臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上更(一)字第一六六號
上訴人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
上訴人
即被告 丙○○
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
右上訴人等因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴
字第五號中華民國八十七年三月十、十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法
院檢察署八十五年度偵字二四三五一、二五七六七、二七九四三號），提起上訴，判
決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○被訴非法販賣化學合成麻醉藥品部分及定執行刑部分撤銷。丙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年伍月。其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國（下同）八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判 處有期徒刑六月，八十五年七月三十一日執行完畢，仍不知悔改，復意圖營利， 並基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，向他人販入化學合成麻 醉藥品安非他命後，除供自己施用外，自八十五年九月間起至八十五年十月七日 止，先後五次在其高雄市○○區○○路八十六巷十四號之一住處，以每小包（約 ０．二公克）新台幣（下同）貳千元之價格非法販賣安非他命予陳運川施用，最 後一次是八十五年十月七日凌晨三時，嗣於八十五年十月十四日下午十六時二十 五分許，陳運川在高雄市楠梓區○○○路四十之二巷九號二樓為警查獲，供出來 源，因而循線於同日下午九時許，在丙○○上揭住處為警查獲。二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、被告丙○○有罪部分：
一、被告丙○○經合法傳喚無正當理由而不到庭陳述，惟據其在原審及本院前審中到 庭均否認有非法販賣安非他命予陳運川之犯行，辯稱：是與陳運川一起合買是向 綽號「小子」之男子或「張本禮」之人購買云云。二、惟查：
（一）同案被告陳運川在警訊中指稱，安非他命都是我從丙○○處以每包（約０．二 公克）二千元買來的，我向他購買有五次以上，丙○○他住在左營區○○路八 十六巷十四─一號，我每次要購買安非他命時，便去他住處買，最近一次是十 月七日三時在他家一樓交易。」「我是向丙○○購買安非他命，至於綽號『小 子』的男子我沒接觸也不認識」等語甲確（見警訊卷第二頁反面、第四頁反面 ）其在原審中亦稱：「是我託『蔣』買的，每次一、二千元，份量很少，我向 「蔣」買都是直接到他家，他才叫人拿過來，大約買了五次以上」「我只知都 是託丙○○買，買過二千元的，我向丙○○去他家買過五、六次了，我都是直 接去他家買，至於他有沒有賺我錢我不知道，每次分量都不一定，隨便他說，
但金額都是二千元，買的過程是我我去找他，他叫我等一下，他就出去了，再 回來時就拿給我」（原審卷第五十一頁、九十頁）其中雖曾指稱「託蔣買」， 但實際上係由被告向他人買來轉賣予陳運川，至價額則以每次二千元與其警訊 中所稱一致為可採，又陳運川在偵查中雖稱係託蔣某幫忙調云云，但所謂調貨 ，乃係指自己無貨可賣，向他人臨時調取出售之意，亦係販賣之方式。是證人 陳運川之證述，雖在次數、價額上略有出入，但於上揭時、地向被告購買安非 他命則一，應可採信，再陳運川雖稱向被告購買安非他命有五次以上，但應以 有利於被告之五次為準。
（二）被告丙○○於警訊中供稱係介紹陳運川向綽號「小子」之人即被告乙○○購買 ，在審理中則改稱係與一起向張本禮合買，前後所辯不一，已難採信，況乙○ ○否認販賣安非他命予被告丙○○及陳運川，而陳運川亦否認向「小子」陳運 川購買，且稱並不認識常某，證人張本禮於本院前審到庭結證稱：曾販賣安非 他命予被告丙○○，並未提及曾販賣予陳運川，再訊以其在丙○○家有無販賣 予他人，答以，有給過別人，沒有賣給別人（見本院上訴審卷第四四頁及反面 ）均不能為被告有利之認定。
（三）本院訊問查獲本件之警員周仁濤、賴貞界、許惠龍俱稱先查獲陳運川，由陳運 川供出來源，再循線查獲丙○○，警訊筆錄係據其自由意識之陳述，據實記載 ，並無刑求逼供，杜撰捏造，（見本院上訴審八十七年二月十一、十九日筆錄 ）足徵陳運川之供述為正確可信。綜據上開陳運川之供述，足以證甲被告確有 非法販賣安非他命。
（四）丙○○亦有非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命之犯行，於八十五年十月十四 日二十一時許，在其住處查獲時，並扣押其所有供其施用之化學合成麻醉藥品 安非他命、吸食器、夾鏈袋等物，扣押之結晶物，及被告與陳運川警訊時所採 之尿液送驗，亦經高雄醫學院附設中和紀念醫院及高雄市立凱旋醫院驗出含有 甲基安非他命陽性反應，此有該中和醫院八十五年十月二十九日編號Ｐ000 0000號檢驗報告單一份及凱旋醫院八十五年十月二十四日高市凱醫檢字第 五三三一號檢驗成績書一份在卷可資參証。陳運川非法吸用化學合成麻醉藥品 安非他命，亦經原審法法院判處罪刑確定，有該判決書可考，益徵其所吸用及 非法販賣者均係化學合成麻醉藥品安非他命無訛。（五）證人陳運川在原審中雖一再指稱被告是否有賺其錢不清楚云云，但其又稱每次 份量不一樣，但價錢均為二千元，則被告有營利甚為甲顯。（六）綜上所述，本件被告丙○○所辯乃卸責之詞，不足採信，其犯行，堪以認定。三、查安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥 性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精 神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用， 其劑量增大時，甚或會導致死亡；而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊 及反社會行為等傾向，情況極為嚴重；尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，乃 經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九Ｏ四一四二號公告列入麻醉 藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，七十九年十月十一 日生效，並禁止非法持有、吸用、販賣。核被告違反規定，非法販賣安非他命之
行為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻 醉藥品罪。被告多次非法販賣行為，時間緊接，反覆為之，所犯又係同一罪名之 罪，顯係基於概括之犯意，應依連續犯之規定論以一罪。被告先後非法持有安非 他命他命多次，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而販 賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論其非法持有化學合成 麻醉藥品罪。又被告於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院 判處有期徒刑六月確定，於八十五年七月三十一日執行完畢之事實，已經被告供 甲在卷，並有被告前科表暨刑案資料查註紀錄表各一紙在卷足稽，茲於執行完畢 後五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯之規定，加重其刑。四、原審據以論罪科刑，原非無見，惟查原判決認定被告丙○○販賣安非他命予陳運 川之地點、價額均與事實不符，且未認定其次數均有未合，被告上訴意旨否認犯 罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將此部分 既定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害 及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。五、本件被告丙○○行為後「麻醉藥品管理條例」已於八十八年六月二日公布修正名 稱為「管制藥品管理條例」，依「管制藥品管理條例」第三十七條規定，販賣第 二級管制藥品者，依毒品危害防制條例處理，而毒品危害防制條例在被告行為後 之八十七年五月二十日始行公布施行，比較結果，以行為時之麻醉藥品管理條例 對被告有利，故仍適用麻醉藥品管理條例處罰，併予敍甲。乙、被告乙○○無罪部分：
一、公訴意旨略以，乙○○自八十五年九月間起，在其高雄市○○路八十六巷十四之 一號住處，販賣化學合成麻醉藥品安非他命予丙○○，丙○○每二天購買一次， 每次新台幣（下同）一至二千元，乙○○係違反麻醉藥品管理條例第十三條之一 第二項第一款之非法販賣麻醉葯品罪嫌云云。
二、公訴人認被告乙○○違反麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販 賣麻醉葯品罪。係以丙○○指証甲確，且被告乙○○亦持有化學合成麻醉藥品安 非他命被查獲等情為其論據。惟訊據被告乙○○堅決否認販賣安非他命之犯行， 辯稱伊並不認識丙○○，不曾賣安非他命給他等語。三、經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百 五十四條定有甲文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（ 最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例參照 ）。
（二）同案被告丙○○係於第一次警訊中稱曾向綽號 「小子」 之人購買安非他命， 小子約一六八公分，理平頭（見高雄市政府警察局楠梓分局警訊卷八十五年十 月十五日偵訊筆錄），而於前開分局第二次訊問中才指認口卡稱乙○○即綽號 「小子」之人（見前開警訊卷同日第二次筆錄），此口卡係警員賴貞界提供口 卡影本供丙○○指認，業據許惠龍、賴貞界於本院調查時証述甲確，觀諸該口 卡影本，一張並不清晰（相片一片漆黑）但可看出係長髮披肩之人，與丙○○
所謂理平頭者，並不相同。另一張則係少年時期之照片，與當時面貌有諸多不 同，亦難辨認。且被告乙○○身材壯碩，經本院前審勘測，其身高一百八十二 公分，體重九十一公斤（見本院上訴審八十六年十一月二十日筆錄），與丙○ ○於警訊中所描述之綽號小子之人約一六八公分，顯不相同，其指認口卡顯非 可信。
（三）丙○○於原審法院審理中始與被告乙○○當場對質，而丙○○供稱伊所指之小 子並非當庭所指之乙○○，當時指認口卡時是指認「小子」，口卡上乙○○之 照片有點像「小子」（見原審法院八十六年二月二十六日審判筆錄），本院前 審再命指認，亦稱非此被告乙○○（見本院上訴審八十六年十一月二十日筆錄 ）。另同案被告陳運川亦指稱未曾看過乙○○，足見同案被告丙○○於警訊中 所指認之「小子」並非乙○○。丙○○又稱係向張本禮購買，經本院前審提訊 張本禮亦稱曾販賣化學合成麻醉藥品安非他命予丙○○。（四）另被告乙○○雖因持有安非他命被查獲，然其坦承有吸用安非他命，（已判決 確定，正執行中）則亦非能僅以被告乙○○有吸用安非他命而持有安非他命， 即推論其亦有販賣之犯行，準此丙○○於警訊之供詞及指認尚有瑕疵，而其於 審理中又否認有向被告乙○○購買安非他命，其前後所述不一，已難採信，況 其在警訊中所為不利於被告乙○○之供述，又查無任何積極證據足以證甲其所 述與事實相符，自不能僅憑證人在警訊中片面之指證即入人於罪，此外，復查 無其他證據足以證甲被告乙○○有意圖營利而非法販入或非法賣出安非他命之 犯行，其犯罪不能證甲，自不能遽律以非法販賣麻醉葯品罪。四、原審就此部分，為被告乙○○無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴意旨仍執 陳詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，並無可取，為無理由，應予駁回。丙、被告丙○○經合法傳喚無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十六 日
審判長法官 張甲松
法官 江泰章
法官 任森銓
右正本證甲與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。被告乙○○不得上訴。
書記官 許信宗
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十八 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金 。
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