臺灣花蓮地方法院刑事判決 107年度訴字第195號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 劉誠毅
選任辯護人 陳清華律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵緝字第184號），本院判決如下：
主 文
劉誠毅共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、劉誠毅明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 所規範之第二級毒品，依法不得販賣，仍與朱志軒共同基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由劉誠毅與何進 財達成販賣毒品之協議後，劉誠毅即將第二級毒品甲基安非 他命1包（0.3公克）交予朱志軒，由朱志軒於民國106 年11 月18日某時許，在花蓮縣○○市○○路0段000號1 樓前，以 新臺幣（下同）1,000元價格，將上開甲基安非他命販賣予 何進財，其後朱志軒並將所得之1,000元轉交予劉誠毅。二、案經花蓮縣警察局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159 條 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之1第2 項、第159條之5分別定有明文 。又參酌刑事訴訟法第159條、第159 條之1之立法理由，無 論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，
並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如 欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作 為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰 問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之 人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之 詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事 實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為 之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問， 無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟 若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且 實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認 定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要 關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之 真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之 信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於 是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法 律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之 人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑 事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件， 乃於刑事訴訟法第159條之1第2 項規定「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據」。另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別 情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之 特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事 實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「 必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而 例外賦予證據能力（最高法院102年度第13次刑事庭會議決 議意旨參照）。查證人何進財於警詢時之陳述，屬被告以外 之人於審判外之陳述，且據被告劉誠毅之辯護人否認有證據 能力（見本院卷第38頁至第52頁），復查無其他符合刑事訴 訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，是 依同法第159條第1項之規定，證人何進財之警詢陳述，自不 得作為認定被告犯罪之證據。
二、又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人
身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第166 條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。 若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被 害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴 訟法第71條、第219條之6第2 項、第236條之1第1項、第248 條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證 人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬 檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。（ 最高法院100年度臺上字第1464號、99年度臺上字第2059 號 、96年度臺上字第3527號判決意旨足資參照）。查證人朱志 軒於本院另案審理中，係以被告身分在法官面前所為陳述， 依法自不用具結，故證人朱志軒於本院另案審理中，向法官 所為之陳述，揆諸上開說明及刑事訴訟法第159條之1第1 項 之規定，亦有證據能力。
三、又除上開證人外，本判決下列引用其餘被告以外之人於審判 外所為之供述證據，檢察官、被告及辯護人，於本院審理時 對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲 明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定 本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情， 依刑事訴訟法第158之4條規定反面解釋，亦具證據能力。貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，訊據被告坦承不諱，核與證人何進財於偵查 中之證述、證人朱志軒、康智偉於警詢、偵查及另案準備程 序中之證述情節相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可查 ，堪認被告之自白與事實相符。又按販賣毒品者，其主觀上 有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上 是否已經獲利則非所問。共同販賣者，亦不需每個成員均客 觀上獲取利益，僅需各成員對於本次交易可以使共犯團體獲 取利益有所認識，即有共同營利之意圖。申言之，祇須行為 人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等 買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該 當販賣毒品罪之販賣行為。查被告與共犯朱志軒於行為時為 智識正常之成年人，其對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究 查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔，猶甘 冒風險販賣毒品與何進財並收取對價。且證人康智偉亦於警 詢中證稱：有時候我把毒品交給劉誠毅轉賣時他就會立刻將 現金給我，有時候會賒欠到轉賣成功才會把錢給我，我跟劉
誠毅都有賺到錢，才會進行轉售等語（見花警刑字第000000 0000號卷第7 頁），足認被告為本案毒品交易具營利意圖無 訛。本案事證明確，被告犯行足堪認定，自應依法論科。二、論罪部分
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品罪。被告於販賣毒品前持有第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就 上開犯行與朱志軒有犯意之聯絡與行為分擔，應論以共同正 犯。又被告前因竊盜等案件，經法院判處徒刑確定，於 105 年12月6 日假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑之 執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯；就其所犯上開罪名之法定本刑為無期徒刑部分，本不得 加重其刑，又本院參酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋 意旨，具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（ 有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執 行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪 （是否同一罪質、重罪或輕罪）等因素，認被告雖有曾犯竊 盜、偽造印文、公共危險等罪並經執行完畢之事實，然其於 本案所犯為販賣第二級毒品罪，尚難認被告有何立法意旨所 指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨， 就法定本刑為無期徒刑以外之本刑部分，均裁量不予加重本 刑。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查 及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵 查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均 曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要 ，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力 。又所謂偵查中，參諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起 訴案件，係至卷宗及證物送交法院繫屬前。則被告於司法警 察詢問及檢察官終結偵查前，自白犯罪事實，均屬偵查中之 自白（最高法院106年度台上字第402號判決意旨參照）。被 告於偵查中及本院審理中均對上開販賣第二級毒品罪行坦承 不諱（見107年度偵字第2315號卷第141頁反面，本院卷第86 頁），爰依上開規定及說明，減輕其刑。
(三)又按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至 第8條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源
之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他 足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發 動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來 源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進 而查獲之間，論理上須具有先後及相當之因果關係，始足當 之（最高法院105年度台上字第432號判決要旨參照）。經查 ，被告於107年1月17日警詢時，向花蓮縣警察局刑事警察大 隊供出其與共犯朱志軒所販賣毒品之來源為康智偉，嗣警方 於107年3月21日傳喚康智偉訊問，並於訊問中提示被告之供 述，嗣後康智偉於該案坦承犯行，並業經員警移送、檢察官 提起公訴後，於107年10 月17日經本院以107年度訴字第178 號判決處有期徒刑3年7月，足認警方查獲康智偉，與被告供 述內容有因果關係。是以，被告就本案販賣之甲基安非他命 ，堪認毒品上游為其供述之康智偉，並因而查獲，而得適用 毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並依法遞減 之。
(四)至被告之辯護人雖為被告辯稱：本案被告僅受康智偉之託， 將價值1,000元，重量0.3公克之甲基安非他命交與何進財， 其犯罪動機與大、中、小盤毒梟大量販賣毒品與不特定多數 人以牟取暴利之情節有別，實有情輕法重而足以引起一般人 同情之情形，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。然按刑法 第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配 的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則 ，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以 刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列 10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以 裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使 法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定犯罪之 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」， 與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。本院 審酌被告本案販賣第二級毒品行為部分，經毒品危害防制條 例第17條第1項、第2項規定減輕後，最輕法定本刑為有期徒 刑1年2月，縱然衡諸被告之犯案情節，亦已難謂有何情輕法 重之情形，爰無從適用刑法第59條之規定，附此敘明。三、爰審酌禁止販賣第二級毒品為我國現行之有效規範，並為毒 品危害防制條例所明定，當為我國人民普遍適用之行為原則 ，被告於理性思考後，仍違背上開行為規範而為本案犯行，
國家自應透過刑罰再次宣示上開規範之有效性。本院衡酌被 告販賣第二級毒品之對象人數及數量所蘊含之不法內涵，暨 其於本案施用毒品前已有多次施用毒品前科，又再犯本案所 揭對法秩序之破壞程度，另參以被告犯後坦承全部犯行所揭 其已自我認識於本案中錯誤之行為準則，及被告自述高職肄 業之智識程度，未婚、沒有小孩、無須扶養之家人、入監前 從事餐飲業、月收入約3、4萬元之家庭生活經濟狀況對其遵 法能力之影響性等一切情狀（見本院卷第88頁），量處如主 文所示之刑，以資懲儆，及強化一般民眾對於自身受法律保 護之合理期待。被告就本案販賣甲基安非他命予證人何進財 部分之犯罪所得，雖未據扣案，然業經被告自承在卷，爰依 刑法第38條之1第1 項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告雖另稱其 交付1,000 元予另案被告康智偉，然被告交付予另案被告康 智偉之價金，實為另案被告康智偉販賣第二級毒品甲基安非 他命予被告之犯罪所得，與本案被告至證人何進財處取得之 價金1,000 元無涉，其等之犯罪事實互異，犯罪所得亦非同 一，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官簡淑如、黃蘭雅到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
刑事第一庭 審判長 法 官 黃鴻達
法 官 戴韻玲
法 官 邱佳玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 108 年 4 月 12 日
書記官 許力方
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。