臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度簡上字第373號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳承德
上列上訴人因涉犯傷害等案件，不服本院107年度簡字第2541號
中華民國107年8月27日所為第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑
案號：106年度偵字第7737號、第8748號），提起上訴，本院管
轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於吳承德涉犯傷害罪暨所定應執行刑部分均撤銷。吳承德成年人與未成年人共同犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣朱中貞友人遭邱業東毆打，朱中貞遂於民國（下同）105 年3月29日5時許，夥同吳承德至臺南市○區○○路0000巷00 號「舉喜堂」廟前廣場與邱業東談判，談判過程中雙方一言 不合，吳承德、朱中貞竟基於共同恐嚇危害安全之犯意，由 朱中貞拿出槍枝二把（均未扣案），1把由自己持用，另一 把交由吳承德持用後，二人先均持槍指向邱業東臉頰，喝令 邱業東不得亂動，後並均對空鳴槍，致邱業東及陪同邱業東 前來之莊勝棋、郭學霖等人心生畏懼（朱忠貞業經原審以共 同犯恐嚇危害安全罪，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以 新臺幣1,000元折算1日確定在案；吳承德業經原審以共同犯 恐嚇危害安全罪，判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺 幣1,000元折算1日確定在案）。嗣吳承德為上開行為後，另 基於與未滿18歲之少年林○程（87年9月13日生，真實姓名 年籍詳卷）、王振宇（綽號小宇）共同傷害之犯意聯絡，在 吳承德喊打之後，由少年林○程（另移送少年法庭）、王振 宇各持球棒1支（均未扣案）朝邱業東毆打，致邱業東因而 受有頭部外傷併頭皮撕裂傷、軀幹四肢多處挫傷及右小腿穿 刺傷等傷害（少年林○程移送少年法庭處理；王振宇業經原 審以成年人與未成年人共同犯傷害罪，處有期徒刑5月，如 易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日）。二、案經邱業東訴由臺南市政府警察局第六分局報告臺灣臺南地 方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、本院審理之範圍：
本件被告吳承德僅就其遭原審判處傷害罪提起上訴，其另遭 判處恐嚇危害安全罪，並未在上訴範圍內，業據被告吳承德 陳稱在卷（詳本院卷第63頁），是本件本院審理之上訴範圍 僅為原審判決中有關被告吳承德遭判處傷害罪部分，合先敘 明。
貳、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5第1項、第2項定有明文。本件判決據以認定犯罪事實 之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據 ，檢察官及被告吳承德於本院審理時表示對於該等證據之證 據能力並無爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（詳本院 卷第165頁至第168頁），本院審酌該等證據資料製作時之情 況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事 實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開 規定，均具有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等） ，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認公務員有違背法 定程式或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序 ，檢察官及被告吳承德對於證據能力均未爭執，故亦具有證 據能力。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告吳承德對其於事實欄一所載時、地，曾持槍以事實欄一 所載方式恐嚇告訴人邱業東，嗣同行之同案被告少年林○程 、王振宇持球棒毆打告訴人邱業東，致告訴人邱業東受有事 實欄一所載傷害等情，並不爭執，惟辯稱：其並無下令同案 被告少年林○程、王振宇持球棒毆打告訴人邱業東；且其已 與告訴人邱業東達成和解等語（詳本院卷第67頁）。 ㈡告訴人邱業東於事實欄一所載時、地遭與被告吳承德同行之 同案被告少年林○程、王振宇持球棒毆打，並受有事實欄一 所載傷害乙節，業據同案被告少年林○程、王振宇陳稱在卷 （詳警卷第122頁、本院卷第152頁），並有告訴人邱業東之 國立成功大學醫學院附設醫院中文診斷證明書1件及受傷照 片6張等資料附卷可參（詳警卷第142頁、第143頁至第145頁
），且為被告吳承德所不爭執（詳本院卷第67頁），又同案 被告王振宇亦因成年人與未成年人共同犯傷害罪，經原審判 處罪刑確定，此部分事實自堪認定。因此，本件首應審究者 為：被告吳承德有無下令同案被告少年林○程、王振宇毆打 告訴人邱業東？經查：
1、同案被告少年林○程、王振宇之所以持球棒毆打告訴人邱業 東，係因被告吳承德下令之故，業據同案被告少年林○程於 警詢時陳稱：「（問：是何人通知你前往？你搭乘何人駕駛 之交通工具到現場？）當晚是綽號小隻德吳承德打行動電話 給我說：有要跟人喬事情要我到場助勢，並叫我直接在安平 我保母家（安平路75巷22弄4號）旁邊廟口等，有人會去載 我」
、「（問：你有無下車？有無持棒球棒打傷被害人邱業東？ ）我當時講完電話有下車，就聽到吳承德喊說打，我就從綽 號小宇王振宇的車上拿出一支球棒朝對方男子身體打了2、3 下...」等語在卷（詳警卷第120頁、第122頁），且同案被 告少年林○程又稱伊與被告吳承德係認識約2年的朋友（詳 警卷第121頁），被告吳承德亦稱其與同案被告少年林○程 係同村莊的朋友（詳本院卷第66頁），彼此間未見有嫌隙、 仇恨之發生，實難想像同案被告少年林○程有故意為虛偽陳 述而誣指被告吳承德涉案之必要，是同案被告少年林○程上 開所言並無不可信之情。
2、至於同案被告王振宇、朱中貞雖均到庭證稱：案發時被告吳 承德無下令毆打告訴人邱業東云云（詳本院卷第150頁、第 155頁）。惟同案被告王振宇於警詢時係稱不認識被告吳承 德（詳警卷第130頁），但於本院審理時卻改口稱：伊於105 年3月29日之前就認識被告吳承德，被告吳承德並介紹南科 的工作給伊等語（詳本院卷第146頁至第147頁），顯見同案 被告王振宇與被告吳承德關係密切，伊始會在案發後故意在 警詢中謊稱不認識被告吳承德。另依同案被告朱中貞於本院 審理時證稱：伊與被告吳承德係從國中、小就認識，當天係 因伊在通訊群組中提到告訴人邱業東打伊朋友，要去找告訴 人邱業東理論，被告吳承德看到後就主動前來關心等語（詳 本院卷第156頁至第157頁），顯見同案被告朱中貞與被告吳 承德亦情誼菲淺。同案被告王振宇、朱中貞既為被告吳承德 好友，伊等迴護被告吳承德可能性極高，實難僅憑伊等證述 而為被告吳承德有利之認定。
3、再者，被告吳承德一再陳稱案發後曾與告訴人邱業東達成和 解，並提出和解書1份為憑（詳本院卷第63頁、第65頁）。 觀之該和解書肇事情形欄係載：「..甲方吳承德在舉善堂發
生傷害等致乙方邱業東受傷..」等語（詳警卷第146頁）， 若被告吳承德無下令同行友人即同案被告少年林○程、王振 宇毆打告訴人邱業東，何以其事後找告訴人邱業東洽談和解 時，需在和解書上記載因傷害致告訴人邱業東受傷，所以簽 立和解書之字眼？益證被告吳承德辯稱：其並未下令同行友 人毆打告訴人邱業東云云，係卸責之詞，不足採信。 ㈢被告吳承德有下令同案被告少年林○程、王振宇毆打告訴人 邱業東乙節，業經本院認定如前，次應審究者為：被告吳承 德是否已與告訴人邱業東達成和解，而生撤回告訴之效力？ 經查：
1、按撤回告訴為一種訴訟上行為，核與和解為私法上之契約行 為者有別。故告訴乃論之罪，縱經當事人私行和解，願撤回 其告訴，但該告訴人嗣未依刑事訴訟法第二百三十八條第一 項之規定，在第一審辯論終結前，向該第一審法院以書狀或 言詞表示撤回告訴之意思，仍不生撤回告訴之效力（最高法 院90年度台非字第389號刑事裁判意旨參照）。 2、被告吳承德於起訴前已與告訴人邱業東達成和解，業據證人 即告訴人邱業東證述在卷（詳本院卷第162頁），並經被告 吳承德提出和解書1份為憑（詳警卷第146頁），此部分事實 堪以認定。惟告訴人邱業東亦證稱：與被告吳承德簽立和解 書後，因為還有其他共同被告尚未達成和解，所以並未撤回 對被告吳承德之告訴等語（詳本院卷第164頁），而遍查原 審全卷，亦無告訴人邱業東於第一審辯論終結前，向原審以 書狀或言詞表示撤回告訴之情，是自難認被告吳承德所涉傷 害犯行，已因與告訴人邱業東和解之故，而生撤回告訴之效 力。
㈣從而，被告吳承德傷害犯行，事證明確，應予依法論科。二、論罪科刑部分：
㈠核被告吳承德所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告 吳承德與同案被告王振宇、少年林○程三人就上開傷害犯行 ，具犯意聯絡與行為分擔，應依共同正犯論處。 ㈡又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文，查被告吳 承德於本件行為時為年滿20歲之成年人，共犯林○程為87年 9月13日生，行為當時係12歲以上未滿18歲之少年，被告吳 承德所犯上開傷害罪，係與未成年人共同實施犯罪，應依兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其 刑。
三、本院撤銷改判之理由：
㈠原審以被告吳承德涉犯傷害罪予以論罪科刑，固非無見，惟 查：被告吳承德就此部分犯行，已與告訴人邱業東在起訴前 達成和解，已如前述，原審判決就此部分認被告吳承德未與 告訴人邱業東達成和解為由，予以論罪科刑，認事用法自有 違誤。被告上訴意旨指摘其未為本案犯行一節，固然無據， 惟其陳稱原審判決未認定有和解之情，顯有違誤等語，並非 無理由，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告吳承德僅因與告訴人邱業東談判時，意見不一， 竟下令同行之友人持球棒毆打告訴人邱業東，致告訴人邱業 東受有事實欄一所載傷害，實屬不該，且事後否認犯行，難 見悔改之心，又其有多項犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份附卷可參，素行非佳，惟念其事後已與告訴人 邱業東達成和解，及告訴人邱業東陳稱願意原諒被告吳承德 （詳本院卷第165頁），暨被告吳承德自陳高中畢業之智識 程度與入監前從事服務業、無撫養人口之生活狀況（詳本院 卷第170頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準，以資警惕。
四、末查，同案被告王振宇、少年林○程毆打告訴人邱業東時所 各持球棒1支，均未扣案，且少年林○程、同案被告王振宇 均證稱：球棒係從同案被告王振宇所乘坐之自小客車拿下來 的（詳警卷第122頁、本院卷第152頁），並無證據資料證明 是被告吳承德或同案被告王振宇、少年林○程所有，又球棒 為日常生活易取得之物，沒收此等未扣案物品，欠缺刑法上 之重要性，自均不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃齡慧提起公訴、檢察官彭郁清到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳淑勤
法 官 郭瓊徽
法 官 林岳葳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭佩玉
中 華 民 國 108 年 4 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。