臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第一三六二號
上訴人
即被告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一
一八五號中華民國八十九年七月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院
檢察署八十八年度偵字第八六一六、一０二四四、六八八七、一一六三七號，移送原
審併辦案號：同署八十八年度偵字第二五七七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年，扣案之000－000000號行動電話壹具及0000－000000號呼叫器壹只均沒收，犯罪所得新台幣貳萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑柒年，褫奪公權肆年，扣案之000－000000號行動電話壹具及0000－000000號呼叫器壹只均沒收，犯罪所得新台幣貳萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○有施用毒品惡習，竟意圖營利，並基於概括之犯意，先於民國八十七年七 月間某日起至同年八月間某日止，在高雄市○○○○○路邊，先由毒品買受人以 撥打甲○○所持用之○九○─八一一一三六號行動電話或○九五九─七八五○六 一號呼叫器與渠聯絡之方式，連續販賣第二級毒品安非他命予黃彥智六次（確實 時間、地點無從稽考），購買金額除一次為新臺幣（下同）一千五百元外，其餘 五次均為一千元。復承前開概括犯意，又於八十八年一月初某日起至同年二月底 某日止，在左營城隍廟、徐正寰左營崇實新村住處附近巷口、左營市公車南站及 其對面泡沫紅茶店門口等地，以前揭方式，連續販賣第二級毒品安非他命予徐正 寰四次（確實時間、地點無從稽考），購買金額除第一次為六千元外，其餘三次 每次均為三千元。再承前開概括之犯意，繼於八十八年二月十一日夜間，在高雄 市○○區○○路一四五號樓下，再以前揭方式，價格為一千元販賣第二級毒品安 非他命予甫自部隊休假返家之李晉吉一次。甲○○另基於概括之犯意，自八十七 年底某日起至八十八年二月中旬農曆過年左右之某日止，在高雄市左營區○○○ 路六七七號邱嘉輝住處，將裝於夾鏈袋之第二級毒品安非他命倒在白紙上之方式 ，連續無償讓與第二級毒品予邱嘉輝四次。嗣於八十八年三月五日上午十一時許 ，在高雄市左營區○○○路六四巷一號居住處，為警持臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官核發之搜索票查獲，並扣得甲○○所有之第二級毒品安非他命一包（毛重 零點三公克）、削尖吸管三截及供販賣毒品安非他命所用之○九○─八一一一三 六號行動電話一具、○九五九─七八五○六一號呼叫器一只。二、案經高雄市政府警察局（下稱市警局）移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及移送併案審理。
理 由
壹、販賣第二級毒品安非他命部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭販賣第二級毒品安非他命之犯行均矢口否認， 辯稱︰渠未曾販賣第二級毒品安非他命予黃彥智、李晉吉及徐正寰等三人，而係 與該黃彥智、李晉吉二人共同出資購買安非他命；渠與黃彥智一起施用伊分給他 之安非他命，黃彥智與渠有金錢糾紛；李晉吉於八十八年二月十一日至同年月十 七日服兵役並未放假；伊未於八十八年一、二月間販賣安非他命予徐正寰；卷附 之監聽譯文報告表內容不正確云云。惟查︰
㈠被告於警、偵訊及原審法院審理中咸供承︰○九○─八一一一三六號行動電話及 ○九五九─七八五○六一號呼叫器乃渠女友林芳蘭所申辦，並交予渠使用；而渠 女友家中電話為有線電話○七─0000000號，上班地點有線電話○七─0 000000號；渠家中電話○七─0000000號、0000000（店仔 頂路）等語，核與證人林芳蘭於警詢中供述（八十八年三月五日市警局刑警大隊 偵一隊二分隊調查筆錄參照）情節相符，足認為真實。證人邱嘉輝於警詢中供稱 ：伊家中電話為○七─0000000號；證人黃彥智分別於警詢及原審法院審 理中證稱：伊家中有線電話○七─0000000號、0000000號（民族 路）、○七─0000000（埤仔頭路）、行動電話為○九三一─八二○三六 八號（八十七年八、九月申辦）等語；證人李晉吉分別於警詢及原審法院審理中 陳稱：家中電話為○七─0000000號（至聖路）、0000000號（新 上街）、行動電話○九三一─七四九九五八號；證人徐正寰分別於警詢中供承︰ 伊使用○九○─七一二五三二號，有線電話為○七─0000000號。 ㈡臺灣高雄地方法院檢察署分別於八十八年一月八日、二月九日及四月十二日核發 通訊監察書各乙紙，分別就被告於八十八年一月十日起至同年二月八日止、八十 八年二月九日起至同年三月十日止及八十八年四月十二日起至同年五月十一日止 所使用行動電話000000000號及證人徐正寰持用行動電話○九○─七一 二五三二號通信而為通訊監察，另有高雄市政府警察局刑事警察大隊八十八年六 月十五日高市警刑大偵字第五一五四號函檢附被告上開使用○九○─八一一一三 六號之錄音帶節本乙捲（全部錄音帶因數量龐大，暫由高雄市政府警察局刑事警 察大隊保管中，有市警局八十八年六月十五日高市警刑大偵字第五一五四號函可 考）、行動電話錄音帶對照表六張及監察譯文報告表（下稱報告表）共十九頁（ 自八十八一月十日下午二時起至同年一月三十日凌晨一時止、八十八年二月九日 夜間九時起至同年三月三日下午六時止）在卷可稽。 ㈢既然上開扣案之000000000號行動電話確係由被告平日所持用，而被告 係於八十八年三月五日為警查獲，並扣得該支行動電話，詳如後述，而被告於警 詢及原審法院審理中亦供承：該監察譯文報告表所載內容，有些係他講的，有些 不是，有些記不清楚等語在卷。被告於原審法院審理中當庭播放八十八年一月二 十八日零時之監聽錄音帶時自認，該次通信之二人確為渠及黃彥智之通話內容（ 見八十八年七月二十八日訊問筆錄），並經證人李晉吉於原審法院審理中當庭播 放八十八年一月二十八日監聽錄音帶時指認，該次通話之二人，一為被告甲○○ ，另一為黃彥智等語（見八十八年七月二十一日訊問筆錄）；證人黃彥智亦於上 開播放八十八年一月二十八日監聽錄音帶指認，該次通話之二人，確為伊向甲○
○購買安非他命之內容等語（見八十八年七月二十一日訊問筆錄），核與該次監 察譯文報告表（第十頁背面）上所載之各該行動電話號碼持有之人相符（發話人 為000000000號，受話人為0000000000號）。是本案市警局 針對通訊監察而得之內容，製成卷附之監察譯文報告表，其報告表內容堪為信實 。復以，被告於原審法院審理中自稱︰「我八十七年的時候剛退伍，幫家裡做鐵 工，做鐵門、鐵窗等‧‧‧」、「‧‧‧晚上在五福路藍色狂想西餐廳兼差；目 前在臺南做事等語，並有被告之法務部戶役政連結作業系統─個人兵籍資料附卷 足稽。據此，尚姑認被告於八十七年一月五日退伍後，幫家裡做鐵工，晚上在西 餐廳兼差等工作等情。
㈣卷附之監察譯文報告表所載之內容既為真實，則被告於各該監察譯文報告表中之 陳述，自堪採信。就監察譯文報告內容，為本院認被告販賣毒品犯行之得心證理 由，茲舉例敘述如左︰
⒈被告對於八十八年二月十六日下午五時（即報告書第三頁正面）之通話內容自 承為其通話內容，復供述：「（八十八年二月十六日下午五時，有一人打電話 給你，說有無故事書係何意思？）錄影帶的代稱叫故事書，因為講錄影帶對方 家人會誤會」、「（‧‧‧故事書有大本、小本係何意思？）‧‧‧大本是大 片錄影帶，小本是ＣＤ」。然查該次通話內容臚列如次： Ｂ（指不詳人士，下同）：你那裡有沒有故事書？ Ａ（指被告，下同）：大本的還是小本。現在大本的沒辦法。 Ｂ：小本的一本。
Ａ：小本的勉強可以。
Ｂ：你拿過來。
Ａ：你那裡有沒有狀況？
Ｂ：沒有。
Ａ：一本我不可能拿過去。
Ｂ：我的家人都在，你過來好了。
Ａ：我拿一本大本的回來。
Ｂ：你大本的拿多少錢？
Ａ：讓你猜。
Ｂ：我怎麼知道。
Ａ：我才不像你們笨笨的，把東西出的光光的再來找東西。 Ｂ：現在不是四本小本的就可以訂成一本大本的。 Ａ：現在沒有辦法。
Ｂ：現在半本大本的要多少錢？
Ａ：你還聽不懂嗎？
Ｂ：現在要怎樣？要不要出？
Ａ：看你情形如何？
Ｂ：好的。
Ａ：我等一下打給你。
橫情度理，依目前之科技進步之程度，豈有ＣＤ四片「就可以訂成」大片錄影
帶一片之理？再者，大片錄影帶又豈能一分為二，以「半本」或半片之形態存 在，而絲毫未減損其原有錄影帶之效用？故被告就此所辯，實不足採！ ⒉八十八年一月十四日上午八時許（發話人為000000000號，綽號「輝 仔」；受話人為被告）︰
Ａ（指被告，下同）︰我本來出貨的時候都有在記帳。 Ｂ（指綽號「輝仔」，下同）：記什麼帳？
Ａ︰就是出貨的時候，我不知道怎麼記得都錯了？ Ｂ︰怎麼這樣。
Ａ︰那個東西我在乾燥的時候通通燒掉了。還好我只拿一錢出來用而已。 Ｂ︰你不要裝了。
Ａ︰你再教我處理好嗎？
Ｂ︰好的，下午出來的時候再說。
被告既從事鐵工，為何需要記帳，縱使必須由被告記帳，鐵器在乾燥時豈有「 通通燒掉」之理，且何種鐵器係以「一錢」為單位而使用？ ⒊被告於八十八年三月五日為警查獲後，於市警局刑警大隊偵一隊二分隊警詢中 自承：渠曾八十八年一月十四日凌晨四時許，撥打0000000號電話給林 芳蘭，要求林芳蘭幫渠放在外面的磅秤拿到屋內放好；又於八十八年一月十七 日五時許，曾打電話給林芳蘭，要林芳蘭下班時，將伊放在安全帽內之安非他 命拿到室內去放等語，核與證人林芳蘭於警詢中供述（八十八年三月五日市警 局刑警大隊偵一隊二分隊調查筆錄參照）情節相符，並經警監聽錄音為證（如 監察譯文報告表第五頁背面及第七頁所載參照），足認為真實。該只磅秤固未 扣案，惟被告復於原審法院審理中供承：渠自八十七年退伍後，即幫家裡做鐵 門、鐵窗等鐵工等語，既然被告乃從事鐵工工作之人，為何居住處會有磅秤存 在，苟非供被告販賣毒品計重之用，該磅秤應無將鐵窗、鐵門等物品過磅之理 。
⒋八十八年一月二十五日下午四時許（發話人為00000000─此為證人徐 正寰所持用之行動電話，惟監察譯文報告表載為不詳人士；受話人為被告）： Ｂ（指不詳人士，下同）︰你那裡二的話要準備多少錢？ Ａ（指被告，下同）︰一萬一。
Ｂ︰你賣他那麼便宜嗎？
Ａ︰差不多啦！二錢的話。
Ｂ︰好的，我等一下打給你。
Ａ︰你是不是要拿二個給我？
Ｂ︰不是的，我就向他拿全部。
Ａ︰喔！
Ｂ︰你有秤子嗎？
Ａ︰有的。
Ｂ︰在你的身上嗎？
Ａ︰是的。
（以下略）
何種鐵器「二錢」賣一萬一千元？何種磅秤「鐵器」之秤子得以置放於「身上 」？
⒌八十八年二月九日夜間十一時許（發話人不詳，受話人為被告）： Ｂ（指不詳人士，下同）︰你拿了多少？
Ａ（指被告，下同）︰大約一錢。
Ｂ︰是七錢嗎？
Ａ︰有七錢的話我就好了。
Ｂ︰我乙天再告訴他好了。我不是叫你有多少拿多少嗎？ Ａ︰就是沒有。
Ｂ︰半錢你要賣多少？
Ａ︰五千。
Ｂ︰太離譜了。
Ａ︰絕對不會。
Ｂ︰我告訴他一下。
Ａ︰五千至四千左右。
Ｂ︰我叫他至少拿三千，你要給他多少。
Ａ︰就是三千的份。
Ｂ︰我告訴他半錢四千五看他要不要？
Ａ︰好的。
上開通話內容，苟非被告與該不詳人士間談論渠販賣毒品等情事，孰人能信！ ⒍被告於原審法院審理中坦承︰八十八年一月十七日上午九時許（如監察譯文報 告表第七頁）的電話內容，乃渠撥打，渠不知「阿慶」是誰，鳳山的「小秋」 與「阿慶」應該是男女朋友，電話中鹹的是「海洛因」，甜的是「安非他命」 等語（見八十八年十月二十七日訊問筆錄）。
準此推論，被告於本案偵審過程中，不特前後供述內容不一，且對於前揭通話內 容辯解多屬砌詞狡辯、避重就輕及脫免刑責等飾詞，顯不足採。 ㈤販賣予黃彥智部分：
⒈證人黃彥智於八十八年三月十六日，在市警局刑警大隊偵一隊二分隊警詢中供 稱：伊所吸食的安非他命是向甲○○聯絡（以撥打行動電話或呼叫器之方式） 購買的；大約向甲○○購買九次，每次購買一千元至二千元不等等語。 ⒉證人黃彥智於八十八年四月三十日偵查訊問中證稱：「‧‧‧我要安非他命， 都是透過甲○○買的，甲○○在向綽號「財仔」買的」等語（臺灣高雄地方法 院檢察署八十八年度偵字第七六七五號卷宗）。 ⒊證人黃彥智於原審法院審理中到庭結證稱：伊自退伍後起至舊曆年初止，曾向 被告購買安非他命七次，每次一小包一千元等語（見八十八年七月二十一日訊 問筆錄）。
⒋證人黃彥智於原審法院八十八年度訴字第一四六二號案審理中供承︰「（你何 時向甲○○拿安非他命？）實際拿六次貨而已，在八十七年七、八月間左右， 開始向甲○○拿，每次拿一千元或一千五百元，六次中只有一次拿一千五百元 ，其餘皆一千元，每次皆購買一包‧‧‧」、「（你在哪些地方向甲○○拿安
非他命？）皆在高雄市的路邊」等語（見八十八年十一月二十四日訊問筆錄） ⒌核上開證人黃彥智證詞固有前後不一等情狀，惟證人於八十八年十一月二十四 日訊問中供述較為乙確、詳盡，自應以該次供述為信實。 ㈥販賣予徐正寰部分︰
⒈證人徐正寰於八十八年八月十五日警詢中陳稱︰「‧‧‧我曾於八十八年一月 間二月底在左營南站向甲○○購買過安非他命四、五次，購買金額為二千元至 六千元不等，我都是打他的000000000號行動電話給他，然後再約定 地點銀貨兩訖‧‧‧」等語。
⒉證人徐正寰於原審法院審理中到庭結證稱：八十八年一月初到二月底，伊分別 在左營公車南站、左營城隍廟、左營南站對面之泡沫紅茶店及其左營崇實新村 居住處附近巷口，向甲○○購買安非他命四次，第一次買一錢六千元，其餘購 買數量不到一錢，平均每次約三千元等語（八十八年十二月十日訊問筆錄參照 ）。
⒊另有被告與證人徐正寰於八十八年一月二十五日下午四時許之通訊內容，已如 前述，有監察譯文報告表第九頁足資佐考。是證人徐正寰上開證述應以其於本 院審理中證詞較為詳盡、乙確，故該次證述應為真實。 ㈦販賣予李晉吉部分：
⒈證人李晉吉於八十八年四月三十日偵查訊問中證稱：「（你在八十八年二月十 一日有買安非他命，是向何人所買？）向甲○○買，我直接打電話呼叫器與余 男聯絡，‧‧‧，當天買了一千元，我只有跟他買過這一次」、「（何以知道 甲○○有在賣安非他命？）是他問我要不要西，我說好，才向他買」；該次買 賣安非他命，係伊直接找被告甲○○，再由被告拿來給我，黃彥智並未出面； 「當天我沒有出資與甲○○合買安非他命，但之前曾經有出資與他合買安非他 命，但不是這一次」、「（八十八年二月十一日是否各出資一千元去買？）不 是，是我如前面所言，至於甲○○向何人買，我不知道，但我直接找甲○○買 的」等語（臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第七六七五號卷宗）。 ⒉證人黃彥智於八十八年四月三十日偵查訊問中證稱：「有否賣安非他命給李晉 吉？）沒有，八十八年二月十一日，是李晉吉打電話給甲○○買安非他命，當 天李晉吉有電話給我，說他有向甲○○買安非他命，叫我過去一起吸，‧‧‧ 他（指甲○○）拿來一包安非他命交給李晉吉，李晉吉就交給甲○○一千元」 等語（臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第七六七五號卷宗）。 ⒊證人李晉吉於原審法院審理中到庭結證稱：伊僅於八十八年二月間（快到三月 時）某日，撥打被告上開扣案之呼叫器後，被告自行拿安非他命到伊住處樓下 ，伊遂向被告購買安非他命一千元，而該日乃部隊剛放假坐火車回高雄之時， 該次放假共六日，（八十八年農曆）大年初二收假等語（見八十八年七月二十 一日訊問筆錄）。然八十八年農曆大年初二係為二月十七日，此乃眾所周知之 事，毋庸置疑，而證人李晉吉該次放假共有六日，即自八十八年二月十二日凌 晨零時起放假，證人李晉吉於八十八年二月十一日夜間因放假而先行離營返回 高雄
住處，洵符部隊放假前日為顧及遠地兵士返家而先行讓其離營之經驗法則。
⒋證人黃彥智於原審法院審理中到庭結證稱：「‧‧‧八十八年二月十一日晚九 時許在李晉吉他家樓下，係李晉吉先用電話通知我到他家，說甲○○要到他家 ，我和李晉吉在他家樓下等甲○○，甲○○來時即和李晉吉拉到一旁談話，我 則到旁邊的泡沫紅茶買飲料，後來甲○○走了之後，我才回家‧‧‧」等語（ 見八十八年七月二十一日訊問筆錄）。
⒌矧被告固曾於八十八年十月二十七日原審法院審理中供述：「（你對八十八年 二月十七日那通電話是否你打？（即報告表第四頁背面）吉仔也要拿二包係何 意思？）是我打的，那句話何意思我也不知道，李晉吉當時沒有放假，怎麼拿 二包。我是聽黃彥智說，李晉吉有無放假，另外，我說看你怎麼樣，是何意思 我也不知道」云云。然查該次電話紀錄內容為： Ａ（指被告，下同）：怎麼樣？
Ｂ（指黃彥智，下同）：都等不到人。打機子也不通。 Ａ：是嗎？你要過來還是怎麼樣？
Ｂ：吉仔也要拿二包。
Ａ：看你怎麼樣。
Ｂ：好的。
Ａ：你過來再說。
Ｂ：好的。
苟被告確實不知道「拿二包」是何意思，豈有在該次與黃彥智之通話中，順序 接話，不曾對黃彥智所言之內容提出質疑，而得以溝通，非得在法院審理中質 問時徒呼不解之理。
⒍被告於警詢及原審法院審理中均自承：上開二位證人與渠乃同學關係之朋友等 語，被告空言辯稱證人黃彥智與其有金錢糾紛云云，而未提出任何積極證據足 資佐憑，又泛稱證人李晉吉並未於八十八年二月十一日放假云云，亦無其他證 據供參，是證人黃彥智及李晉吉既如被告所言係同學關係之朋友，當無設詞誣 陷之理，互核上開各該證人證述情節相符，自堪信為真實。復以，八十八年二 月十七日凌晨零點許，被告分別與證人黃彥智就李晉吉購買毒品部分之通話二 次，有之監察譯文報告表可考（前者係撥打李晉吉新家○七─0000000 號有線電話，後者則係撥打黃彥智行動電話○九三一─八二○三六八號），被 告上開所辯未曾販賣第二級毒品安非他命予李晉吉及李晉吉於八十八年二月十 一日至同年月十七日並未放假云云，殊不足採。是右揭關於被告販賣第二級毒 品安非他命予證人李晉吉部分犯行洵堪認定。
㈧被告甲○○於被查獲時所採取之尿液，經送鑑定結果，確有安非他命反應，此有 高雄市政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書一份附卷可稽，（見八十八年度偵字第六 八八七號偵查卷第六頁），被告甲○○於警訊中亦供述其安非他命係向陳柏志購 得，足認被告甲○○確有安非他命來源，又證人李晉吉於八十八年三月十二日被 查獲時，其身上所採之尿液經驗出有安非他命陽性反應而被裁定送勒戒處所觀察 、勒戒，此有台灣高雄地方法院八十八年度毒聲字第三七八七號裁定一份附於本 院卷內可稽，均足以認定被告所販賣之物係屬安非他命無訛。 ㈨綜據上述，右揭事實，業據上開各證人證述情節綦詳，且有市警局刑警大隊通訊
監察所得錄音帶及監察譯文報告表供參，均為被告販賣第二級毒品之補強證據。 本案固然未扣得電子磅秤或分裝袋，惟此不影響被告販賣第二級毒品安非他命之 犯行認定。
貳、轉讓第二級毒品安非他命部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於連續轉讓第二級毒品安非他命予邱嘉輝等犯行均坦 承不諱，核與證人邱嘉輝於原審法院審理中到庭結證稱：渠先前曾借一千二百元 予被告，嗣於八十七年底某日起至八十八年二月間農曆過年許之某日止，被告均 在渠高雄市左營區○○○路六七七號住處，以夾鏈袋包裝之安非他命傾倒部分數 量至紙上之方式，提供安非他命予渠施用共四次，而被告並未告知欲以其先前欠 款抵償安非他命之代價（見八十九年一月二十八日訊問筆錄）等情節大致相符。二、證人邱嘉輝固曾於八十八年三月四日，在市警局刑警大隊偵一隊二分隊警詢中供 稱：「我向甲○○購買安非他命時，都是打他的0000000000號呼叫器 或是打000000000號的行動電話聯絡，我曾自八十七年十一月間至八十 八年二月間向他購買安非他命共四次，每次購買金額為新臺幣五百元至一千元」 、「我每次向甲○○購買安非他命時，均在打行動電話或是打呼叫器之後，他大 部分都是約在民族路一帶銀貨兩訖」等語。原審法院審理中，證人邱嘉輝到庭證 述乙確，已如前述，被告亦經與證人邱嘉輝對質後仍供承，渠曾提供第二級毒品 安非他命予邱嘉輝，乃在邱嘉輝高雄市左營區○○○路六七七號住處房間內，渠 請邱嘉輝一起施用第二級毒品安非他命等語（見八十九年一月二十八日訊問筆錄 ）。是證人邱嘉輝證詞既經與被告對質、詰問程序之彈劾，足認證人邱嘉輝於原 審法院審理中之證述較其於警詢中之供述為可採，被告此部分自白堪認與事實相 符。
叁、此外，被告於八十八年三月五日上午十一時許，為警在高雄市左營區○○○路六 四巷一號查獲，並扣得被告所有之第二級毒品安非他命一包（毛重零點三零公克 ）、殘留有第二級毒品安非他命之削尖吸管三截，供被告犯罪所用之○九○─八 一一一三六號行動電話一具及○九五九─七八五○六一號呼叫器一只，此有臺灣 高雄地方法院檢察署八十八年三月五日核發之搜索票、執行搜索報告、搜索扣押 證乙筆錄（收據、證乙）及扣押物品清單各乙紙在卷可稽。其中第二級毒品安非 他命及削尖吸管三截，經送驗均呈甲基安非他命反應，此有高雄醫學院附設中和 紀念醫院檢驗報告單二紙（編號各為︰Ｂ0000000號、Ｂ0000000 號）在卷供參。職是之故，本案罪證已臻乙確，被告販賣及轉讓第二級毒品安非 他命犯行洵堪認定，應予依法論科。
肆、按安非他命係為毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品，被告 販賣及轉讓第二級毒品安非他命之行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四 條第二項之販賣第二級毒品罪及同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其持 有第二級毒品之低度行為，應為販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴 人認被告轉讓第二級毒品安非他命予邱嘉輝部分，應依販賣第二級毒品罪論斷， 尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一（讓與毒品僅有償或無償之區別），爰依 法變更起訴法條，併予敘乙。被告於右揭期間內分別販賣第二級毒品予黃彥智六 次、徐正寰四次及李晉吉一次之行為，以及轉讓第二級毒品予邱嘉輝四次之行為
，分別均為時間緊接，方法同一，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為 之，分別為販賣第二級毒品罪及轉讓第二級毒品罪之連續犯，依刑法第五十六條 之規定，分別以一罪論，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘應依法 加重其刑。公訴人雖未就被告販賣第二級毒品予徐正寰四次部分以及販賣予李晉 吉部分提起公訴，惟此部分既與經起訴之部分有連續犯之裁判上一罪之關係，本 院自得一併予以審酌，附此敘乙。末查被告為警查獲後業已供出渠毒品來源，警 方人員遂因而查獲陳柏志，此有原審法院八十八年度訴字第一二九六號刑事判決 附卷可按，是被告尚符合毒品危害防制條例第十七條減輕其刑之規定，爰依法減 輕其刑，並先加後減之。
伍、原審據以論罪科刑，固非無見，惟㈠本件既經原審法院裁定組合議庭審判，（原 審卷第七頁），其後竟未以合議庭之方法審理，僅以受命法官為審判長，獨任審 判之，其法院組織不合法，審判程序尚有瑕疵，㈡扣押之第二級毒品安非他命驗 後毛重０點三０公克及殘留有第二級毒品安非他命之吸管三支，均係供被告吸食 之用，並非供販賣或轉讓之用，僅應於施用毒品部分項下諭知沒收銷燬，不應於 販賣毒品或轉讓毒品罪下諭知沒收銷燬，原判決併於本案販賣第二級毒品及轉讓 第二級毒品項下諭知沒收銷燬，自有未合。㈢扣押之行動電話一具及呼叫器一只 係被告所有，供販賣安非他命所用之物，並非供轉讓安非他命所用之物，僅應於 販賣第二級毒品項下為沒收之諭知即可，原判決除於販賣第二級毒品安非他命項 下沒收外，併於轉讓第二級毒品項下，為沒收之諭知，亦有未洽。被告甲○○上 訴意旨，就販賣第二級毒品部分，仍執前詞，否認犯罪，就轉讓第二級毒品部分 ，以原審量刑過重，均指摘原判決不當，雖均無理由，但原判決既有上開可議之 處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告本有施用毒品惡習，有本院被 告全國前案紀錄表在卷可憑，施用毒品乃自戕行為，惟販賣及轉讓第二級毒品安 非他命供人施用之行為，嚴重戕害毒品買受人及受讓人之身心健康至鉅，情節重 大，且被告犯罪後不知悔悟，猶狡詞否認犯行，態度欠佳等一切情狀，分別量處 如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，且依被告所犯販賣第二級毒品罪之 性質，認有褫奪公權之必要，乃併予以宣告褫奪公權四年，以為懲儆。至被告為 警查扣之晶體（驗前毛重零點三五公克，驗後毛重零點三○公克）及削尖吸管三 截，分別確為第二級毒品安非他命及殘留有第二級毒品安非他命之物，已如前述 ，惟係供施用毒品之物，與本案販賣第二級毒品與轉讓第二級毒品無關，不另於 本案為沒收銷燬之諭知。而販賣第二級毒品安非他命所得共計二萬二千五百元（ 售予黃彥智六次，除一次為一千五百元外，餘五次均為一千元，計六千五百元； 售予徐正寰四次，除一次為六千元外，餘三次均為三千元計一萬五千元，售予李 晉吉計一千元，共計二萬二千五百元），雖未扣案，仍應併依毒品危害防制條例 第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，因係現款，故應以其 財產抵償之。另扣案之之○九○─八一一一三六號行動電話壹具及○九五九─七 八五○六一號呼叫器壹只，均為被告供販賣第二級毒品所用之物，雖被告自承為 渠女友林芳蘭所申辦，但實際係被告所有並使用，已經證人林芳蘭證述甚乙，應 依毒品危害防制條例第十九條第一項前段沒收之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九
十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第二項、第十九條第一項前段、第十七條、刑法第十一條、第五十六條、第三十七條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張乙松
法官 江泰章
法官 任森銓
右正本證乙與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 張文斌
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 八 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第二項:
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
Ｆ