臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第1041號
原 告 周怡卿即綠洲文創工作室
訴訟代理人 王建強律師
王韻茹律師
被 告 華強國際企業有限公司
法定代理人 童佳容
訴訟代理人 陳玄儒律師
楊家明律師
許世烜律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國108 年3 月28
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰參拾柒萬貳仟壹佰貳拾肆元，及自民國一百零六年七月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應將如附表所示之定期存款單壹張返還與原告。被告應向大眾商業銀行西台南分行塗銷就如附表所示之定期存款單所為之質權設定。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣柒拾玖萬壹仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰參拾柒萬貳仟壹佰貳拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第24條規定：「當事人得以合意定第一審管轄 法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意 ，應以文書證之」，而查原告向被告承攬位在澎湖縣○○市 ○○路00號之「凱勒瑪莉洋房」工程（下稱系爭工程），並 於民國104 年6 月30日簽訂契約（下稱系爭契約），系爭契 約第24條「爭議處理」約定：「因本契約所生之糾紛，立約 人各方均同意以台灣台南地方法院為第一審管轄法院」，而 本件原告係基於系爭契約之法律關係對被告起訴，觀諸原告 之歷來主張及陳述甚明，原告復已提出系爭契約之書面證明 兩造合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷第10至15頁） ，被告對系爭契約之內容復無爭執（見本院卷第356 頁）， 依上開規定，本院對本件自有管轄權，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此
限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。 本件原告原訴之聲明第1 項係基於承攬契約之法律關係，聲 明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）3,372,454 元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之 利息。嗣原告於本院審理中將原訴之聲明第1 項變更如後述 （見本院卷第221 頁），並就訴之聲明第1 項之訴追加不當 得利之法律關係為請求權基礎（見本院卷第148 頁），其變 更訴之聲明部分核屬減縮應受判決事項之聲明，而其就訴之 聲明第1 項之訴追加不當得利之法律關係為請求權基礎部分 ，與原訴係基於同一社會基礎事實，揆諸前開規定，均應予 以准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告向被告承攬系爭工程，並於104 年6 月30日 簽訂系爭契約，約定工程總價為11,760,000元，依系爭契約 第5 之1 條約定為總價承攬，若有增加或變更，需經兩造議 定價格，並約定原告依每期工程進度施工後，按施作項目請 款；兩造追加工程之方式，係由被告要求追加工程項目，由 被告委託之九穗聯合建築師事務所與原告確認追加之工項後 ，原告配合報價，經被告同意後始施作，原告依每期工程進 度施工後，依請款當期完成施作工項製作EXCEL 檔案，以電 子郵件寄與九穗聯合建築師事務所及被告請款後，再由九穗 聯合建築師事務所派員偕同被告至現場驗收並拍照後回信與 兩造，確認當期施作完成之請款金額，建議被告付款，被告 再給付原告工程款。系爭契約第二期、第三期工程追加工程 部分，兩造皆依上述方式進行追加工程、請款及付款，原告 另依系爭契約第6 條第1 款、第8 款約定，提供被告如附表 所示之定期存款單1 張（下稱系爭定存單），並為被告向大 眾商業銀行西台南分行設定質權，系爭工程業於105 年1 月 20日完工，並由九穗聯合建築師事務所驗收完畢，惟被告竟 以原告延遲工期、尚未完成第五期工程，且第五期工程追加 工程及該工程款990,885 元未經被告同意追加，亦未為施作 云云，僅給付工程款10,846,509元，尚餘系爭契約第五期工 程款及第五期工程追加工程款合計1,372,124 元未給付與原 告，然原告就系爭工程及追加工程均已依約完成，第五期工 程追加工程亦係經被告同意後施作，爰依系爭契約之法律關 係，請求被告給付工程款，並依系爭契約第6 條第8 款規定 請求被告返還系爭定存單，並向大眾商業銀行西台南分行塗 銷原告為被告在系爭定存單所為之質權設定，若認第五期工 程追加工程未經兩造合意，則依不當得利之法律關係請求被 告返還此部分工程所受利益等語，並聲明：如主文第1 至3
項所示；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）依系爭契約第5 之1 條約定：「本項工程總價，依甲方（ 即被告）提供之施工圖說、文件規格及施工範圍所議定價 格，乙方（即原告）不得以任何理由要求追加工程預算， 除非由甲方要求增加或變更，經雙方議定價格後不在此限 」，第11條第1 款約定：「本工程範圍及內容得經雙方同 意後增減之，其增減部分如與本工程契約附件內所訂項目 相同時，即比照該單價計算增減金額；其增減項目與本契 約附件有所不同時，應由雙方議定其金額。由甲方簽認後 施工，並用書面作為本契約之附件」，因此原告既主張系 爭契約第五期工程有追加工程及工程款，自應舉證證明兩 造就此有合意存在，惟原告並未提出兩造依系爭契約第11 條第1 款約定追加工程之書面，且由原告就第五期工程追 加工程提出之證據，無法確認是否係兩造就第五期工程追 加工程之討論，或僅係就系爭工程原本工程項目所為之討 論，即便確係針對第五期工程追加工程之討論，依常理， 原告應提出項目及報價與被告審核以為決定，但均未見有 此部分紀錄，故即便原告所提出之證據可證明有第五期工 程追加工程之存在，亦無法證明兩造就該部分工程及工程 款有合意；縱認兩造有合意追加第五期工程追加工程及工 程款，然原告就系爭工程並未依約完工，自不得請求被告 給付剩餘未付之工程款及追加工程款。
（二）系爭契約預定完工期限為104 年11月30日，因系爭契約第 二期、第三期工程有追加工程，兩造同意延展工期至104 年12月15日，惟原告屆期仍未完成系爭工程，至105 年1 月1 日經兩造與九穗聯合建築師事務所會勘確認，列出「 凱勒瑪莉工程待完成工作事項」，經口頭告知原告及以存 證信函催告原告施工，為原告拒絕，被告始於105 年1 月 19日向原告終止系爭契約，未完成之工程被告另委由第三 人完成，支出工程費1,212,723 元；系爭契約工程款原為 11,760,000元，追加第二期、第三期工程追加工程款114, 870 元、1,082,550 元，共1,197,420 元，工程款總計12 ,957,420元，但原告未施作完成，扣除被告斥資完成之金 額1,212,723 元，僅餘11,744,697元，又原告施作系爭工 程存有諸多瑕疵，且未於期限內完工，依系爭契約第16條 第1 款約定，原告應按日以工程總價，每逾期1 日，課以 工程總價千分之一之遲延違約金，被告因原告延遲完工於 105 年1 月19日發文通知原告終止契約，於同年月22日第 2 次招領逾期退回，依系爭契約第23條約定，以最後退件
日推定為受通知日，則終止契約之意思表示於同年月22日 到達被告，至被告另行雇用他人完成系爭工程即105 年4 月7 日，原告遲延日數總計114 日，應給付被告違約金1, 338,930 元【計算式：11,744,697 /1,000 ＝11,745，小 數點以下四捨五入，11,745×114 ＝1,338,930 】；被告 因原告延遲完工無法營業，按每日滿房總收入70,000元， 民宿同業利潤標準之營業淨利率17% 計算，被告受有所失 利益1,356,600 元【計算式：（70,000 ×17%）×114 ＝ 1,356,600 】；系爭工程係承租郵局之土地興建民宿，每 月應付租金85,300元，因原告延遲完工被告支出114 日租 金合計324,140 元【計算式：（85,300÷30）×114 ＝32 4,140 】，被告已給付原告10,846,509元，再扣除上述違 約金、所失利益及租金損失，被告已無須給付原告工程款 ，且原告尚應賠償被告2,121,482 元【11,744,697－10,8 46,509－1,338,930 －1,356,600 －324,140 ＝－2,121, 482 】，故系爭定存單所設定質權擔保之債權仍存在，尚 未消滅，原告自不能請求被告返還系爭定存單，及請求被 告塗銷就系爭定存單之質權設定。
（三）總此，原告請求被告給付工程款，返還系爭定存單，並請 求被告塗銷就系爭定存單之質權設定，均無理由等語資為 抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如 受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實：
（一）原告向被告承攬系爭工程，並於104 年6 月30日簽訂系爭 契約，約定工程總價為11,760,000元，依系爭契約第5 之 1 條約定為總價承攬，若有增加或變更，需經兩造議定價 格。
（二）原告依系爭契約第6 條第1 項第8 款約定提供系爭定存單 1 張與被告，並於104 年7 月16日設定質權與被告。（三）兩造有合意就系爭契約第二期、第三期工程追加工程，追 加工程款分別為114,870 元、1,082,550 元。（四）被告業已支付原告工程款10,846,509 元。四、得心證之理由：
本件兩造有爭執之處應在於：㈠兩造就原告主張之第五期工 程追加工程及該工程款990,885 元是否達成合意？㈡原告是 否有依約完工？被告是否因原告遲延完工而對原告有2,121, 482 元之損害賠償債權？
（一）兩造就原告主張之第五期工程追加工程及該工程款990,88 5 元是否達成合意？
⒈原告主張兩造就系爭契約第五期工程追加工程及該工程款
990,885 元已達成合意之事實，業據原告提出九穗聯合建 築師事務所承辦人曾郁涵於104 年12月28日、104 年12月 30日以電子郵件寄送兩造之同日會議紀錄、105 年1 月5 日以電子郵件寄送兩造之同年月1 日會議記錄、105 年1 月31日以電子郵件寄與兩造之原告第五期工程及追加工程 請款資料及兩造相關人員及曾郁涵於Line通訊軟體上針對 第五期工程追加工程為討論之對話紀錄各1 份為證（見本 院卷第19至31、156 至165 、273 至317 頁），佐以： ⑴證人曾郁涵到庭具結證稱：我在九穗聯合建築師事務所 擔任建築設計師工作，有參與系爭工程之設計及驗收， 系爭工程約自104 年7 月開始施作，驗收流程係由原告 定期於階段完工後提出請款內容，由九穗聯合建築師事 務所及被告派員前往現場勘驗確認內容，再由九穗聯合 建築師事務所協助整理成文件提供原告確認最後請款金 額，我於105 年1 月31日以電子郵件寄與兩造之原告第 五期工程及追加工程請款資料即為我整理完的文件提供 原告確認內容，第五期工程追加工程之追加方式與第二 期、第三期工程追加工程之追加方式均相同，而我104 年12月28日、104 年12月30日以電子郵件寄送兩造之同 日會議紀錄及105 年1 月5 日以電子郵件寄送兩造之同 年月1 日會議記錄中討論之部分工程，確實在我於105 年1 月31日以電子郵件寄與兩造之原告第五期工程追加 工程之工程項目之內，兩造就第五期工程追加工程之會 議記錄均未有雙方簽名，且部分僅於現場口頭討論及定 案，故我無法確認此部分項目被告是否同意施工等語（ 見本院卷第401 至404 頁）。
⑵本院由證人曾郁涵上開證言綜合原告提出之證據可知， 證人曾郁涵於105 年1 月31日以電子郵件寄與兩造原告 第五期工程及追加工程請款資料時，兩造先前已多次就 第五期工程追加工程為討論，並曾於104 年12月28日、 104 年12月30日、105 年1 月1 日開會3 次，兩造復曾 經於現場口頭討論定案，經原告通知完工提出請款資料 通知九穗聯合建築師事務所與被告，再經九穗聯合建築 師事務所人員偕同被告至現場驗收，證人曾郁涵方依原 告之請款內容製作出105 年1 月31日電子郵件所附之原 告第五期工程追加工程請款資料之事實，被告辯稱：原 告提出之上開資料無法確認係兩造就第五期工程追加工 程之討論，或僅係就系爭工程原本工程項目所為之討論 云云，因已經負責彙整上開資料之證人曾郁涵確認確係 針對第五期工程追加工程討論之內容，足認被告此部分
所辯，並不足採。
⑶衡諸常情，第五期工程追加工程經過兩造多次討論後， 若被告未同意第五期工程追加工程及該工程款，原告當 無施作之可能，否則無非自陷於爭議；且若被告否認有 此部分追加工程及該工程款，於原告請款後被告偕同九 穗聯合建築師事務所人員至現場驗收時當會直接反應， 如此證人曾郁涵於製作105 年1 月31日電子郵件所附之 原告第五期工程追加工程請款資料自應會註明，惟由上 開資料觀之均未見及此，被告抗辯第五期工程追加工程 及該工程款未經其同意，已難信屬實。
⑷參以兩造有合意就系爭契約第二期、第三期工程追加工 程之事實，為兩造所不爭執，且由證人曾郁涵之證述可 知，第二期、第三期工程追加工程之追加方式，與第五 期工程追加工程之方式均相同，由上述證據觀察，已足 認原告主張第五期工程追加工程及該工程款已經兩造合 意追加之事實較為可採，且經本院闡明被告提出兩造就 系爭契約第二期、第三期工程追加工程依系爭契約第11 條第1 款約定達成合意之被告簽認書面，被告雖表示會 確認後陳報（見本院卷第217 頁），然迄今均未提出， ，可見並無此書面存在，足認兩造已變更系爭契約第11 條第1 款之工程追加方式並不限以被告簽認書面之方式 為追加，則本院依上開資料相互勾稽，已足認原告主張 系爭契約第五期工程追加工程及該工程款990,885 元業 經兩造達成合意之事實為真實。
⑷被告雖辯稱：原告所提出之上述證據即便確係兩造針對 第五期工程追加工程之討論，依常理，原告應提出項目 及報價與被告審核以為決定，但均未見有此部分紀錄， 故即便原告所提出之證據可證明有第五期工程追加工程 之存在，亦無法證明兩造就該部分工程及工程款有合意 云云，然由證人曾郁涵上開證述可知，第五期工程追加 工程部分僅於現場口頭討論及定案（見本院卷第404 頁 ），可知兩造此部分契約之合致，並非均以書面為之， 且就第二期、第三期工程追加工程部分，亦未見卷內有 何原告書面報價之資料，更足見被告所稱之原告需書面 提出項目向被告報價之「常理」，於兩造就系爭工程之 契約合致，並非常情，是被告徒以前詞即欲抗辯兩造間 就第五期工程追加工程並無契約合致，自無足採。 ⒉被告雖另以：原告所提出曾郁涵於105 年1 月31日以電子 郵件寄與兩造之原告第五期工程及追加工程請款資料，被 告承辦人員林盈宏與九穗聯合建築師事務所建築師吳瑞龍
曾就該電子郵件附件所載項目逐項查核並表示意見，經曾 郁涵於105 年4 月15日以電子郵件轉發給兩造，原告應已 收受知悉其內容，原告明知兩造間就第五期工程追加工程 及該工程款並未達成合意，且就第五期工程上有許多缺失 及未完成部分，卻僅提出曾郁涵於105 年1 月31日以電子 郵件寄與兩造之原告第五期工程及追加工程請款資料，而 不提出曾郁涵於105 年4 月15日所寄發之電子郵件及附件 ，顯見原告刻意誤導本院之意圖甚明云云，並提出曾郁涵 於105 年4 月15日所寄發之電子郵件及附件為證（見本院 卷第178 至199 頁），惟由該資料中被告所屬人員林盈宏 於原告第五期工程追加工程請款資料中所加註之意見觀察 ，其係本於原告提出之第五期工程追加工程請款資料就部 分工項為否認及調整金額，反足認兩造間確有原告所主張 之第五期工程追加工程及該部分工程款合意之事實存在， 僅係被告所屬人員林盈宏就其中部分有意見，方有本於原 告此部分請款資料為修改之作為，是被告據此抗辯兩造就 原告主張之第五期工程追加工程及該工程款990,885 元未 達成合意，自屬無據。
（二）原告是否有依約完工？被告是否因原告遲延完工而對原告 有2,121,482元之損害賠償債權？
⒈被告抗辯原告未依約完成系爭工程，經被告終止系爭契約 ，無非以：系爭契約預定完工期限為104 年11月30日，因 系爭契約第二期、第三期工程有追加工程，兩造同意延展 工期至104 年12月15日，惟原告屆期仍未完成系爭工程， 至105 年1 月1 日經兩造與九穗聯合建築師事務所會勘確 認，列出「凱勒瑪莉工程待完成工作事項」，經口頭告知 原告及以存證信函催告原告施工，為原告拒絕，被告始於 105 年1 月19日向原告終止系爭契約為其論據，惟兩造就 系爭契約第五期工程有合意追加工程之事實，業經認定如 前，且由原告提出之九穗聯合建築師事務所承辦人曾郁涵 於104 年12月28日、104 年12月30日以電子郵件寄送兩造 之同日會議紀錄、105 年1 月5 日以電子郵件寄送兩造之 同年月1 日會議記錄佐以證人曾郁涵之上開證述，可以認 定兩造於被告所稱之工程期限即104 年12月15日後，尚持 續討論第五期工程追加工程之事實，依系爭契約第12條約 定，原告就此自可向被告要求展延合理工期，是被告抗辯 原告於104 年12月15日未完工即屬未依約完成系爭工程， 核屬無據。
⒉而原告主張業於105 年1 月20日完工，並由九穗聯合建築 師事務所驗收完畢之事實，業據原告提出曾郁涵於105 年
1 月31日以電子郵件寄與兩造之原告第五期工程及追加工 程請款資料為證（見本院卷第19至31頁），且證人曾郁涵 亦到庭證稱：上開電子郵件附件追加減單部分我們有協助 被告驗收，就表面上可看到的部分認定皆有施作等語（見 本院卷第404 至405 頁），已足見原告形式上於105 年1 月20日已將系爭工程完工，本院審酌兩造依上開書面紀錄 最晚之時間觀之，兩造至105 年1 月1 日仍在討論第五期 工程追加工程，應認該系爭契約工期展延至105 年1 月20 日，尚屬合理，故原告若確於105 年1 月20日完成系爭工 程，自應認原告已依約完工。
⒊按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主 張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對 之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又 各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責， 故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得 不更舉反證；又定作人主張工作有瑕疵，請求承攬人負瑕 疵擔保責任者，須舉證證明工作有瑕疵之事實（最高法院 99年度台上字第483 號、105 年度台上字第1257號判決意 旨參照），查原告依上開證據已證明其於105 年1 月20日 已完成系爭工程之事實，則原告未完工及其所施作之工程 有瑕疵之事實，揆諸上開說明，自應由被告負舉證責任， 而被告雖提出諸多資料欲證明原告未依約完工，且施作工 程有諸多瑕疵存在之事實，惟均為被告片面所製作，已難 據以即認被告所抗辯之事實為真實，且被告當時就此未為 證據保全，復自認嗣後已僱用第三人再為施工，系爭工程 原告施工後之狀態已不存在，本院既難憑被告目前所提出 之證據認其所主張原告未依約完工，且施作工程有諸多瑕 疵存在之事實存在，再因系爭工程原告施工後之狀態已不 存在，故目前亦無其他證據方法足以證明被告所抗辯之事 實為真實，自無從認被告抗辯之上開事實存在。況即便認 被告抗辯其對原告有2,121,482 元之損害賠償債權屬實， 惟按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減 少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵 發見後1 年間不行使而消滅，民法第514 條第1 項定有明 文，查由被告提出之臺南成功路郵局存證號碼000029號存 證信函可知，被告最早發現其所述未完工及上開瑕疵之時 點係於105 年1 月7 日，觀諸上開存證信函甚明（見本院 卷第52頁），至其於本件提出答辯狀抗辯對原告有上開損 害賠償債權存在之106 年8 月1 日，揆諸上開說明，已逾 定作人瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬
請求權、損害賠償請求權之請求權時效，即便由原告主張 本件全部完工之105 年1 月20日起算亦同，原告為時效抗 辯（見本院卷第340 頁），被告亦無從向原告請求，併此 敘明。
⒋則原告既已依約完工，且被告復無法證明原告施作之系爭 工程存有瑕疵存在，被告抗辯對原告遲延完工而對原告有 2,121,482 元之損害賠償債權，自屬無據。而系爭工程既 已完工，被告對原告復無債權存在，原告依系爭契約第6 條第8 款規定請求被告返還系爭定存單，自屬有據。又權 利質權之設定，除依本節規定外，並應依關於其權利讓與 之規定為之，民法第902 條定有明文。查原告以系爭定存 單為被告設定質權，而該質權係以原告對大眾商業銀行西 台南分行可讓與之存款債權為設定，揆諸上開說明，其設 定質權之方式，係以債權讓與之方式為之，即依民法第29 6 條、第297 條第1 項前段規定，除原告應將系爭定存單 交付被告外，尚須對該存款債權債務人即大眾商業銀行西 台南分行為質權設定之通知，方可對該行生效，而被告對 原告既已無擔保之債權存在，為使原告為被告就系爭定存 單所設定之權利質權對大眾商業銀行西台南分行失效，自 亦應以同一方式對該行通知，故原告請求被告向大眾商業 銀行西台南分行塗銷就系爭定存單所為之質權設定，亦屬 有據。
五、綜上所述，原告基於系爭契約之法律關係，請求被告給付工 程款，並依系爭契約第6 條第8 款規定請求被告返還系爭定 存單，並向大眾商業銀行西台南分行塗銷原告為被告在系爭 定存單所為之質權設定，均有理由，爰判決如主文第1 至3 項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌 後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明 。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均 合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
民事第一庭 法 官 游育倫
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
書記官 林彥丞
附表：
┌──────┬───────┬───────┬─────┐
│存款銀行 │面額（新臺幣）│存款人 │存單編號 │
├──────┼───────┼───────┼─────┤
│大眾商業銀行│1,000,000 元 │綠洲文創工作室│XA0000000 │
│西台南分行 │ │周怡卿 │ │
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