臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第361號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 羅至躬
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度毒偵字第617號），本院判決如下：
主 文
羅至躬施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
事 實
一、羅至躬前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品傾向，於民國93年5 月24日執行完畢釋放出 所，由本署檢察官以93年度毒偵字第596 號為不起訴處分確 定。其又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施 用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以94年度訴字第6 號判決 判處有期徒刑10月確定。
二、羅至躬於民國107年12月23日下午6時許，基於施用第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，在臺南市安南 區海佃路「湯姆熊遊藝場」內，將二種毒品置於玻璃球內燒 烤而施用毒品1次。嗣於107年12月24日下午8時15分許，因 係毒品列管人口而主動至警局採尿，並於警察知悉其施用第 一、二級毒品前，主動向員警供承其上開施用第一級毒品及 施用第二級毒品之行為，而接受裁判；尿液檢驗結果呈甲基 安非他命、嗎啡陽性反應而查悉上情。
理 由
壹、按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑 事訴訟法第273條之2定有明文，是於行簡式審判程序之案件 ，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證據之 法定事由外，應認具有證據能力。本判決所援引被告以外之 人於審判外之陳述，因本案採行簡式審判程序，復無其他不 得作為證據之法定事由，依上說明，應認均具有證據能力。 至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案 待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，自 有證據能力。
貳、上開事實，業據被告羅至躬坦承不諱，並有應受尿液採驗人 尿液檢體採集送驗紀錄、長榮大學檢驗分析報告各1份在卷 為憑，事證明確，被告犯行要可認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪；又被告上開 施用前分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被 告施用行為同時觸犯前開條例第10條第1項、第2項之施用第 一級、第二級毒品罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒品罪。二、是否加重、減輕之理由：
㈠、自首之說明：
刑法第62條自首規定所謂之發覺，固非以有偵查犯罪權之機 關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時， 即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據 得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不 得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參 照）。又向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告 知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法 院92年度台上字第487號判決意旨參照）。經查：被告就其 施用第一、二級毒品之犯行，均係在警方尚無具體情資顯示 被告有施用毒品、持有任何毒品、施用工具或其他施用毒品 之徵象前，被告即主動向員警供承其上開施用第一級毒品及 施用第二級毒品之行為，有被告警詢筆錄可載，堪認被告就 上開施用第一、二級毒品之犯行，乃出於悔悟而自首，爰依 刑法第62條前段規定，均減輕其刑。
㈡、本件未適用累犯規定加重之理由：
查被告過失傷害案件，經本院以105年度審交簡字第926號 判處有期徒刑2月確定，於106年9月28日執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可佐，被告於有期徒刑執行完畢後 再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟依司法院大法官 會議業於108年2月22日公布釋字第775號解釋，指稱：「刑 法第47條第1項有關累犯加重本刑部分之規定，雖不生違反 憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者 有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低 本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭 受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所 為限制，不符憲法罪刑相當性原則，抵觸憲法第23條比例原 則」、「於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法 院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重其刑」，同時宣 告刑法第48條前段、刑事訴訟法第477條第1項等有關於裁判 確定後發覺為累犯，應更定其刑之規定違憲，應自前開公布 日起失效，茲查，被告前開過失傷害案件，與本件施用毒品
所侵害之法益不同，本案並無確切事證，足認被告有何特別 之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因， 且綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑而言，其罪刑應屬 相當，也非必再加重其最高或最低法定本刑不可，本院復已 將被告之犯罪前科與執行情形，列為量刑因素之一，準此， 設若本案被告因符合累犯規定，而依上引刑法第47條規定加 重其刑時，依上述解釋意旨，其罪刑反不相當，而屬過苛， 故此無再論究被告是否於前案執行完畢後5年內故意再犯罪 ，即其是否符合前述累犯規定之必要，亦無需在主文中贅列 被告是否為累犯，併此敘明。
三、爰審酌被告曾因施用毒品，經本院裁定送觀察、勒戒及判刑 、執行後，仍未戒除毒癮，再犯本案施用第一、二級毒品之 犯行，顯見其意志不堅，無視於毒品對於自身健康之戕害及 國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟念被告於犯後坦承犯行之 態度，並參酌其所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為 ，反社會性之程度應屬較低，暨其供稱為臨時板模工、與母 親同住、月薪不固定、未婚、有一位就讀國中二年級之子（ 由其前女友照顧）等一切情狀，量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第62條，判決如主文。
本案經檢察官江孟芝提起公訴，檢察官陳昆廷到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
刑事第四庭 法 官 洪士傑
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心怡
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。