臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第603號
原 告 張恭炎
訴訟代理人 陳培芬律師（法扶律師）
被 告 楊尚青
訴訟代理人 楊政農
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，經本院於民國108
年3 月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣坐落臺南市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地 ）為訴外人張新棋所有。張新棋於民國100年6月30日將系 爭土地全部出租予原告種植果樹使用，租賃期間自100 年 7月1日起至108年6月30日止。原告目前在系爭土地上種植 番石榴（又稱芭樂）、酪梨等水果數十株。系爭土地鄰地 蒙正段94-4、94-5、94-9、94-23地號土地（以下合稱系 爭被告土地）係屬被告所有，由於被告未經申請許可，自 105年8月開始即在系爭被告土地上濫墾山坡地，造成105 至106年間的颱風時期，經大雨沖刷後，發生土石流，並 流入位在下方系爭土地內，致使原告所有之番石榴4株、 酪梨12株，共16株果樹受土石流淹沒而導致死亡，而造成 原告財產上之損失。為此，爰依民法第184條第1項、第2 項前段、第191條之3前段及第216條之規定，提起本件訴 訟。
（二）本件原告請求被告金錢賠償58,8000元，計算如下：原告 果樹所受損害：原告番石榴4株，樹齡約6、7年，因土石 流淹沒死亡，以每株單價3,000元計算，此項原告應賠償 被告12,000元（計算式：3,000元×4株＝12,000元）。原 告果樹產值所失利益：原告酪梨12株，樹齡約11、12年， 因土石流淹沒死亡須重新種植6年始能回復正常收成，因 此原告得請求6年無法收成之損失，原告酪梨每株每年產 量約200斤，以酪梨每斤市價約40元計算，則原告所受損 害金額共576,000元（計算式：40元（每斤）×200斤×6 年×12株＝576,000元）。12,000元＋576,000元，合計 588,000元。
（三）並聲明：
⒈被告應給付原告588,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒉前項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）緣被告於89年間取得系爭被告土地，該四筆土地使用編定 均為依區域計畫法（即俗稱都市計畫外土地）所定一般農 業區之農牧用地，屬於農業發展條例定義之耕地。嗣後被 告欲進行農作使用，但舊有農路雜草叢生無法通行，遂於 105年2月底僱工陳喜龍整路，原以人工進行整路，後來發 現矮小樹叢甚多效率不佳，幾天後改僱用挖土機進行整路 ，但進行到第4天遭民眾檢舉違反水土保持法，整路進行 長度約140公尺，寬度平均約3公尺，合計大約420平方公 尺。因被告不知系爭被告土地公告為山坡地，所以未事先 擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，並非故意違反水 土保持法。經臺南市政府以陳喜龍違反水土保持法第12條 第1項第1款之規定，處罰鍰6萬元。之後再於同年7月23日 至8月7日繼續整路完成，但後續整路因均有事先向臺南市 政府水利局報備申請，所以後續整路就沒有被開罰單的問 題。
（二）就臺南市政府府水保字第1070941404號函內容提出答辯理 由如下：
⒈被告實在不曉得系爭被告土地明明編定為一般農業區之農 牧用地（即耕地）但卻屬於山坡地，經閱卷後發現系爭土 地係於98年被行政院農委會以農授水保字第0981850245號 公告為山坡地範圍；惟依山坡地保育利用條例第16條規定 ，行政作業上僅須於大內區公所公告30日即可，未強制規 定必須書面通知土地所有權人；但綜觀一般社會通念，被 告人長住臺北市，不可能剛好在98年公告這短短三十天期 間，恰巧來到南部，又恰巧知道去區公所看公告，申言之 ，客觀上被告是不可能知曉系爭被告土地已經被列為山坡 地，要事先申請才能整路。其次，內政部104年2月3日內 授中辦地字第1040403944號函之規定，臺南市麻豆地政事 務所應於依法公告後，據以辦理補註編定事宜，則被告尚 有可能藉由調閱土地謄本，知悉系爭土地於98年起已被編 定為山坡地，但該公函發布至今已經超過4年，麻豆地政 仍未完成補註記編定，致使被告根本無從得知，導致單純 想整路至自己土地上之行為，卻遭原告檢舉而受6萬元罰 款。
⒉被告因臺南市政府水利局承辦人林建廷於105年4月15日到 場勘驗，才知悉未報備要開罰，遂暫停整路，約三個月後 ，向承辦人林建廷報備，再於105年7月23日至8月7日繼續
整路完成，依臺南市政府107年9月5日覆函記明：「…… 限期受處分人（即被告）依水土保持技術規範第141條規 定實施水土保持處理與維護，續於105年7月6日檢查結果 植生覆蓋率已達標準，同意合格結案。」申言之，系爭被 告土地整路部份早於105年7月6日以後，已達植生覆蓋率 合格標準，加上依據法院所調閱之南區氣象中心之逐日氣 象資料，從2月1日至7月6日之逐日雨量表所示，均未發生 豪雨（24小時累積雨量達200毫米以上稱為豪雨），在這 156天裡且僅有3天雨量超過100毫米，原告起訴狀所指「 經大雨沖刷後，造成土石流災害…」，顯與事實不符。 ⒊依據大內區公所107年8月21日函覆第三點內容表示，張君 （應該係原告）於通報後，前往系爭土地勘查沒有再違反 水土保持法之情事。
⒋綜上所陳，被告系爭土地並非依法不能整路或農作，且依 照農業發展條例之規定，農地本應作農業使用，被告整路 至自己農地計畫進行耕作，並無違法可言，本次受罰原因 係屬未事先申請，並非整路本身是違規行為，且勘驗土地 現場可知，原告除整路外並未再進行其他行為，連勘驗當 時雜草也再度生長起來，絕非如原告誇大抹黑之主張「本 件被告在其山坡上地上違法整地濫墾，經大雨沖刷後，造 成土石流災害……」或如原告申請訴訟救助時之案件概述 單所言「因濫墾山坡地造成土石流而損害申請人大部分的 果樹，經請公所會勘，發現芭樂樹4株、酪梨12株死亡， 排水孔遭沖毀，排水溝被土石淤塞……」，由調查結果可 知，原告主張顯非事實，果樹死亡與整路行為並無因果關 係。
（三）對證人陳怡誠、田振坤證言之意見：
⒈陳怡誠到現場勘查時，距離105年7月整路行為已經相隔一 年多，證人到場僅憑已經死亡且鋸掉的果樹現場就斷言死 亡原因，顯屬臆測之詞；且其理由顯違反自然常理，果樹 樹根本來就是種在泥土裡，何來「泥土裡沒有空氣」之說 。更令人驚訝者，陳怡誠證稱是大內區公所農業課派他過 來，但經被告電詢後大內區公所農業課課長黃士誠，黃士 誠很鄭重多次表示沒有交代陳怡誠過去，更沒有業務或職 務上請他去看現場，因為陳怡誠是在地人，是否與原告有 私交，他不清楚，但黃士誠有告知陳怡誠這是你個人行為 ，不是代表公所，不能以公家名義，且陳怡誠並非辦理農 業業務，是作勞動方面的工友，例如修補道路等勞力工作 。
⒉田振坤主張泥土僅有25至30公分，此部份僅憑口述，未有
提出任何文件以實其說，再者，田振坤說被告相鄰土地附 近的果樹是被土石流淹死的，試問25至30公分的高度，如 何淹死果樹。田振坤又斷言後面編號5、6、7、8、9等樹 木死亡原因是出於感染而死，但是何種病毒感染？如何僅 憑目測就能知道樹根在地底下是相連的且透過土地感染？ 田振坤證詞均屬臆測之詞。
（四）原告陳報（三）狀聲稱「又發生大量土石流災害」，經大 內區公所107年10月1日函覆之現場照片明顯可知，並無原 告誇大主張「發生大面積崩塌，造成第三次土石流災害」 之情形。其次臺灣是海島型氣候，颱風下雨每年均會發生 ，由於下雨將泥土、砂礫等物質混合後，受重力作用所產 生之流動體，沿坡面或溝渠由高處往低處流動均屬自然現 象，非人力所能控制，亦非可歸責於被告，原告有提出家 中積水照片，但眾所周知107年8月間的大豪雨，造成臺南 高雄各地均傳出水災發生，且積水數日才退，可知原告家 中積水係屬天然災害，並非與被告有關。
（五）依據臺南市麻豆地政事務所土地複丈成果圖所示，被告整 路範圍之下方鄰地，其中百分之九十的農路，主要係經過 大內區蒙正段61、62、63地號土地區域，且經法院勘驗現 場可知，該處各筆土地也有種植果園，為何僅系爭土地有 原告所主張損害發生？而其他果園卻沒有發生果樹死亡情 形，可證明果樹死亡與被告整路並無因果關係；被告一直 主張原告對於侵權行為之成立要件應負舉證責任，應提出 專業證據或公正第三單位鑑定報告，證明其果樹死亡結果 與原告整路行為有因果關係，以實其說，惟原告至今仍僅 空言指摘，實不足採。
（六）並聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。三、得心證之理由：
（一）原告主張由於被告未經申請許可，自105年8月開始即在系 爭被告土地上濫墾山坡地，造成105至106年間的颱風時期 ，經大雨沖刷後，發生土石流，並流入位在下方系爭土地 內，致使原告所有之果樹受土石流淹沒而導致死亡，爰依 民法第184條第1項前段請求被告損害賠償等情。被告則以 前揭情詞置辯。經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段規定甚明，是民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能
舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次 按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任，民法第184條第1項前段定有明文。而以侵權行為為原 因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事 實負立證之責；侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有 故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並 無故意或過失，即無賠償之可言；損害賠償之債，以有損 害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果 關係為成立要件。故主張損害賠償之債，如不合於此項成 立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院19年 上第38號、54年台上第1523號、48年台上第481號判例參 照）。準此，侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故 意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，若其行為並 無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者， 即無賠償之可言。
⒉本件被告未先擬具水土保持計劃擅自修築及拓寬農路，經 臺南市政府處罰其所僱用之陳喜龍罰鍰6萬元、限期陳喜 龍依水土保持技術規範第141條規定實施水土保持處理與 維護一案，業經本院依職權調取全案相關資料。臺南市政 府則以107年9月5日府水保字第1070941404號函覆本院， 茲因臺南市政府之回函暨其檢附之相關資料皆有助釐清， 特將內容摘錄如次：
⑴臺南市政府於107年9月5日府水保字第1070941404號函 覆本院略以：「有關本府105年5月16日府水保字第 0000000000A號函處分書所需查明事項，說明如下：㈠ 旨揭地號土地位屬行政院農業委員會98年8月4日農授水 保字第0981850245號公告在案之山坡地範圍，依水土保 持法第4條：『公、私有土地之經營或使用，依本法應 實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人 或所有人，為本法所稱之水土保持義務人』；續依水土 保持法第12條第1項─水土保持義務人於山坡地或森林 區從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或 整坡作業，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定 。㈡本府作上開處分時，係依據手持式GPS步行紀錄修 築及拓寬農路之範圍，概算出開挖整地面積約420平方 公尺，非經過地政單位測量及繪製複丈成果圖。㈢本府 併於105年5月16日府水保字第105483312B號函限期受處 分人依水土保持技術規範第141條規定實施水土保持處
理與維護，續於105年7月6日檢查結果植生覆蓋率已達 標準，同意合格結案。㈣有關土地所有權人楊尚青君所 稱，105年7、8月份間為通行上開土地進行除草作業， 查105年（誤載為107年）7月底確有電話通報本府水利 局，因屬水土保持審核監督辦法第4條第1項第1款：『 實施農業經營所需之開挖植穴、中耕除草等作業』免擬 具水土保持計晝或簡易水土保持申報書送請主管機關審 核，續經本府水利局巡查結果，確屬除草作業未涉開挖 整地行為」等語（見本院卷第189- 190頁）。 ⑵臺南市政府於105年4月15日會同臺南市政府水土保持服 務團、大內區公所、檢警單位及被告所僱用之陳喜龍會 勘被告違反水土保持法違規案。依臺南市政府水利局山 坡地保育利用管理查報與取締調查紀錄記載：「現場調 查情形：為從事農地開發利用所需，未先擬具水土保持 計劃擅自修築及拓寬農路，先前業於105年3月31日會同 保七總隊第七大隊制止行為人並調查違規範圍，涉及違 規面積（修築及拓寬農路，長約140公尺，寬平均約3公 尺）約420平方公尺……經現勘確認涉及修築及拓寬農 路地號為蒙正段94-4、94-5、94-9及94-2 3等4筆…… 以挖土機自105年3月底，工作4天……會勘單位意見： 請儘速恢復值生，禁止一切開發行為。若要進行開發， 請提送水土保持計畫送審」等語（見本院卷第197-198 頁）。
⑶臺南市政府以105年5月16日府水保字第1050483312B 號 函被告所僱用之陳喜龍略以：「臺端於本市○○區○○ 段0000○0000○0000○00000○0○地號土地內，未依水 土保持法第12條規定擬具水土保持計晝而擅自開發，違 反同法第8條及水土保持技術規範第141條規定，請實施 水土保持之處理與維護，詳如說明，請查照。說明： 依據本府105年4月15日山坡地保育利用管理查報與取締 調查紀錄辦理。請臺端於旨揭地號實施下列水土保持 之處理與維護，本府訂於105年9月30日後擇期現勘檢查 ：㈠依據水土保持技術規範第141條規定，於旨揭地號 違規地點之裸露地表實施農藝植生。㈡依據水土保持技 術規範第61條規定，屆時植生覆蓋率需達成80％以上。 前揭水土保持之處理與維護，不得再為其違法行為之 延續，倘屆時未依前揭規定實施水土保持之處理與維護 或實施仍不合規定者，將依水土保持法第33條第1項規 定處罰，並依同法第33條第2項按次分別處罰，至改正 為止。」等語（見本院卷第195頁）。
⑷臺南市政府於105年7月19日以府水保字第1050749880號 函被告所僱用之陳喜龍略以：「台端於本市○○區○○ 段0000○0000○0000○00000○0○地號土地因違反水土 保持法，經通知限期完成本府指定改正事項案，詳如說 明。說明：㈠依據本府105年5月16日府水保字第000000 0000B號函續辦。㈡本案依前開函件限期台端務必於105 年9月30日前完成指定改正事項，經105年7月6日本府現 勘檢查，其植生覆蓋率已達90％以上依規定准予限期改 正合格結案」等語（見本院卷第209頁）。
⒊由上開臺南市政府函暨其檢附之相關資料可知：被告係於 105年3月間，在系爭被告土地上，為從事農地開發利用所 需，未先擬具水土保持計劃擅自修築及拓寬農路；嗣經民 眾檢舉，臺南市政府水利局即於105年3月31日會同保七總 隊第七大隊制止被告，並調查違規範圍；臺南市政府復於 105年4月15日會同臺南市政府水土保持服務團、大內區公 所、檢警單位及被告所僱用之陳喜龍會勘被告系爭土地， 並出具意見：請儘速恢復值生，禁止一切開發行為。若要 進行開發，請提送水土保持計畫送審。臺南市政府據此， 於105年5月16日分別以府水保字第105483312A號函處被告 所僱用之陳喜龍罰鍰6萬元、以府水保字第105483312B號 函限期陳喜龍依水土保持技術規範第141條規定實施水土 保持處理與維護。被告改善後，臺南市政府於105年7月19 日以府水保字第1050749880號函通知，經105年7月6日臺 南市政府現勘檢查，被告系爭土地植生覆蓋率已達90％以 上，依規定准予限期改正合格結案，此亦有臺南市政府檢 附之105年3月31日違規勘查、105年7月6日現勘檢查之對 比照片（見本院卷第211-212頁）可稽。足見，被告雖然 未先擬具水土保持計劃擅自於105年3月間僱用陳喜龍修築 及拓寬農路，造成有約240平方公尺之土地裸露，而違反 水土保持法第12條第1項第1款之規定；然經臺南市政府限 期改正後，即進行復育，於105年7月6日經臺南市政府檢 查後，植生覆蓋率已達90％以上，而逾水土保持技術規範 80％以上之標準。易言之，被告未先擬具水土保持計劃擅 自修築及拓寬農路所造成土地裸露之狀態，已然恢復原有 狀態。
⒋再者，原告雖主張於105年、106年間，因系爭被告土地上 之土石流毀損系爭果樹，曾請求大內區公所到場勘驗，乃 請求調取相關資料。惟經大內區公所107年8月21日所農建 字第1070534365號函覆本院略以：「本區蒙正段63-2地號 之鄰地為蒙正段94-23、94-24等地號，地主楊尚青君（即
被告）確實曾因整理農地擴大農路，違反水土保持法遭罰 。另張君至本所通報，基於公所職責，前往勘查沒有再違 反水土保持法之情事；到場鑑定非本所職責；協調不在本 所進行，無勘驗結果可供參照。」等語（見本院卷第177 頁）。依上開函覆可知，大內區公所於原告通報後，即前 往勘查系爭被告土地，但是，也沒有發現被告再有違反水 土保持法之情事。是原告主張大內區公所曾到場勘驗一節 ，亦無從為其有利之認定。
⒌又按水土保持之處理與維護：係指應用工程、農藝或植生 方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、 崩塌、地滑、土石流等災害之措施。水土保持法第3條第1 款定有明文。由上開條文可知，為防治水土遭受沖蝕、崩 塌、地滑、土石流等災害，可依現地實際狀況，應用「工 程」、「農藝」或「植生」等不同方法，以保持水土。查 被告修築及拓寬農路固造成系爭被告土地約有240平方公 尺土壤裸露，有105年3月31日、105年4月15日違規會勘照 片（見本院卷第201-205頁）可憑。惟因並未致生水土流 失，經會勘單位、臺南市政府水土保持服務團出具之意見 ，則僅要求植生覆蓋率須達80％，而無須應用其他包括梯 田、平台階段、山邊溝、石牆法或寬壟階段等工程方法以 防治災害（參見水土保持技術規範第46條）。可見被告雖 然進行修築及拓寬農路，但是僅止於除去上面的植物，使 土壤裸露，並未致生水土流失，核與陳喜龍證述「是將草 除掉，地整平，土石部分沒有動到，主要是讓車可以開過 去」等語（見本院卷第115頁）相符，自堪採信。則被告 既然為拓寬農路，僅除去其上植物，並未致生水土流失， 於系爭被告土地植生覆蓋率回復已達90％以上時，原告主 張其果樹死亡與被告拓寬農路行為間，有因果關係，即難 據以認定。
⒍原告又主張被告開設道路造成下方土地因土石流造成原告 種植果樹死亡，該16棵果樹因105年尼伯特颱風、106年天 鴿颱風，造成土石流淹沒其果樹而陸續死亡云云。經查： ⑴按土石流係指泥、砂、礫及巨石等物質與水之混合物， 以重力作用為主，水流作用為輔之流動體。水土保持技 術規範第69條定有明文。
⑵查尼伯特颱風係105年7月8日侵襲臺灣、天鴿颱風係106 年8月22日侵襲臺灣，此有中央氣象局颱風警報發布概 況表二紙（見本院卷第363-365頁）可憑。據大內區公 所農業及建設課課長黃士誠到庭結稱：「（問：工作為 何？）我是在大內區公所農業及建設課的課長，從105
年3月2日開始擔任。（問：原告在臺南市○○區○○段 0000地號土地種植果樹有死亡情形，是否了解？）我本 身是土木工程學系碩士，到這個單位原本是辦理土木工 程，我們課是農業及建設課，但是我的專長是在建設。 果樹的部份我完全不了解，所以我到現場看看，但果樹 是否已經死亡也無法判斷。在現場看到的是有的是剩下 果樹的頭，有無死亡我不了解，部份是沒有死掉。（問 ：證人到現場去看，是哪時候？）去年的下半年，正確 時間我不記得。（問：105年7、8月間，原告有無向公 所陳報說果樹被土石流淹沒而死亡？）我們公所的資料 ，是有收到105年5月16日臺南市政府的處分書，這個處 分書是寫處分6萬元，受處分人是陳喜龍，應該就是這 件案子。所以當初他們有問題的時候，我們就有去現場 勘查，我只是就我土木的部份，是否需要做擋土牆做勘 查。我去勘查就是去年下半年，至於105年的時候，原 告有無向公所陳報果樹被土石流淹沒，我不是很清楚， 他沒有跟我反應，有沒有跟其他人反應我不了解。（問 ：105年7、8月間有無派公所其他員工到現場了解狀況 ，並作成勘災紀錄？）我沒有指派。我不清楚當時有無 員工去現場，除非當時政府就農業天然災害有現金救助 ，會經過農夫申請才會到現場，但現場沒有做紀錄，只 有拍照，拍照是怕復查會有爭議，但我們公所沒有留存 相關資料。有沒有現金救助，要查才知道。（問：106 年8、9月間有無接到原告投訴被土石流淹沒而死亡？） 沒有印象。（問：陳怡誠是否公所員工？）是我們公所 工友，他的工作是修理道路及打掃廁所。（問：是否有 指派陳怡誠到原告果園查勘果樹的毀損現況？）前任內 江里里長田振坤進來公所說要公所派人過去看，說果樹 有死掉，當時農業的承辦人員都外出，沒有農業承辦人 員可以去看，田振坤就說很急，就叫我跟陳怡誠一起去 看。我們公所沒有留存任何資料，因為我對農業不熟， 所以無法判斷果樹是死是活，而且是否是豪雨水沖下來 淹死的，我也無法判斷。我看到的是土石有滑落到鐵板 上，但我不知道鐵板是何人做的。鐵板的高度大約一公 尺，當天我看到的土石滑落到果園的只有零星，土石是 沒有碰到果樹，是有被鐵板擋下來，這是就我土木專業 來判斷的。（提示本院卷第59頁，問：是否是這個鐵板 ？）我看到的鐵板就是鈞院卷第59頁照片所示。（問： 證人到現場去看的時候，在此之前有無發生過豪大雨？ ）我不記得。因為我沒有留紀錄，去現場看的日期我也
忘記了。（問：106、107年是否都有到現場勘驗？）我 就只有去過106年間那一次，就是跟陳怡誠一起去的。 （問：依據證人專長是在土木方面，該果園是否還有需 要增設擋土牆？）因為105年有違規紀錄，表示有開挖 動作，土石會比較鬆軟，現場看的時候，土石也有滑落 現象，依我的判斷還是需要再做擋土牆，鐵板並不是擋 土牆，擋土牆必須是要用混凝土做的，鐵板撐不了多久 ，這個不是公眾使用的擋土牆。如果需要做擋土牆的話 ，要向臺南市政府水利局申請建設擋土牆。（問：被告 所有的土地曾經經過臺南市政府以違反水利法為由科處 罰鍰，證人在106年到現場勘查時，該違法狀況是否已 經改善？）這個權責不在公所，而是在臺南市政府，我 無法判斷有無改善，有無改善是由水利局去判斷。（提 示本院卷第29頁，被告訴訟代理人問：大內區公所在 105-106年間是否無農損調查資料？）這是我們查復的 結果，那兩個年度沒有系爭63-2地號土地天然災害現金 救助系統之調查資料。（提示本院卷第59頁，原告訴訟 代理人問：被告設置的柵欄，依照證人的專業山坡地泥 水有無可能沖刷下來？）水的話一定是包不住，泥的話 就很難說，要看現況。（提示本院卷第291頁函所附照 片，原告訴訟代理人問：承辦人員勘災後，有無向證人 報告現況？）沒有。（問：823豪雨之後，除了原告果 園有被水掩蓋以外，其他部分有無相類似情形？）有。 因為地勢關係，很多地方都有淹水、積水的情形。（問 ：淹水、積水的土地是平地還是山坡下的土地？）大部 分是山坡地，但是平地、山坡地都有淹水、積水。（問 ：據證人判斷淹水、積水原因為何？）因為大內的土地 鄰近曾文溪堤防，因為堤防築的很高，若遇到曾文水庫 洩洪的時候，水門會關閉，水就排不出去，就容易造成 淹水、積水。（提示原證11照片，本院卷第237頁，原 告訴訟代理人問：去年823豪雨被告土地發生大面積崩 塌的情形，公所有無接到相關報告？）沒有。」等語（ 見本院卷第351-355頁）。由黃士誠上開證言可知，106 年下半年，應內江里長要求，其與陳怡誠前往系爭被告 土地勘查，當日所見僅有零星土石滑落，惟此在颱風過 境伴隨豪大雨時，勢所難免，亦難認定係被告修築及拓 寬農路所造成；況且黃士誠亦證稱土石滑落並未碰到果 樹，顯見，並無原告主張其果樹係遭土石流淹沒之情形 。
⑶再者，原告主張因兩次颱風發生土石流損害後，均有通
知當地里長到場了解，並向臺南市大內區公所申訴，大 內區公所有派員調查處理，大內區公所農業及建設課課 長及課員陳怡誠亦有至現場勘查農損。則原告倘原告於 105年至106年期間，確因颱風、豪雨而受有農損，自然 會向大內區公所申請天然災害補償，然臺南市大內區公 所107年5月11日函覆本院略以：「有關本區蒙正段63-2 地號土地（承租人張恭炎），本所經查農業天然災害現 金救助系統（農損）於105年至106年間無任何調查資料 」等語（見本院卷第29頁）。是原告於105年至106年間 ，並未向大內區公所申請農業天然災害現金救助。由此 益徵，原告主張於105年至106年期間，因颱風、豪雨而 造成其果樹遭土石流淹沒一節，並非可採。
⑷此外，原告又提出107年八二三水災後，大內區公所承 辦、原告與內江里里長，一同前往系爭土地勘查，據大 內區公所107年10月1日所農建字第1070604716號函覆本 院略以：「附件照片是107年9月6日本所承辦協同內江 里里長及張恭炎君（即原告）一同進行勘查，地點於本 區蒙正段63-2地號附近進行拍攝」（見本院卷第291頁 ）。依大內區公所所檢附之照片（見本院卷第293-297 頁）所示，雖有些許泥土陷落之情，惟與水土保持技術 規範第69條所稱土石流，尚伴有巨石仍有些差距。況 107年8月23日至107年8月30日豪雨成災，為八七水災以 來最大，為近年來罕見之天災，上開些許泥土陷落，應 係天災所致。再者，被告修築及拓寬農路係105年3月間 ，經臺南市政府以植生覆蓋率已達標準而結案，本院於 107年7月30日勘驗現場時，該農路更是完全為雜草覆蓋 ，道路隱沒在雜草間，無法辨識亦無法通行，此有勘驗 測量筆錄及照片可按。故縱然原告之果園在107年8月間 有豪雨成災、泥土陷落情事，顯與被告在105年3月間整 地無關連。
⒎原告又主張原證十二編號1至編號15番石榴及酪梨果樹遭 被告土地土石流淹沒，果樹死亡與土石流淹沒，有因果關 係；另上開酪梨果樹死亡後，根部感染臨近酪梨果樹，使 臨近酪梨果樹亦因而致病死亡；嗣又陳報如原證十三編號 1號酪梨因土石流而染病死亡、編號2號酪梨因土石流淹蓋 而死亡、編號3號酪梨因土石流淹蓋而死亡云云。被告則 以前揭情詞置辯。經查：
⑴原告主張其果樹遭被告土石流淹蓋而死亡之果樹為原證 十二編號1、2、3、4、11、12、13、14、15等共9棵； 原告果樹因被告土石流而染病死亡之果樹為原證十二編
號5、6、7、8、9、10等共6棵；原告原證十二編號16號 酪梨果樹雖經原告嗣後救活而未死亡，惟編號16號酪梨 果樹仍喪失原有正常收成；嗣又陳報如原證十三編號1 號酪梨因土石流而染病死亡、編號2號酪梨因土石流淹 蓋而死亡、編號3號酪梨因土石流淹蓋而死亡等情，雖 據提出其所拍攝之照片（分見本院卷第249-263頁、第 331-333頁），然單從上述照片，僅能呈現上開果樹之 現況，而無從證明上開果樹係因系爭被告土石流淹沒， 以及上開果樹死亡後，根部感染臨近酪梨果樹，使臨近 酪梨果樹亦因而致病死亡。
⑵證人田振坤即當地內江里里長結稱：「（問：是否為內 江里里長？）是，我當里長有10幾年了。（問：之前原 告是否因果樹毀損，請你來調解？）有105年5、6、7月 間，之前這附近很像原始林，都沒有開發，後來被告來 開發，把一些竹子、樹木除去，開了兩條路。105年因 颱風、土石流崩塌淹到了原告果樹，才叫我來看，當時 番石榴有的死了，有的葉子掉了，酪梨掉葉、掉果都有 ，都枯萎掉，所以我通知大內區公所技士過來拍照存證 。（問：之前是否有颱風或超大豪雨？）開發後有遇到 颱風，我之前說5、6、7月是指農曆。（問：到現場時 ，當時土石流狀況為何？）土石流起頭較深，後端較淺 （大約25到30公分）我剛說落葉及果樹處都是在土石流 較深的地方。土石流有二次，一次在105年，另一次在 106年。我叫大內區公所是105年那次，那次來勘驗的不 是證人陳怡誠，是另一位，現在已經調走了……（問： 106年時是否在場？）有。（提示原證5照片，問：勘查 現場時，是否在場？）我有在現場，當時我有看他們在 量，但我還沒有看實際狀況，當時測量的是證人陳怡誠 。（問：106年勘查前是否有颱風、豪雨？）有，颱風 、豪雨後，地主告訴我，我才來調解，調解不成立後， 才請公所來測量，105及106年公所都有派人來測量，原 證5是106年的測量照片。……（問：有何補充？）與被 告相鄰土地附近的果樹是被土石流淹死的，但後面編號 5、6、7、8、9等樹木是感染而死，因果樹底下是相連 的，如果有一棵死亡，就會感染其他果樹，這幾棵並沒 有被土石淹到」等語（見本院卷第109-111頁、第113頁 、第117頁）。
⑶證人陳怡誠結稱：「（問：職稱？）我是大內區公所農 建課工友。（問：原告果樹因土石流毀損，是否有到現 場勘查？）我是106年9月過來看的。因為他們當時要調
解，希望我們農業課過來勘查果樹的狀況。（提示原證 5照片，問：是否證人所拍攝？）不是我拍的，因為他 們調解不成立，我們陪原告到現場拍攝果樹狀況，當時 我有在場，現場狀況都與原告拍攝的照片一致。（問： 是否可以看出果樹死亡原因？）我也是實際務農者，所 以我課長才叫我過來看，果樹淺根，因土石流覆蓋地面 ，致泥土裡沒有空氣，所以會落葉、落果，酪梨及番石 榴都是淺根作物，依我個人看是因為土石流造成。來之 前是否有颱風或超大豪雨？）106年是有颱風，我來之 前約一個月左右是有颱風及豪雨。大約是在106年8月份 ，105年死的果樹沒有那麼多，106年因颱風關係，所以 作物死的更多。（問：106年來現場勘查時，里長是否 在場？）有在場。等語（見本院卷第111-113頁）。 ⑷依上開內江里里長田振坤、陳怡誠雖均證稱，被告果樹 就是系爭被告土石流淹沒所致。然田振坤為里長、陳怡 誠為大內區公所負責修路、打掃廁所之工友，皆非專業 之農業人員，亦未提出其等對番石榴及酪梨有何專業、 經驗之證明，其等證述，尚難遽信。
⑸再原告聲請行政院農業委員會農業試驗所嘉義農業試驗 分所助理研究員蔡惠文到庭陳述專家意見，經鑑定人蔡