臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度簡上字第144號
上 訴 人
即被 告 丁世立
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華
民國107 年3 月26日107 年度簡字第826 號第一審簡易判決（聲
請簡易處刑案號：107 年度毒偵字第124 號），提起上訴，本院
合議庭認應改依通常程序，並為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件 ，於民國104 年12月21日經本院以104 年度簡上字第245 號 判處有期徒刑5 月確定，於105 年2 月23日易科罰金執行完 畢。詎仍未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於106 年12月18日下午某時，在臺南市○○區○○路 000 號地下1 樓（下稱地下1 樓），以燒烤吸食煙氣之方式 ，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警於同日22時許 、23時許，在上址地下1 樓、同區南寧街144 號，扣得被告 所有之第二級毒品甲基安非他命2 包、1 包（共3 包），又 經警於翌（19）日1 時37分許採集其尿液檢體送驗，呈甲基 安非他命陽性反應，而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防 制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌。二、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在 。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主 文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且 與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有 證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得 資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外 具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年 度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。被告或共犯 之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦有所規定。又上開規定之立法目的乃欲以補強證據擔保 自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證 據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他 足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而 言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強 證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足 當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。四、檢察官認被告甲○○涉犯上開施用第二級毒品罪嫌，無非係 以被告於警詢及偵查中之自白、臺南市政府警察局第二分局 扣押筆錄、臺南市政府警察局第二分局南門派出所扣押物品 目錄表、採證同意書、臺南市政府警察局第二分局偵辦毒品 危害防制條例案送驗尿液年籍對照表、毒品初步檢驗報告書 、現場及相關照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實 驗室- 高雄濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/C02070 05）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（107 年 2 月2 日高市凱醫驗字第51936 號）等為其主要論據。訊據 被告固供承有於106 年12月18日下午某時許，在地下1 樓， 以燒烤吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命之事 實，然辯稱：檢察官所依據的證據是不合法的，當天警察從 透氣窗外問我們在做什麼，是不是在賭博，警察說開門、開 門，我就把鉤環打開，開門讓他們看，這樣一目了然，警察 那麼多人一次進來，我跟他們說這裡是私人處所，他們不能 這樣進來，後來警察進來繞來繞去並搜索、查看，把所有的 人驅逐到一旁，警察才發現毒品，本件的搜索是違法的，我 跟警察說我沒有同意你搜索，也沒有同意採尿，後來是大家 僵持不下，因為這件案子沒有處理好，我的朋友都不能回去 ，我迫於無奈才同意採尿，採證同意書是事後才寫的，當時 候已經很晚了，警察叫我趕快簽一簽，尿液報告是非法採尿 ，毒品鑑驗也是非法取得等語。
五、經查：
㈠本件係臺南市政府警察局第二分局南門派出所（下稱南門派 出所）警員於106 年12月18日，因接獲賭博情資，於同日22 時15分許，前往地下1 樓，經被告開門，警員入內在地面上 查扣甲基安非他命2 包，並在床墊下扣得庚○○所有之甲基 安非他命2 包（與本案無關）後，被告及其他在場之人庚○
○、戴雨薇、丁○○、張佳婷一同至南門派出所接受警方調 查，警員於同日23時51分許，復扣得被告所有之甲基安非他 命1 包，且於翌日（即106 年12月19日）1 時37分許，採集 其尿液，送驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應。就 被告前開所辯，茲有可疑者乃警方先後在地下1 樓、臺南市 ○○區○○街000 號南門派出所，分別查扣之2 包甲基安非 他命、1 包甲基安非他命等物品過程是否合乎法律規定？因 此所扣得之證據有無證據能力？被告採尿過程是否合乎法律 規定？因此所得之證據有無證據能力？若排除該項證據後， 是否仍有其他積極證據足以補強被告之自白，而得證明被告 犯罪？
㈡本案在地下1 樓查扣之甲基安非他命2 包之過程是否合乎法 律規定？因此所扣得之證據有無證據能力：
⒈按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證 據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有實施強制處 分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私 權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段 為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序 、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之 公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押。次按關於搜 索、扣押之法定程序，在採令狀主義之國家，刑事訴訟法均 明文規定搜索、扣押均應依法定程序，憑令狀始得為之，除 有刑事訴訟法除第130條之「附帶搜索」、第131條第1 項之 「逕行搜索」、第131條第2項之「緊急搜索」及第131條之1 之「同意搜索」等為無令狀之非要式強制處分外，均以令狀 搜索為原則。經查，本件警察搜索地下1 樓之程序，未持搜 索票，故不符合刑事訴訟法第128 條第1 項所定要式搜索之 規定。
⒉次按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票 。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。 刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。同意搜索應經受搜索人 出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出 於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院 對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具 同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出 具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地 點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意 識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索 之人所屈服等加以審酌（最高法院96年度台上字第5184號、 99年度台上字第4117號判決意旨參照）。證人即南門派出所
巡佐乙○○固於審理中證稱：當時我是上20時至22時的巡邏 勤務，接獲報案說南門路出入複雜，好像有在賭博，所以叫 線上巡邏員警一起過去，總共有6 、7 個人一起過去，我們 有說「警察，開個門」，是被告把鐵門打開，我們問說你們 這邊有沒有賭博，他說沒有，不然你看看，這裡真的沒有在 賭博，我們最主要是要看有沒有賭博情事，裡面總共有3 男 2 女，我們進去之後就先繞了一下裡面，看一下有沒有賭博 ，我在柱子旁邊的地上看到1 包安非他命，另1 包在附近的 椅子下面是我同事發現的等語（見院卷第198 至220 頁）， 證人即南門派出所副所長辛○○雖於審理中證述：我們請他 開門說你們有沒有人在賭博，進去好像沒有發現裡面有什麼 賭具，我們是經過他同意，我們才進去看等語（見院卷第32 5 至329 頁），然而警員既僅向被告表示為查看地下1 樓裡 面究竟有無賭博之情事，被告始開門讓警員確認，尚不得遽 認被告即係同意警員入內進行搜索；況且，辛○○證稱：來 開門的人（即係被告）主張地下室是他們所有，他告訴我們 說那個地方是他的，被告開門我們進去之後，他才告訴我們 「這是私人場所，你們不能夠進入」，我們也是告訴被告說 「看一下，沒有賭博我們就走了」等語（見院卷第326 、33 5 頁），而證人梁俊銘、庚○○亦分別證述：「警察說要來 抓賭博，被告說這是私人的地方不能進來」、「警察說有人 報案說這裡太吵了，警察全部都進來，被告一直跟警察說這 是他私人的地方」等語（見院卷第234 至239 頁、第254 至 256 頁），是被告所辯：是我把門打開，但是我跟他們說這 裡是私人處所，他們不能這樣進來等語，應非子虛，足認被 告當時並未同意警方入內進行搜索；參酌卷附之臺南市政府 警察局第二分局搜索扣押筆錄中之「執行依據」，關於「經 搜索人出於自願性同意搜索。受搜索人蓋章簽名捺印：」乙 欄，並無受搜索人之簽名（見警卷第13頁），且據警方表示 現場查獲過程所錄影像檔，時間已過久遭覆蓋，亦有職務報 告書2 份附卷可參（見院卷第87、125 頁），是並無證據證 明本件搜索係出於被告自願性之同意，因此不合於刑事訴訟 法第131 條之1 所定同意搜索之規定。
⒊又按檢察事務官、司法警察官或司法警察除有因逮捕被告、 犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑 人確實在內者，或因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認 現行犯或脫逃人確實在內者，或有明顯事實足信為有人在內 犯罪而情形急迫等情形，得無搜索票，逕行搜索住宅或其他 處所，此觀刑事訴訟法第131 條第1 項之規定即明。又因逮 捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或
犯罪嫌疑人確實在內，或因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事 實足認現行犯或脫逃人確實在內等情形，而得逕行搜索住宅 或其他處所者，其搜索之目的在於發現被告、犯罪嫌疑人或 應被拘提之人，故不能為發現應扣押物而為搜索，僅得於搜 索被告、犯罪嫌疑人或應被拘提之人的過程中，發現應扣押 之物時，予以扣押，且於發現應被逮捕或拘提之人後，即應 停止搜索，否則，其搜索即屬違法；另有明顯事實足信為有 人在內犯罪而情形急迫之情形，而得逕行搜索住宅或其他處 所者，其搜索之主要目的，在於阻止犯罪，故侵入發現無犯 罪或犯罪之痕跡，應立即退出，而不得為搜索，如發現犯罪 或有犯罪痕跡，雖得逮捕人犯，並搜索其身體及其雙手所及 之範圍，扣押因此所得暨眼睛所能見到之應扣押物，但不得 為逾越逮捕人犯所必要之搜索，否則，其搜索亦屬違法（最 高法院94年台上字第3062號、95年度台上字第3979號判決意 旨參照）。查本案被告並非依法受拘提、逮捕或羈押之對象 ，亦非脫逃之現行犯，故警員所為當非刑事訴訟法第131 條 第1 項第1 、2 款之逕行搜索；至證人乙○○於雖於審理中 另證稱：警卷第13頁扣押筆錄記載「命所有人、持有人或保 管人提出或交付扣押物」是同事勾錯了，我會勾依照刑事訴 訟法第131 條第1 項逕行搜索，並寫明理由（見院卷第224 至225 頁），惟據證人辛○○證述：地下室很空曠，是用木 板隔著而已，我們進去是看裡面有沒有賭博的情事，請他開 門說「你們有沒有人在賭博」，那好像沒有吧，進去好像沒 有發現裡面有什麼賭具等語明確（見院卷第325 至326 頁） ，證人梁俊銘亦證稱：站在這邊（指現場圖「查獲毒品地點 」右側）就可以看到全部了等語（見院卷第236 至237 頁、 第頁），且有現場位置圖1 紙在卷可稽（見院卷第105 頁） ，足認依照現場情形，警員於被告開啟門扇後，對於被告及 其他在場之人為身分之查證時，已行確認地下1 樓內並無賭 博之情事，實難謂當時有明顯事實足信有人在地下1 樓內犯 罪而情形急迫，從而，警員入內搜索，即與刑事訴訟法第 131 條第1 項第3 款所定逕行搜索規定不合。再者，刑事訴 訟法131 條第2 項所定之保全證據之緊急搜索，係為保全證 據而設，並無如第一項定有「搜索住宅或其他處所」，是以 得逕行搜索之對象（客體），當然包括被告、犯罪嫌疑人或 第三人之身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所在內均得 為之，亦即包括對「人」之搜索及對「物」之搜索。惟適用 該條項之主體限於「檢察官」，至於偵查輔助機關（檢察事 務官、司法警察官或司法警察）則無該條項之緊急搜索權限 ，偵查輔助機關（檢察事務官、司法警察官或司法警察），
僅在刑事訴訟法第131 條第1 項各款或同法第131 條之1 前 段之情形下，得逕行搜索住宅或其他處所，否則均應有搜索 票始得進行搜索。本件依臺南市政府警察局第二分局搜索扣 押筆錄所示（見警卷第13頁），搜索之主體為司法警察，顯 不符合刑事訴訟法第131 條第2 項所定緊急搜索之規定。 ⒋再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為 保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實 施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個 人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其 不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當 法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴 訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至 於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序 違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言， 難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之 證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定 程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外 ，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公 平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律 另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於 個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護 ，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就 ㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即 實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違 背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之 情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯 罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取 得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據 之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程 度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93 年台上字第664 號判例意旨參照）。故在無搜索票及未得被 告同意搜索下對被告所為前揭之搜索難認合法，而上開違法 搜索扣得之上揭證物，依前揭權衡原則及我國憲法第8 條第 1 項明文規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮 捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮 捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程 序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之」，明示國家公權
力限制人民之人身自由時，需嚴格遵守相關規定，以確保人 民之人身自由獲得確實、完整、周延之保障。故此，對於人 身自由之保障，當為我國憲法以降，包含刑法、刑事訴訟法 乃至警察職權行使法等之整體法治共同追求與維護之價值。 查本件警員因接獲賭博情資，前往被告所在之地下1 樓查看 時，並未持搜索票，亦未得被告之同意即入內予以搜索，亦 不符合逕行搜索或緊急搜索之要件，業如前述，雖無證據證 明警員係明知違法而故意為之，然警員上開所為已違反法定 程序，再被告所犯者為施用第二級毒品罪，法定本刑為3 年 以下有期徒刑之罪，衡其罪刑非重，非屬重罪，且施用毒品 僅屬戕害自身之行為，且未有立即、強烈危及他人生命、身 體、安全法益之直接具體危害，而違法搜索侵害被告人身自 由、隱私、財產權利重大，查獲之警員未依法定程序為之， 自不利被告之訴訟防禦。而本案查獲警員便宜行事，對法定 程序有所忽略，依法自應排除因此在地下1 樓扣得之甲基安 非他命2 包作為證據使用，以使員警心生警惕，注意日後之 辦案應確實踐行法律程序之規定，以維人權之保障。 ⒌學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如 毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違 法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，此係英美法制理 念，我國刑事證據法則並未援引，而係以權衡理論之相對排 除為原則，此觀上揭刑事訴訟法第158 條之4 規定即明。是 除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據 ，應逕依上開第158 條之4 之規定認定其證據能力，固無庸 論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者， 亦應依前揭規定處理，若為合乎法定程序，然與先前之違法 情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理 ，亦當同有該相對排除規定之適用；倘若後來取得之證據， 係由於個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法程序不生前 因後果關係時，即不生應依法益權衡原則定其證據能力之問 題（最高法院96年度台上字第4177號、100 年度台上字第85 1 號、100 年度台上字第5135號判決要旨參照）。查警方在 地下1 樓查扣之白色結晶（即甲基安非他命）2 包，雖經警 以法定程序送交鑑定機關鑑定後製作檢驗鑑定書之書證，然 因鑑定之標的物即扣案之甲基安非他命2 包，並非符合法定 程序或經被告同意而獲取之，此份鑑定報告與先前違法情形 ，具有前因後果之直接關連性，仍有刑事訴訟法第185 條之 4 規定之適用，而本院斟酌前述侵害被告基本人權之種類及 其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制 違法蒐證之效果等因素綜合考量後，認仍應排除該份檢驗鑑
定書之證據能力，而不得作為認定被告犯罪之證據。 ㈢本案在南門派出所查扣之甲基安非命1 包之過程是否合乎法 律規定？因此所扣得之證據有無證據能力？
⒈警方在地下1 樓查扣甲基安非他命後，被告及在場之人即庚 ○○、戴雨薇、丁○○、張佳婷均未承認其等持有甲基安非 他命，在警方未對其等施以強制力之情況下，被告及庚○○ 等人隨同警方至南門派出所接受後續之調查乙情，據證人乙 ○○、梁俊銘、庚○○、辛○○到庭證述明確（乙○○部分 見院卷第203 至205 頁，梁俊銘部分見院卷第238 頁、第24 8 至249 頁，庚○○部分見院卷第265 頁，辛○○部分見院 卷第330 至331 頁、第347 至348 頁），且經本院於107 年 9 月17日當庭勘驗南門派出所提供之所內監視器，製有勘驗 筆錄附卷可稽（見院卷第151 至152 頁，內容詳如附件所示 ），被告於106 年12月18日23時50分許前，在南門派出所， 自行坐在柱子旁之椅子上，雙手、雙腳均未上銬，尚可自行 在派出所內走動、起身，足認被告於同日23時50分許前，尚 未遭受警方之逮捕或拘提。
⒉證人即南門派出所警員丙○○於審理中證稱：那時候我們把 被告列為嫌疑人，被告說要去上廁所，為了要確保他本身和 我們自身的安全，我們請他自行把身上有的東西交出來. . . 因為被告外套裡面有內袋，我伸手進去裡面拍他內袋是不 是還有東西，我還有拍被告褲子的口袋，應該是那時候發現 他褲子口袋有鼓鼓的東西，所以我伸到被告褲子的口袋裡面 把那包東西拿出來，就直接放在桌上看，是一包白色的粉末 等語（見院卷第385 至391 頁、第401 至402 頁），且有勘 驗筆錄在卷可按，堪認在南門派出所扣得之甲基安非他命1 包並非被告所提出或交付，而係丙○○伸手至被告之褲子口 袋內將甲基安非他命1 包取出並扣案。惟按檢察官、檢察事 務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行 拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶 之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴 訟法第130 條定有明文。本件被告於106 年12月18日23時50 分許前，即使遭警方列為犯罪嫌疑人，然其尚未受逮捕、拘 提或羈押，丙○○逕行搜索被告之身體，顯然並不符合上開 附帶搜索之規定。至於卷附臺南市政府警察局第二分局扣押 筆錄（見警卷第16頁），記載執行時間「自106 年12月18日 23時30分起至106 年12月18日23時50分止」，扣押毒品1 包 （含袋重2.44ｇ）執行依據為：「命所有人、持有人或保管 人提出或交附（應係「付」之誤載）扣押物」，核與丙○○ 前開證詞及南門派出所監視器光碟內容不符，不得逕以認定
扣案之毒品1 包係警方命被告所提出或交付。
⒊證人即南門派出所警員戊○○固於審理中證稱：警卷第22頁 採證同意書的執行人員是我，執行時間是12月18日23時，當 時是經過被告同意簽名的，勘查範圍勾了身體、尿液、其他 ，被告簽立採證同意書之精神狀況基本上是可以的，他在上 面簽名表示他當時同意讓警方採證等語（見院卷第424 至42 5 頁），惟根據卷附被告所簽立之採證同意書（見警卷第22 頁），其上記載：「勘察範圍：ｖ其他：3 包毒品」，本案 與被告有關之毒品係在地下1 樓地面上查扣之2 包及在南門 派出所被告褲子口袋內查扣之1 包，另2 包在地下1 樓床墊 下扣得之毒品則為庚○○所有，此據庚○○證述在卷（見警 卷第4 頁反面至第5 頁，毒偵卷第12頁，院卷第260 頁）， 參酌丙○○之前開證述及南門派出所監視器光碟內容，可知 被告為丙○○搜身查扣白色粉末1 包之時間點為106 年12月 18日23時51分許，於斯時之前，與被告有關之毒品至多僅有 地下1 樓地面上查扣之2 包，被告怎會於同日23時許，同意 警方就其所有之3 包毒品進行勘察？且據戊○○證稱：（問 ：採證同意書上面的時間12月18日23時是正確的嗎？）那時 候是抓個大概而已等語（見院卷第424 頁），亦徵戊○○並 未能確認被告就係於何時簽立採證同意書。是以，上開採證 同意書縱使記載被告同意勘察範圍包括身體，實難認定被告 有事先同意警方勘察其身體，因而為警查扣其褲子口袋內之 該包毒品乙情。
⒋警方在南門派出所搜索被告褲子口袋而查扣之甲基安非他命 1 包，未經被告事先同意搜索，亦非警方命被告所提出或交 付，且不符合附帶搜索之要件，已如前述，本件雖無證據證 明警員係明知違法而故意為之，然警員上開所為已違反法定 程序，再被告所犯者為施用第二級毒品罪，法定本刑為3 年 以下有期徒刑之罪，衡其罪刑非重，非屬重罪，且施用毒品 僅屬戕害自身之行為，且未有立即、強烈危及他人生命、身 體、安全法益之直接具體危害，而違法搜索侵害被告人身自 由、隱私、財產權利重大，本案查獲警員便宜行事，對法定 程序多所忽略，依法自應排除在南門派出所扣得之甲基安非 他命1 包作為證據使用，以使員警心生警惕，注意日後之辦 案應確實踐行法律程序之規定，以維人權之保障。 ⒌查警方在南門派出所查扣之白色結晶（即甲基安非他命）1 包，雖經警以法定程序送交鑑定機關鑑定後製作檢驗鑑定書 之書證，然因鑑定之標的物即扣案之甲基安非他命1 包，並 非符合法定程序或經被告同意而獲取之，此份鑑定報告與先 前違法情形，具有前因後果之直接關連性，仍有刑事訴訟法
第185 條之4 規定之適用，而本院斟酌前述侵害被告基本人 權之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證 據對於抑制違法蒐證之效果等因素綜合考量後，認仍應排除 該份檢驗鑑定書之證據能力，而不得作為認定被告犯罪之證 據。
㈣被告採尿過程是否合乎法律規定？因此所得之證據有無證據 能力？
⒈按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐 集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告 ，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳 印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採 取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並 得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 固定有明文賦予檢察事 務官、司法警察官、司法警察對犯罪嫌疑人或被告身體採證 權。但該條規定之立法意旨，乃在偵查階段若非於拘提或逮 捕到案時，即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證 據資料，有礙於國家刑罰權之實現，故賦與警察不須令狀或 許可，即得干預、侵害被告身體之特例。惟身體檢查處分， 係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分，適用上 自應從嚴。其於干預被告身體外部之情形，須具備因調查犯 罪情形及蒐集證據之必要性；於干預身體內部之時，則以有 相當理由為必要。此等必要性或相當理由之判斷，須就犯罪 嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要 性，如不及時採取，有無立證上困難，暨有無其他替代方法 存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌 疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執 行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例 原則，並以侵害最小之手段為之。法院對於必要性或相當理 由之有無，得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與 個人身體不受侵犯及隱私權之保障（最高法院100 年度台上 字第3292號、99年度台上字第40號判決參照）。亦即檢察事 務官、司法警察官或司法警察於調查犯罪情形及蒐集證據運 用刑事訴訟法第205 條之2 所賦予之「處分強制取證」權， 必需符合「取證及時性」及有「必要性」或「相當理由」要 件下，且適用從嚴，而法院於審理時得依職權予以審查，以 兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障 ；而適用前開規定，須經合法逮捕或拘提到案之犯罪嫌疑人 ，始得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其尿液。查被告 於106 年12月18日23時50分許，在南門派出所，經警員搜索 其褲子口袋而查扣甲基安非他命1 包，旋經警員以現行犯予
以逮捕，且於翌日（即106 年12月19日）1 時37分許，由警 採集其尿液，送驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應 ，雖有臺南市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄 表、現場逮捕通知暨權利告知書、執行逮捕拘禁告知本人通 知書、偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表（尿液 編號：106N371 ）及台灣檢驗科技股份有限公司106 年12月 26日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/C02070 05）各1 份在卷可按（見警卷第16至17頁、第19至20頁、第 23頁，毒偵卷第71頁），然本案警員前有未合法定程序之搜 索行為，已如前㈢所述，從而，被告於106 年12月18日23時 50分許，遭警以涉嫌毒品危害防制條例案件之現行犯逮捕， 惟警員顯未經法定逮捕程序，即無適用上揭規定對於被告予 以強制採尿。
⒉另觀諸卷附之採證同意書（見警卷第22頁），縱使被告簽名 同意警方勘察之範圍包括「尿液」，然因被告簽立之時間顯 非採證同意書上記載之106 年12月18日23時，業如前㈢⒊所 述，實難認定被告有事先同意警方採尿，而於106 年12月19 日1 時37分許接受警方採尿乙情。再者，證人戊○○於審理 中證稱：本件採尿過程是我執行的，印象真的不太清楚，（ 問：採尿的過程中，被告有無對你說「你不可以對我採尿」 ？）這部分我記得沒有，但細節的部份我是真的不太清楚， （問：你讓被告簽這張採證同意書的時候，被告有說他不要 簽嗎？）不太記得了，（問：這張採證同意書上面的時間12 月18日23時是正確的嗎？）那時候是抓個大概而已，（問： 採證同意書的時間是12月18日23時，採尿執行的時間是106 年12月19日凌晨1 時37分，為何隔那麼久才採尿？）應該是 那時候被告才有排尿的情形，（問：被告在23時50分就已經 提到他要上廁所了，那時候怎麼沒有立即跟他採尿？）忘記 了等語（見院卷第423 至426 頁），足見戊○○對於本件被 告採尿之過程、細節不復記憶，亦無法確認被告簽立採證同 意書之時間點，況且，倘若被告係於106 年12月18日23時， 即已同意接受警方採尿，被告於同日23時50分許表示要上廁 所時，警方豈有不於當下即時對其採尿之理？反而遲至翌日 （即106 年12月19日）1 時37分許，始採集被告之尿液？從 而，上開採證同意書無法作為被告有事先同意警方採尿之依 據，參以遍查全卷亦無被告同意採尿之證據，是被告辯稱並 未同意警員對其採尿等語，堪以採信。至按犯第10條之罪而 付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保 護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束 者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之
時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少 年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕 採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢 察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。依第20 條第2 項前段、第21條第2 項、第23條第1 項規定為不起訴 之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1 項第4 款規定為 免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行 刑罰或保護處分完畢後2 年內，警察機關得適用前項之規定 採驗尿液。前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之， 毒品危害防制條例第25條第1 、2 、3 項定有明文。查被告 前因施用毒品案件，於105 年2 月23日易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見院卷第70至71 頁），縱被告依上開規定符合到場採驗尿液者，然本件警員 均未踐行上開規定通知被告於指定之時間到場採尿，是以， 被告亦非屬得依毒品危害防制條例相關規定強制採尿程序之 人。
⒊被告於106 年12月19日1 時37分許，在南門派出所內排放採 集之尿液既不符合法定程序或得被告之同意所為，依刑事訴 訟法第158 條之4 規定，被告未經法定逮捕或拘提程序，亦 非毒品危害防制條例第25條規範之人，卻遭違法採驗尿液， 被告之人身自由權利遭受侵害，而我國憲法第8 條第1 項明 文規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法 律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁 。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮 捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」，明示國家公權力限 制人民之人身自由時，需嚴格遵守相關規定，以確保人民之 人身自由獲得確實、完整、周延之保障。雖被告施用第二級 毒品之行為對於國家社會法益及被告個人身體健康法益均有 相當之影響，然於立法政策上，此種犯行本質上屬於自戕行 為，並未具高度不法內涵，實不宜就被告所採集之尿液賦予 證據能力，否則不啻使警方日後再查緝此類犯罪時，對於便 宜行事之作風，有恃無恐，而有礙人權之保障，並使上開採 尿程序之相關法律規定形同具文，是被告於106 年12月19日 1 時37分許在警局排放採集之尿液，自不得採為證據。 ⒋末查，被告在南門派出所排放採集之尿液，雖經警以法定程 序送交鑑定機關鑑定後製作尿液檢驗報告之書證，然因鑑定 之標的物即被告排放採集之尿液，並非符合法定程序或經被 告同意而獲取之，此份鑑定報告與先前違法情形，具有前因 後果之直接關連性，仍有刑事訴訟法第185 條之4 規定之適 用，而本院斟酌前述侵害被告基本人權之種類及其輕重、犯
罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之 效果等因素綜合考量後，認仍應排除該份尿液檢驗報告書之 證據能力，而不得作為認定被告犯罪之證據。
㈤綜上所查，警方此次在地下1 樓地板上所扣得之甲基安非他 命2 包、在南門派出所內被告口袋中所扣得之甲基安非他命 1 包，以及所採集被告之尿液，並因此衍生之毒品檢驗鑑定 書、尿液檢驗報告均無證據能力，業如前述。就聲請簡易判 決處刑意旨認被告涉犯施用第二級毒品罪嫌，被告雖於偵訊 、本院準備程序及審理中自白犯罪，然除被告之自白外，卷 內別無其他積極證據，足資認定被告確有施用第二級毒品之 犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，不能證明被告犯罪，自應 諭知無罪之判決。
六、原審認被告施用第二級毒品，固非無見。惟查，經本院審理 結果，認本案警方之搜索、逮捕及採尿過程均非適法，因此 取得及衍生之證據均無證據能力，如前所述，原審未及審酌 遽為被告有罪之判決，尚有未洽，被告執此提起上訴，為有 理由，自應由本院將原判決予以撤銷，並諭知被告無罪之判 決。本件被告既經判處無罪判決，則檢察官聲請簡易判決處 刑書中認被告所犯之罪，顯不合刑事訴訟法第449 條所定得 以簡易判決處刑之案件，爰依同法第452 條之規定，逕依通