臺灣臺北地方法院民事判決 107年度重訴字第623號
原 告 邱尚志
訴訟代理人 蘇彥文律師
被 告 吳菁華
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國108年3月19
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院27年上字第 316號判例意旨參照）。查原告主張其所有位於台北市○○ 區○○段○○段000○000000地號土地及坐落其上同小段 3331建號建物（門牌號碼為台北市○○區○○○路0段000巷 00弄0號，下稱系爭房地）由被告設定之最高限額抵押權， 係遭被告持偽造之抵押權設定契約書所設定，而原告所簽發 如附表所示之本票（下稱系爭本票）因被告罹於時效行使權 利而不存在等情，均為被告所否認，是系爭不動產上之最高 限額抵押權、系爭本票債權請求權是否存在，牽涉原告法律 上之地位不安之狀態，且此種不安之狀態得以確認判決除去 ，故原告提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，應予 准許。
二、原告主張：
㈠原告於民國102年11月間欲向被告借款新台幣（下同）500萬 元，然被告預扣利息585,000元後，實際僅交付4,415,000元 ，是兩造實際借貸金額為4,415,000元，並約定借貸期間自 102年11月25日起至103年2月25日止，共3個月，利息以1個 月10萬元計算，且未約定違約金。原告並將其名下之系爭房 地設定第二順位抵押權予被告供擔保，並於102年11月25日 簽發系爭本票交與被告。嗣被告於103年7、8月間向原告表 示，已應其要求覓得新加坡商星展銀行股份有限公司（下稱 星展銀行）同意貸款予原告，以代清償積欠系爭房地第一順 位抵押權人台北市第九信用合作社之借款，為利借款清償後 ，將第一順位抵押權轉設定予星展銀行，及維護第二順位抵 押權人即被告之權益，兩造於103年7月24日簽署「協議書（
切結書）」（下稱系爭協議書），約定倘原告增貸款項不足 清償對被告之債務，待原告辦妥銀行貸款並撥款後，再提供 系爭房地供被告辦理次順位抵押權設定登記，而被告配合塗 銷期間為1個半月，倘逾期未辦妥原告同意被告逕行再辦理 800萬元之抵押權設定登記，當時原告僅在空白之「土地、 建築改良物抵押權設定契約書」（下稱系爭抵押權設定契約 ）第2頁蓋章欄簽名，該契約書其餘欄位均未填載，原告並 將星展銀行撥款帳戶存摺、印鑑章交予陳美銀保管。 ㈡詎被告竟於系爭抵押權設定契約擅自添加第1頁、第3頁，並 盜蓋原告印鑑章，偽造成完整之抵押權設定契約書，系爭抵 押權設定契約書因欠缺原告之意思表示而不生效力。且原告 於103年2月26日前已匯款11萬元予被告，復於103年3月26日 委由訴外人邱盧美專交付價值約100萬元勞力士手錶1只，以 結算抵償原告所積欠之利息，再於103年9月25日委由邱盧美 專將34萬元交予被告委託收款之林子又，另於103年10月6日 匯款3,975,215元、1,174,785元予被告，於103年11月6日、 104年1月12日、104年4月10日及不詳日期，各匯款2萬元予 被告，原告總計已清償6,680,000元（計算式：110,000＋ 1,000,000＋340,000＋3,975,215＋1,174,785＋20,000＋ 20,000＋20,000＋20,000＝6,680,000），系爭借款債務已 清償完畢。被告未經原告同意持偽造之抵押權設定契約書於 104年7月20日向台北市中山地政事務所，申請設定最高限額 800萬元之抵押權予被告（收件字號：104年萬華字第000000 號），該最高限額抵押權之設定因失所附麗而無效。且該抵 押權之設定欠缺原告即設定義務人之合意，契約要件顯有欠 缺而不成立，並已對原告就系爭房地之所有權構成妨害，原 告依民法第767條中段規定，得請求被告塗銷該抵押權登記 。又被告持如附表所示之本票，主張為受該最高限額抵押權 擔保之債權，惟系爭本票請求權於票載到期日103年2月25日 起算至106年2月24日已罹於消滅時效，被告遲至107年3月16 日始主張權利，原告得主張時效抗辯。且系爭本票債權已因 原因關係之借款債權清償而消滅，被告對於系爭本票債權請 求權自屬不存在。至被告主張原告於系爭本票簽發日後另向 其借款400萬元云云，非屬系爭本票之原因關係。爰提起本 訴，並聲明：⒈確認被告就原告所有系爭房地，於104年7月 20日向台北市中山地政事務所設定登記（收件字號：104年 萬華字第080880號）之最高限額800萬元之抵押權不存在； ⒉被告應將前項抵押權登記塗銷；⒊確認被告對於系爭本票 債權請求權不存在。
三、被告則以：被告於102年11月間借款500萬元予原告，雙方約
定借貸期間為3個月，利息為1個月10萬元（即月利率2%）， 違約金按週年利率36%計算，清償方式為先還利息、違約金 ，最後償還本金，並由原告提供其名下系爭房地設定第二順 位抵押權予被告供擔保。被告於先扣除3個月利息30萬元後 ，在102年11月25日實付4,415,000元與原告，其餘金額係由 仲介人收取，與被告無關。詎原告屆期無法償還借款，迄 103年10月6日止，原告積欠之利息共計973,000元（計算式 ：4,700,000×24%÷365×315＝973,000），違約金811,000 元（計算式：4,700,000×20%÷365×315＝811,000，被告 僅請求以年利率20%計算違約金），總計6,484,000元，扣除 原告已清償之金額11萬、515萬元，尚欠1,224,000元。原告 於103年3月26日委由其母邱盧美專交付之勞力士手錶1只， 其自稱係以34萬元購買，僅係暫放保證，還款後即取回，並 未說明要抵償利息之數額。嗣原告又有資金需求，被告遂於 103年9月22日另與原告簽具「借據（協議書）」（下稱系爭 借據），由被告借款400萬元與原告，約定月利率為2%，然 原告分別於103年11月6日、104年1月12日、104年4月10日及 不詳日期各匯款2萬元予被告，僅償還該筆借款1個月之利息 8萬元，其後即避不見面。迄107年8月14日止，原告積欠債 務之利息共3,740,000元（計算式：4,000,000×24%÷365× 1422＝3,740,000），違約金共3,116,000元（計算式： 4,000,000×20%÷365×1422＝3,116,000），總計10,856, 000元，扣除原告已清償之利息8萬元，尚欠10,776,000元。 原告未清償被告債權，被告即依系爭協議書之約定委由陳美 銀代書辦理系爭房地抵押權設定登記，並無偽造情事。且原 告與被告既於103年9月22日另簽署系爭借據，足見原告承認 被告之債權，系爭本票債權仍應存在而得行使等語，資為抗 辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、經查，兩造間於102年11月25日成立借款契約（下稱系爭借 款），原告原欲借款500萬元，而被告交付4,415,000元與原 告，約定借貸期間自102年11月25日起至103年2月25日止， 共3個月，利息以1個月10萬元計算，原告並於同日簽發系爭 本票，擔保被告之借款債權，另於102年11月22日設定系爭 房地第二順位抵押權予被告供擔保；又原告於103年2月26日 匯款11萬元，於103年10月6日匯款3,975,215元、1,174,785 元予被告，並於103年3月26日委由邱盧美專交付勞力士手錶 1只予被告，及於103年11月6日、104年1月12日、104年4月 10日及不詳日期，各匯款2萬元，共計8萬元予被告等情，為 兩造所不爭，並有系爭本票、借據、原告之永豐銀行存摺封 面暨內頁、星展銀行匯款申請書回條聯2張在卷可查（見卷
第45頁、第189頁、第57-59頁、第49-50頁），堪以採信。五、本件之爭點為：㈠原告主張系爭借款已清償完畢，被告偽造 系爭抵押權設定契約書，系爭抵押權設定不生效力，有無理 由？㈡原告主張系爭本票債權請求權不存在，有無理由？茲 分別論述如下：
㈠經查，兩造於102年11月25日簽署借據、收據、切結書，於 103年7月24日簽署系爭協議書，再於103年9月22日簽署系爭 借據，有借據、收據、切結書各1紙、系爭協議書、系爭借 據在卷可稽（見卷第185-189頁、第213-214頁、第131頁） ，嗣被告前開就系爭房地所設定之第二順位最高限額抵押權 ，於103年7月25日塗銷，有台北市建成地政事務所異動索引 表在卷可憑（見卷第31頁）。再系爭房地於103年9月23日設 定星展銀行第一順位抵押權，前開設定及塗銷抵押權為林子 又所辦理，有系爭房地登記第一類謄本、林子又於103年9月 25日出具之設定及塗銷費收據在卷可憑（見卷第99-115頁、 第47頁），上情均堪認定。
㈡原告主張被告102年11月25日僅交付4,415,000元，故借貸金 額僅4,415,000元，被告不爭執當日原告收受金額為4,415, 000元，堪信為真。惟被告抗辯伊僅預扣3個月之利息30萬元 ，其餘的錢不是伊拿走等語。按當事人主張有利於己之事實 ，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明 文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉 證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負 舉證責任。原告自承係透過報紙廣告找到被告借款（見卷第 11頁），依一般經驗法則，自有仲介之報酬需支付。而依原 告提出之仲介業者書寫之扣款585,000元明細紙條（見卷第 33頁），記載：「500－34.5－20－1＝444.5－3＝441.5萬 」等字句，核與原告訴訟代理人所陳述：被告預扣33萬元之 利息，代書費是15,000元，其他3筆20萬、1萬、3萬元原告 不知道是什麼費用等語相符（計算式：330,000＋15,000＝ 345,000），應認被告預扣利息33萬元，另扣除15,000元之 代書費，其餘24萬元係仲介業者之報酬。次按居間人因媒介 應得之報酬，除契約另有訂定或另有習慣外，由契約當事人 雙方平均負擔，民法第570條定有明文。兩造均陳稱借款當 時沒有約定仲介費由何人負擔（見本院108年3月19日言詞辯 論筆錄，卷第460頁），揆諸前開法條，應由兩造平均負擔 。而代書費用係對原告所有之系爭房地設定抵押權，當應由 原告負擔，此由兩造於103年7月24日簽訂之系爭協議書約定 再次設定抵押權之相關費用亦由原告負擔等字句，亦可得證 。從而，原告應負擔之仲介費、代書費合計為135,000元（
計算式：240,000÷2＋15,000＝135,000），被告應負擔之 仲介費應為120,000元。上開費用既應由原告負擔，則被告 自借款金額中扣除該等費用交與仲介人及代書，乃係代原告 為墊付，自不得謂非系爭借款本金之範圍。從而，由此計算 被告借款予原告之數額應為4,550,000元（計算式：4,415, 000＋135,000＝4,550,000）。又依兩造約定500萬元之借款 每月利息為10萬元，則兩造約定之利率應為年息24%（計算 式：10×12÷500＝0.24）。惟按約定利率，超過週年百分 之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第 205條定有明文。兩造間就系爭借款約定二分利（計算式： 2%×12＝24%），已超過前揭規定，是被告就超過年息20%部 分自不得向原告請求。再兩造於102年11月25日簽訂切結書 ，約定於清償到期日後，給付之金額先抵付違約金，並同意 違約金按每萬元每日10元計算，有切結書1紙在卷可查（見 卷第163頁），則系爭借款約定之違約金係依年利率36%計算 （計算式：10×30×12÷10,000＝0.36），依兩造約定，到 期日即103年2月25日後，原告即應給付違約金。 ㈢原告另於103年9月22日向被告借款，因原告需償還對玉山銀 行積欠之信用卡帳款、現金卡、車貸款項，及保人名下之信 用貸款、信用卡帳款，星展銀行始能核撥貸款等情，有系爭 借據在卷可查（見卷第131頁），被告陳稱系爭借據上記載 借款金額錯誤，應該是400多萬，原告亦不否認該次借款總 額是300多萬，接近400萬元一情（見本院108年3月19日言詞 辯論筆錄，卷第462頁），堪認原告103年9月22日另向被告 借款約400萬元。原告於103年11月6日、104年1月12日、104 年4月10日及不詳日期各匯款2萬元，共計8萬元予被告，為 被告所不爭，惟抗辯該4筆匯款係原告分期清償前開400萬元 借款之1個月利息，該借款約定二分利（見本院107年7月17 日言詞辯論筆錄，卷第139頁）。經核400萬元約定二分利之 每月利息為8萬元（計算式：4,000,000×2%＝80,000），被 告抗辯與原告向被告借款400萬元之時點、利息金額相符， 堪予採信。又原告於103年2月26日匯款11萬元，於103年10 月6日匯款3,975,215元、1,174,785元予被告，為兩造所不 爭，而前開匯款8萬元係原告清償103年9月22日之借款利息 ，自不能計入。則原告迄103年10月間共清償被告526萬元（ 計算式：110,000＋3,975,215＋1,174,785＝5,260,000）。 承上說明，系爭借款之利息被告僅得請求依年利率20%計算 ，是102年11月25日迄103年10月6日間，原告應給付被告之 利息為785,342元（計算式：4,550,000×20%×315/365＝ 785,342，元以下四捨五入），連同本金共計5,335,342元（
計算式：4,550,000＋785,342＝5,335,342）。而原告迄103 年10月6日共清償被告526萬元，業如前述，且被告陳稱原告 於103年10月6日匯款予被告後，兩造並未結算該筆借款之利 息（見本院107年7月17日言詞辯論筆錄，卷第139頁），原 告亦不爭執上情，堪認兩造並未就系爭借款金額為結算。原 告迄103年10月6日既僅清償526萬元，而其應清償之利息加 計本金為5,335,342元，且尚未計算原告應給付被告之違約 金，自屬尚未清償系爭借款完畢。
㈣至原告主張其於103年3月26日委託邱盧美專交付被告之勞力 士手錶1只，應扣抵利息1,000,000元，查證人邱盧美專證稱 ：原告當時有付1個月的利息，後來有向銀行辦貸款，沒有 辦出來，所以給勞力士手錶作為利息，沒有說要抵多少錢的 利息，我是跟被告說手錶是我的…我的意思是手錶放在他那 邊抵扣利息，看怎麼樣再拿回來等語（見本院107年9月20日 言詞辯論筆錄，卷第199-200頁），則被告抗辯原告交付勞 力士手錶是暫放保證，還款後即取回，並未說明要抵償利息 之數額等語，足堪採信，兩造既未約定勞力士手錶抵扣利息 之數額為何，自無從以該錶扣抵利息若干。另被告否認委託 林子又收取34萬元款項，原告舉出證人邱盧美專之證詞欲證 明，而證人邱盧美專證稱：「我見林子又第一次是來我們家 說他要辦理銀行貸款，叫我拿4萬元給他，第二次就是拿30 萬元，第二次就是被告有打電話來說30萬元先拿給林子又」 等語（見同上筆錄，卷第200頁），惟被告自始否認認識林 子又（見本院107年7月17日言詞辯論筆錄，卷第139頁）， 參酌證人陳美銀證述伊不認識林子又等語（見同上筆錄，卷 第197頁），而陳美銀係辦理102年11月22日及104年7月17日 設定系爭房地第二順位抵押權予被告之代書，林子又則辦理 系爭房地103年7月25日塗銷被告之第二順位抵押權及103年9 月23日設定星展銀行抵押權之代書，依常情觀之，如被告委 託陳美銀辦理系爭房地抵押權設定登記，則其後之塗銷登記 及設定星展銀行抵押權登記，均委由陳美銀辦理即可，並無 必要另行委託他人，足認被告所稱不認識林子又一情係屬可 採。再證人陳美銀證述：103年兩造又寫了一份協議書（即 兩造於103年7月24日簽署之系爭協議書），協議書寫好之後 原告又拿去星展銀行設定（抵押權）等語（見同上筆錄，卷 第199頁），核與證人邱盧美專前開證述：原告當時有付1個 月的利息，後來有向銀行辦貸款，沒有辦出來，所以給勞力 士手錶作為利息等語，相互佐證，堪認原告嗣後向星展銀行 辦理貸款係原告自行為之，與被告無關，被告自無可能委託 不認識之代書林子又向邱盧美專收取34萬元利息。再林子又
收取設定及塗銷抵押權費用31,380元，有簽發收據1紙交由 原告收執，有該收據在卷可查（見卷第47頁），惟原告主張 林子又代被告收取34萬元利息卻未簽立收據或其他證明，此 業經證人邱盧美專證述在卷（見同上筆錄，卷第200頁）， 足認證人邱盧美專所證述林子又來收34萬元係被告委託云云 ，與事實不符，無足採信，不能認被告委託林子又收取34萬 元之利息一情為真。
㈤依系爭協議書第2條、第3條約定：「甲方（即原告）保證最 遲於103年9月15日前辦妥銀行撥款並歸還乙方（即被告）債 務，倘甲方所增貸款項不足清償乙方之債務，雙方同意待甲 方辦妥銀行貸款並撥款後，甲方再提供上述房地讓乙方辦理 次順位抵押權設定登記，其相關費用亦由甲方負擔無誤」、 「甲方保證絕無其他債務會影響乙方債權登記或查封上述房 地等情事，乙方配合塗銷期間為一個半月，倘逾期未辦妥則 甲方同意乙方逕行再辦理捌佰萬元整之抵押權設定登記。甲 方並願提供貸款銀行貸款之餘額確定證明書供乙方參考，並 同意將撥款用存摺、取款條、所有權狀、借據（支票）印鑑 證明、印鑑章等證件，交由並授權乙方使用、領款、處分及 其他一切有關事宜，同時以本協議書（切結書）為授權之證 明…」等語（見卷第159-160頁），是兩造約定於103年7月 間塗銷被告次順位抵押權之條件為原告向星展銀行所貸款之 款項應清償被告之系爭借款，若不足清償，則原告應再讓被 告辦理系爭房地設定次順位抵押權，而被告配合原告辦理星 展銀行貸款、塗銷抵押權期間約定為1個半月。系爭協議書 第3條所稱「倘逾期未辦妥」應非僅指原告未辦妥星展銀行 貸款，而係指逾1個半月未能讓被告回復設定抵押權登記， 同意被告逕行再辦理800萬元之抵押權設定登記一事。被告 嗣於104年7月17日向台北市中山地政事務所辦理系爭房地 800萬元之抵押權設定登記，有本院依職權調取之台北市中 山地政事務所104年萬華字第8088號案件卷宗所附土地登記 申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書在卷可憑。觀 諸上開申請書、設定契約書均有原告之簽名、蓋印，原告並 不爭執其真正（見卷第15頁），且上開申請書、設定契約書 均為一張A3大小紙張，此為原告訴訟代理人所不爭（見本院 108年3月19日言詞辯論筆錄，卷第459頁），足認上開申請 書、設定契約書並無事後添附第1頁、第3頁之偽造情事。另 原告主張其於系爭抵押權設定契約簽名時，該契約並未填載 擔保債權總金額為800萬元，惟系爭協議書第3條已載明原告 同意被告再辦理800萬元之抵押權設定登記，原告前開主張 自無可採。
㈥綜上，原告主張被告未經原告同意持偽造之抵押權設定契約 書向地政機關申請設定最高限額800萬元之抵押權予被告， 該設定契約係不成立云云，為無理由。又原告於102年11月 25日簽發之系爭本票擔保原告對於被告之該日借款債權，而 該筆借款原告尚未清償完畢，業如前述，自無原告所稱系爭 借款債務已清償完畢，系爭本票債權已因原因關係之借款債 權清償而消滅之情事。
㈦末按民法第144條第1項規定時效完成後，債務人得拒絕給付 ，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並 非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辨權，法院自不 得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅（最高法院著 有29年上字第1195號判例、79年度台上字第1919號民事判決 意旨參照）。是通說之見解，認時效完成，僅使債務人取得 抗辯權，至債權人之債權或請求權並不因而消滅，因此債務 人提起確認債權或請求權不存在之訴，亦將因無理由而遭敗 訴判決（司法院第一期司法業務研究會討論意見參考）。原 告主張因系爭本票之請求權於票載到期日103年2月25日起算 至106年2月24日已罹於消滅時效，被告遲至107年3月16日始 主張權利，原告得主張時效抗辯等語，未經被告爭執，固屬 可採，惟揆諸前開見解，原告僅取得抗辯權，被告之請求權 並不因而消滅，則原告請求確認被告對於系爭本票債權請求 權不存在，並無理由。
六、從而，原告主張系爭抵押權不存在，請求確認上情，並依所 有權人之地位請求被告塗銷系爭抵押權登記，以及確認被告 對於系爭本票之債權請求權不存在，均無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此 敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
民事第八庭 法 官 林欣苑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
書記官 范煥堂
附表：
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│編號│ 發票日 │ 面額 │ 到期日 │ 本票號碼 │
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│ 1 │102年11月25日 │500萬元 │103年2月25日│TH0000000 │
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