臺灣花蓮地方法院刑事判決 108年度訴字第2號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 張桓峰
選任辯護人 魏辰州律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第4426、4773號），本院判決如下：
主 文
張桓峰犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年伍月。
事 實
一、張桓峰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，非依法令不得持有及販賣，竟意 圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 附表所示之時間、地點，以附表所示之交易方式、金額及數 量，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之交易對象共 5 次。嗣於民國107 年10月22日晚間7 時52分許，為警持本 院核發之搜索票，在其位於花蓮縣○○鄉○○○街000 號住 處執行搜索，當場扣得供本案販賣毒品所使用之手機1 支（ 含門號0000000000號SIM 卡1 張），而查獲上情。二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條 之4 之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明 文。查就檢察官所提出之各項證據，被告張桓峰及其辯護人 對於證據能力部分表示均無意見等語（見本院卷第頁），就 以下所引之各項證據，檢察官、被告及辯護人復未於本案言 詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證 或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況並無不 適當或顯不可信之情形，自均得為證據，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，核 與證人李軍億、李政諺、高玉樹證述情節相符，復有本院10 7年聲監字第261號、107年聲監續字第369、416、465號通訊 監察書及其電話附表、通訊監察譯文、花蓮縣警察局吉安分 局扣押物品清單各1 份（見花蓮縣警察局吉安分局吉警偵字 第00000000000號刑案偵查卷第9至39、65至67、73至81頁、 臺灣花蓮地方檢察署107 年度偵字第4426號偵查卷第151頁） ，並有上開手機1 支扣案為證。又按販賣毒品者，其主觀上 須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於 實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初， 係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原 價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為（最高法院93年度台上第1651號判決意旨參照）。經 考量販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而 論。關於被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固 無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差 價若干，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施 用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪 ，設若無利可圖，衡情，一般持有毒品之人當無輕易將所持 有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送 法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何 包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次 買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利 得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委 難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際 差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外 ，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被 告於附表所示之時間、在附表所示之地點，以附表所示價格 販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之購毒者，自有從 中牟利之意圖，殆無疑義。從而，本案事證明確，被告犯行 均堪認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑部分：
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前，
分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其後 販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上 揭各次販賣第二級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
（二）被告前因施用毒品案件，經本院以106年度花簡字第502號 判處有期徒刑5 月確定，於107年3月19日縮刑期滿執行完 畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑，其於有 期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，均為累犯，除法定刑為不得加重之無期徒刑外，皆應 依刑法第47 條第1項規定加重其最高本刑。而其最低本刑 部分，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨所示， 基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由 ，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案 ，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則， 牴觸憲法第23條比例原則，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低 本刑。本院審酌被告構成累犯之前案紀錄係施用毒品案件 ，與本案所犯販賣毒品間，罪質已有差異，再參以其前案 係易科罰金執行完畢，尚不足認其犯本案販賣毒品，係因 對刑罰反應力薄弱，爰均不依刑法第47 條第1項規定加重 其最低本刑。
（三）被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查中及本院審判時 均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑，就其最高本刑部分，除法定本刑為不得加重之 無期徒刑以外者，均依刑法第71條第1 項與前開加重事由 先加後減之。
（四）附表編號2 所示之犯行，被告在有偵查犯罪權限之公務員 查知該部分犯行，主動向偵查檢察官坦承該部分犯行，並 接受裁判，此觀被告107 年10月23日訊問筆錄即明，故此 部分犯行核屬自首，爰再依刑法第62條前段規定減輕其刑 ，並與前開減輕事由，依刑法第70條遞減之。（五）被告雖於警詢時供出毒品來源為潘○宏、范○緯（真實姓 名年籍均詳卷），然並未因而查獲其他正犯或共犯等情， 有花蓮縣警察局吉安分局108 年2 月12日字第1080002983 號函暨函附之偵查報告各1 份在卷足按（見本院卷第37、 38頁），是未合於毒品危害防制條例第17條第1 項之規定 ，無從據以減輕或免除其刑，附此說明。
（六）另辯護人雖為被告辯護以：被告本案販賣毒品對象僅3 人
，而李軍億、李政諺、高玉樹均係被告相識多年之人，並 非大規模販賣毒品予不特定人，藉以牟取不法暴利維生之 毒販，與實務上中、大盤毒販惡性相比較為輕微，本件應 係吸食毒品者同儕間之有償轉讓行為，請准依刑法第59條 規定酌減情形等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必 於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又適用該條 文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之 事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者 ，方屬相當（最高法院51年台上字第899 號判例、88年度 台上字第4171號判決意旨可資參照）。查被告除本案販賣 二級毒品次數為5 次，販賣對象為4 人，顯見被告販賣第 二級毒品並非偶然為之，其所為助長毒品流通，危害社會 及國人健康甚重，情節並非輕微，客觀上難認被告本案販 賣毒品有何足以引起一般人同情之緣由，參酌毒品危害防 制條例第4 條第2 項之法定刑，經本院認應依同條例第17 條第2 項規定減輕其刑後，客觀上尤難認被告有犯罪之情 狀顯可憫恕，縱科以最低度刑仍嫌過重，而有傷一般國民 對於法律情感之情形，並無適用刑法第59條規定酌減其刑 之餘地，附此敘明。
（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法制禁令，販賣 及轉讓毒品予他人，不僅殘害他人身心健康，且有滋生其 他犯罪之可能，對社會秩序及善良風俗所生危害程度非輕 ，另念及被告犯後均能坦承犯行，並積極供出毒品來源， 態度良好，兼衡被告各次販賣之數量及金額，暨被告自述 為大專畢業之智識程度、現在家中開設之藥局工作、家庭 經濟狀況尚可（見本院卷第59頁）等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。三、沒收部分：
（一）查扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）為 供被告本案附表編號1 、3 所示販賣第二級毒品聯繫交易 事項所用等情，觀上述通訊監察譯文即明，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項，在被告所犯附表編號1 、3 所示 販賣第二級毒品罪主文項下分別宣告沒收，另如附表所示 之犯罪所得均未扣案，應分別依刑法第38條之1 第1 項、 第3 項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。至扣案未插用門號0000000000號之行動 電話，被告供稱：該電話沒有插用0000000000號門號，係 伊打遊戲用的等語，而卷內並無證據證明該門號為供本案 販賣第二級毒品犯行所用，自不依法宣告沒收。
（二）至扣案之電子磅秤、吸食器各2 組，被告自陳均為其施用 毒品使用，與本案無關明確，卷內復無證據證明該等物品 與本案販賣毒品有關，應為另案施用毒品案件之證物，爰 均不在本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第38條之1 第1 項、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳佩芬提起公訴，檢察官黃蘭雅到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
刑事第三庭 審判長 法 官 黃柏憲
法 官 何効鋼
法 官 黃園舒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
書記官 李宜蓉
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表
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│編│交易時間│交易地點│交 易│ 交 易 方 式 │ 主 文 │
│號│ │ │對 象│ │ │
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│ 1│107 年7 │花蓮縣壽│李軍億│張桓峰以門號0000000000│張桓峰販賣第二級毒品，累犯，│
│ │月13日下│豐鄉水璉│ │號行動電話與李軍億之門│處有期徒刑參年捌月。扣案之行│
│ │午6 時33│地區山上│ │號0000000000號行動電話│動電話壹支（含行動電話門號○│
│ │分許 │ │ │聯絡相約後，以新臺幣（│九五五三八七三三○號SIM 卡壹│
│ │ │ │ │下同）1,500 之代價，販│張）沒收之。未扣案犯罪所得新│
│ │ │ │ │賣1 公克之第二級毒品甲│臺幣壹仟伍佰元沒收之，於全部│
│ │ │ │ │基安非他命1 包予李軍億│或一部不能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │，並當場向李軍億收取1,│時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │500 元。 │ │
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│ 2│107 年8 │花蓮縣花│李軍億│張桓峰以3,000 之代價，│張桓峰販賣第二級毒品，累犯，│
│ │月中某日│蓮市重慶│ │販賣重量不詳之第二級毒│處有期徒刑貳年貳月。未扣案之│
│ │某時許 │路與和平│ │品甲基安非他命1 包予李│犯罪所得茶葉沒收之，於全部或│
│ │ │路口附近│ │軍億，並當場向李軍億收│一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │民宿 │ │取價值3,000 元之茶葉。│，追徵其價額。 │
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│ 3│107 年8 │花蓮縣吉│李政諺│張桓峰以門號0000000000│張桓峰販賣第二級毒品，累犯，│
│ │月5 日中│安鄉北二│ │號行動電話與李政諺之門│處有期徒刑參年玖月。扣案之行│
│ │午12時許│街271號 │ │號0000000000號行動電話│動電話壹支（含行動電話門號○│
│ │ │ │ │聯絡相約後，以2,000 之│九五五三八七三三○號SIM 卡壹│
│ │ │ │ │代價，販賣1 公克之第二│張）沒收之。未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │ │級毒品甲基安非他命1 包│新臺幣貳仟元沒收之，於全部或│
│ │ │ │ │予李政諺，並當場向李政│一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │諺收取2,000 元。 │，追徵其價額。 │
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│ 4│107 年9 │花蓮縣壽│高玉樹│張桓峰以700 之代價，販│張桓峰販賣第二級毒品，累犯，│
│ │月30日傍│豐鄉水璉│、吳榮│賣重量不詳之第二級毒品│處有期徒刑參年陸月。未扣案之│
│ │晚某時許│地區山上│光 │甲基安非他命1 包予高玉│犯罪所得新臺幣柒佰元沒收之，│
│ │ │ │ │樹、吳榮光，並以當日高│於全部或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │玉樹、吳榮光載運水泥、│行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │砂石之報酬抵償。 │ │
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│ 5│107 年10│花蓮縣壽│高玉樹│張桓峰以1,000 之代價，│張桓峰販賣第二級毒品，累犯，│
│ │月5 日凌│豐鄉水璉│ │販賣重量不詳之第二級毒│處有期徒刑參年柒月。未扣案之│
│ │晨0 時30│地區山上│ │品甲基安非他命1 包予高│犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，│
│ │分許 │ │ │玉樹，並當場向高玉樹收│於全部或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │取1,000 元。 │行沒收時，追徵其價額。 │
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