借款保證人，但尚未因債權人之強制執行而受有損害，故抵 押之債權尚未產生，中興銀行對於郭崑錄之債權，於行使抵押權後，有無不足清 償情形，原審法院並未調查審認，如何判斷聲請人等毀損債權？⑷聲請人乙○○ 對於甲○○具有五百萬元之債權，甲○○負完全清償義務，甲○○未先將郭崑錄 未定之抵押權塗銷，而逕予變理轉讓給乙○○，該做法固有瑕疵，但該讓予並非 不實在，要無使公員登載不實之情。⑸甲○○所有上開屏東市○○段四五五地號 之土地及建號二七二七號地上房屋，於八十五年已為其他債權人查封拍賣，郭崑 錄之抵押權因債權尚未發生，無從為債權分配，其於不動產查封後，又怎可為抵 押權之轉讓？綜上所述，原審法院關於犯罪事實之認定，對上開事實證據漏未審 酌，爰依刑事訴訟法第四百廿一條規定聲請再審。二、按，有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事 訴訟法第四百二十條第一項所定情形之一及第四百二十一條有足以影響於判決之 重要證據漏未審酌者，始准許之。
三、經查，本件原確定判決所認定之犯罪事實係認：㈠甲○○前以伊及伊妻吳蕭梅香 名義向臺灣省合作金庫（以下簡稱合庫）及華南商業銀行（以下簡稱華銀）貸款 新臺幣（下同）二千餘萬元，曾邀其連襟丙○○為連帶保證人，而於民國（下同 ）八十五年二月八日提供其所有坐落屏東縣屏東市○○段第四五五地號土地（以 下簡稱四五五號土地），及其上建物，即建號二七二七號，門牌號碼同上市○○
街二巷九十號房屋（以下簡稱二七二七建號房屋），設定債權額二千萬元之抵押 權與丙○○作為保障。㈡丙○○前曾以其所有坐落屏東縣屏東市○○段第四０五 地號土地設定本金最高限額二千四百萬元之抵押權，向中興商業銀行股份有限公 司屏東分行（以下簡稱中興商銀）貸款一千五百萬元，自八十四年九月二十二日 起未付利息，經中興商銀向臺灣高雄地方法院聲請發給支付命令，丙○○對該支 付命令並未異議，而於八十五年五月十三日確定，中興商銀於八十六年四月廿九 日對丙○○之上開土地聲請強制執行。被告丙○○、甲○○、乙○○（共同意圖 毀損中興商銀之債權，明知乙○○對丙○○並無任何債權，竟於將受強制執行之 際，）三人即謀議，由丙○○將其所設定取得之前開對甲○○之「二千萬元」抵 押權，於八十六年十月二十八日以讓與原因，移轉登記予乙○○，於同年月二十 九日，依其申請辦妥上開抵押權移轉登記。㈢乙○○於取得上開二千萬元抵押權 後，即於八十六年十二月廿日，向台灣屏東地方法院主張抵押債權聲請參與分配 拍得甲○○所有上開房地之價金，致該院陷於錯誤，以乙○○名義將上開抵押權 ，其中土地部分以第二順位，房屋部分以第一順位，登載於參與分配表上實施分 配，而分配與乙○○四百一十三萬零八百卅八元（不含執行費部分）。是原確定 判決所認之犯罪事實，簡言之，即認被告丙○○、甲○○、乙○○三人均明知郭 崑錄積欠銀行貸款債務，已遭臨中興銀行強制執行，且乙○○對丙○○並無任何 債權，竟於郭崑錄將受強制執行之際，透過甲○○之配合與辦理，由丙○○將其 原設定取得之對甲○○所有不動產之「二千萬元」抵押權，處分讓與乙○○，以 逃避中興銀行得以對郭崑錄系爭二千萬元抵押權權利之強制執行；且乙○○受讓 系爭二千萬元抵押權後，亦明知其本人獲轉讓抵押權係屬通謀虛偽不實，並無實 際債權，竟仍持以主張抵押權參與法院強制執行而受分配，另犯有使公務員登載 不實犯行等情。上開事實所據以認定之理由，依原確定判決所載略有：⑴、被告丙○○於設定系爭二千萬元抵押權前，曾為被告甲○○夫妻分別向合庫借款 一千萬元、向合庫借款六百萬元、向華銀借五百七十萬元及二百五十萬元等筆債 務擔任連帶保證人，其既於八十五年二月八日取得系爭二千萬元抵押權時，有為 被告甲○○連帶保證二千三百八十四萬七千七百四十四元之事實，則該二千萬元 即屬該抵押權所擔保之債權，按諸「附條件債權」亦得為抵押權所擔保之債權， 故此項抵押權之登記為實在，並有債權存在無訛。⑵、系爭「二千萬元抵押權」之讓與係郭崑錄為逃避丙○○之債權人（中興銀行）追 索，所為之通謀虛偽轉讓，理由如下：①被告甲○○將系爭丙○○二千萬元抵押 權轉讓與被告乙○○，徵諸乙○○係被告甲○○之妹婿，其等間有至親關係，理 應較一般關係之債權人逼債壓力為輕，倘甲○○將系爭二千萬元抵押權辦理轉讓 ，係基於為舒解其妻吳蕭梅香之精神壓力理由，理應轉讓與逼債較急之一般債權 人，而非轉讓與關係較密切之被告乙○○，況被告乙○○自承對被告甲○○僅五 百萬元債權，實際移轉之抵押權竟達二千萬元額度，實與情理不合，是被告郭崑 錄所辯伊轉讓抵押權係因甲○○為免除其妻債務困擾，受甲○○要求所為等語應 不足採信。②被告乙○○與原抵押權人丙○○之間，並無任何債權存在，丙○○ 既尚未免除連帶保證人責任，又未約定將其原來保證責任一併移轉與乙○○，竟 同意將已取得之二千萬元抵押權讓與被告乙○○，殊與常理有違。③被告丙○○
已坦認係因避免中興銀行查封其對甲○○的抵押債權，所以才把抵押權移轉出去 （本院上訴卷第廿八頁）。④被告乙○○既辯承伊僅有五百萬元之債權，卻因要 取得完全受分配清償，而受讓達二千萬元之抵押債權，其間抵押權轉讓亦有不實 之情。
⑶、被告丙○○於將受強制執行之際，將其已設定之抵押權虛偽移轉登記與被告乙○ ○，並由被告乙○○持向台灣屏東地方法院聲請參與分配，台灣屏東地方法院因 而以被告乙○○名義給予參與分配，已致被告丙○○之債權人因而無受償機會， 實足生損害於被告丙○○之債權人，且被告乙○○對被告甲○○原僅有五百萬元 之債權，卻因受讓該二千萬元之抵押權據以參與分配，法院亦依二千萬抵押債權 優先分配，其所為自足影響其他同時據實申報債權之債權人參與分配之權利，亦 有損害產生。被告三人所為自足生損害於被告甲○○、丙○○等之債權人，地政 機關及法院辦理強制執行分配金額之正確性。
四、綜合上開確定判決所載理由，其判斷被告甲○○、乙○○、丙○○三人間系爭抵 押權之轉讓行為，係為逃避中興銀行查封郭崑錄對甲○○之「二千萬元抵押權」 之強制執行，而為通謀虛偽轉讓，係依據郭崑錄審理中坦認供詞（本院上訴卷第 廿八頁），且系爭「二千萬元抵押權」係屬法律上獲肯定有效之附條件抵押權， 係實質債權（即非虛偽登載之抵押權），又抵押權轉讓之雙方當事人即被告乙○ ○、丙○○亦坦認其等之間，並無任何債權存在，而彼等所辯乙○○與甲○○間 有五百萬元債權一節，依據常情（計有至親間互動、五百萬與二千萬間差異）之 論斷，而認不足採信，均已對上開所認定犯罪事實，依卷證為實質論斷，其心證 之形成，原確定判決均已於判決理由中詳為論述並載明於判決書中，本件再審之 聲請，既係依刑事訴訟法第四百廿一條規定為其聲請意旨，必也聲請人有提出「 足生影響於判決」之「重要證據」方謂符合再審要件。細閱本件聲請人聲請意旨 ，其中⑴聲請人甲○○、乙○○對丙○○曾向中興銀行借款，且於八十四年九月 廿二日起即未續付息之事實完全不知情，所以甲○○才會於八十五年二月廿八日 將其所有屏東市○○段四五五地號之土地及建號二七二七號地上房屋，為郭崑錄 辦理二千萬元抵押權設定，如果事前知情，必不會如此至愚一節，核係聲請人就 存在卷內之情況證據所為辯解之再陳述，且此一情況證據固有其合理之處，但並 非屬絕對之事理，蓋債權、債務之利害關係係屬動態性推移，其利害相關性如何 ，常係此一時一彼一時，系爭抵押權設定時或有其當時之考量，相隔時日後，其 主客觀情勢自會變動，連帶影響當事人間主觀上利害關係之認知，該時間點之情 況證據，觀照於本件整個卷證之綜合判斷中，尚難謂有其明顯「足生影響於判決 」之「重要證據」能力，自難據此謂可推翻原確定判決依據其他卷證本於合理推 論所為論斷之事實認定。又其中聲請意旨⑵由債權人中興銀行對於八十五年五月 十三日確定之支付命令，遲至八十六年四月廿九日方辦理強制執行及債務人郭崑 錄對於支付命令捨棄聲明異議之利益等事實，足以觀之，聲請人郭崑錄向中興銀 行之借款，已提供坐落屏東市○○段四０五號土地，供債權人中興銀行設定最高 限額抵押權登記，債權債務雙方對是項債權均認可清償無虞。從而郭崑錄將對於 甲○○之抵押權利轉讓予乙○○，其間並無毀損中興銀行債權之故意一節，同屬 判決確定前已存在之情況證據，觀諸債權人何時聲請強制執行之事，事涉債權人
之主觀意願及客觀事務辦理效率問題，與債權債務雙方對是項債權是否明確認可 清償無虞無關，況本件郭崑錄積欠中興銀行之債務，確有未按期付息、清償之情 ，甚而動用強制執行拍賣抵押物後猶未足清償，則如何認債權人、債務人雙方對 是項債權主觀上均有清償無虞？是此一情況證據之情，性質上亦非「足生影響於 判決」之「重要證據」無訛。又其中聲請意旨⑶郭崑錄對甲○○之抵押債權，只 是未確定之債權擔保（因郭崑錄雖為甲○○之借款保證人，但尚未因債權人之強 制執行而受有損害，故抵押之債權尚未產生），中興銀行對於郭崑錄之債權，於 行使抵押權後，有無不足清償情形，原審法院並未調查審認，如何判斷聲請人等 毀損債權？一節。按審判期日應調查之證據未予調查固屬判決違法之事項之一， 但究與聲請再審之要件無關，況中興銀行對於郭崑錄之債權，於行使抵押權後， 有不足清償之情，已有台灣屏東地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表 一紙附原卷可按（屏東地院卷第三十二頁），是聲請人所主張亦與事實不合，此 部分亦非有理由。又聲請意旨其中⑷聲請人乙○○對於甲○○具有五百萬元之債 權，甲○○負完全清償義務，甲○○未先將郭崑錄未定之抵押權塗銷，而逕予變 理轉讓給乙○○，該做法固有瑕疵，但該讓予並非不實在，要無使公員登載不實 之情一節。按此部分意旨係屬就確定事實所為法律上之陳述，原判決之法律認定 有無違誤，非再審程序所可審酌（其認定法律是否適法乃屬非常上訴救濟範圍） ，且此部分論述亦非關於「足生影響於判決」之「重要證據」漏未審酌之主張， 自無可據以為再審之理由。又聲請意旨其中⑸甲○○所有上開屏東市○○段四五 五地號之土地及建號二七二七號地上房屋，於八十五年已為其他債權人查封拍賣 ，郭崑錄之抵押權因債權尚未發生，無從為債權分配，其於不動產查封後，又怎 可為抵押權之轉讓，原審未予調查？一節。按審判期日應調查之證據未予調查係 屬判決有無違法之判斷事項，非再審程序所得救濟已如前述，是聲請人據以提出 而為再審聲請之理由已有未合，且有關系爭抵押權之轉讓手續確已完成登記，有 土地登記簿謄本附卷可按，且系爭抵押權之轉讓係抵押權人之處分行為，並非債 務人甲○○之處分行為，是甲○○遭法院查封效力，於抵押權人之處分行為本無 影響，聲請人執此以為指摘亦非有理，是此部分亦非與再審理由相合。綜上所述 ，本件聲請再審理由，均難認與其所據聲請之刑事訴訟法第四百廿一條規定要件 相合，此外復又未提出其他足供為再審之聲請依據，揆諸前開判決理由二所述， 應認為無再審理由，爰依同法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 莊飛宗
法官 洪兆隆
右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 葉淑華
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十八 日
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