臺灣臺北地方法院民事判決 107年度重訴字第479號
原 告 陳啓泰
訴訟代理人 郭蕙蘭律師
複代理人 張晏齡律師
被 告 公業主陳益記
法定代理人 陳永田
被 告 陳進益
陳顯彰
陳顯明
陳顯義
陳美蘭
陳玉花
陳連王
陳連榮
陳佩其
陳瑞富
陳欽德
陳欽仁
陳志豪
共 同
訴訟代理人 傅煒程律師
複代理人 蘇煥文律師
訴訟代理人 郭佳瑋律師
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，本院於民國108年3月
15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳進益、陳顯彰、陳顯明、陳顯義、陳美蘭、陳玉花、陳連王、陳連榮、陳佩其、陳瑞富、陳欽德、陳欽仁、陳志豪對公業主陳益記之派下權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按祭祀公業條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要 點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全 員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在 地之鄉（鎮、市）公所（以下簡稱公所）辦理申報；公所於 受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村 （里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、 不動產清冊，期間為30日；祭祀公業派下現員或利害關係人
對前條公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所 提出。公所應於異議期間屆滿後，將異議書轉知申報人自收 受之日起30日內申復；申報人未於期限內提出申復書者，駁 回其申報。申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人；異 議人仍有異議者，得自收受申復書之次日起30日內，向法院 提起確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同 起訴證明送公所備查，祭祀公業條例第6條第1項前段、第11 條、第12條第1項至第3項定有明文。查本件公業主陳益記之 申報人陳永田向臺北市信義區公所（下稱信義區公所）為申 報，經信義區公所於民國106年9月8日公告，嗣原告於同年9 月15日提出異議，陳永田獲信義區公所轉知後於同年11月3 日申復，原告遂於同年12月12日提起本件訴訟等情，有信義 區公所106年9月8日北市信文字第10632187301號函暨公業主 陳益記派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊、異議 書，以及信義區公所106年11月14日北市信文字第106331956 00號函暨異議申復書影本在卷可稽（見本院卷一第93頁至第 199頁），核與首揭規定相符，是原告提起本件訴訟於法並 無不合，先予敘明。
二、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而 所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認 法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即 受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、 52年台上字第1237號、52年台上字第1240號著有判例。本件 被告陳進益等人主張其等為被告公業主陳益記之派下員，為 原告所否認，則被告等人之派下權存在與否，即陷於不明確 之狀態，致原告派下員之法律上地位有不安之狀態存在，而 此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告 提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。貳、實體方面
一、原告主張：
清光緒年間，陳江海大房陳從之次子陳正與陳江海二房陳塗 ，共同將渠等取得之舊大厝基地全部連同公廳建物，提供設 立祭祀公業，名為「公業主陳益記」。至日據時期，上開舊 大厝基地經地政機關登記為「臺北市六張犁127號番」土地 ，業主為「公業主陳益記」，管理人為陳正之子陳世屋與陳 塗之子陳壬癸。陳世屋於22年過世，陳壬癸於32年過世，惟 公業主陳益記並未改選管理人，故土地登記簿仍登記陳世屋
、陳壬癸為管理人。上開土地後經重測為臺北市○○區○○ 段○○段○00○0000○00地號土地（下稱系爭土地）。嗣公 業主陳益記派下員於86年4月16日推選原告為造報人，向信 義區公所申報核備，詎信義區公所卻以內政部66年1月14日 台內民字第718631號函之規定，認原告並無派下權而不予准 許，公業主陳益記之二房派下員（即陳江海二房陳塗之後代 子孫）遂排除原告之派下員資格而推派陳永山、陳三全自行 申報核備，原告以渠等為被告提起確認派下權之訴，並取得 勝訴確定判決。公業主陳益記之派下員於上開確認派下權訴 訟中，咸不爭執公業主陳益記係由陳正與陳塗2人所設立。 詎今因公業主陳益記之部分派下員，就系爭土地之處分欲取 得土地法第34條之1第1項主導權，將陳江海大房陳從長子陳 寅後代子孫納為公業主陳益記之派下員，以稀釋原告房份， 未經任何派下會議討論、亦未通知全部當事人即推派陳永田 為申報人，以不實之沿革、不實之派下全員系統表暨派下現 員名冊，向信義區公所辦理申報，主張公業主陳益記之設立 人為陳江海大房陳從與陳江海二房陳塗，將陳從長子陳寅之 後代子孫納為派下員，此舉顯然歪曲事實真相，並使原告之 房份無端變少，致使原告之派下權受有侵害，原告爰依祭祀 公業條例第12條第1項之規定向信義區公所提出異議，並依 同條例第12條第3項之規定向法院提起本件訴訟等語。並聲 明：確認被告陳進益、陳顯彰、陳顯明、陳顯義、陳美蘭、 陳玉花、陳連王、陳連榮、陳佩其、陳瑞富、陳欽德、陳欽 仁、陳志豪對公業主陳益記之派下權不存在。
二、被告則以：
原告應就公業主陳益記係由陳正與陳塗共同設立乙事，負舉 證責任。依原告所提臺灣臺北地方法院95年度訴字第2012號 歷審判決，其審理過程中並未就陳從是否為公業主陳益記設 立人乙事進行調查與充分辯論，各次判決主文及訴訟標的範 圍僅限於確認陳啓泰對公業主陳益記之派下權存在，兩造之 攻擊防禦方法均以訴外人陳張右為其亡夫陳世屋死後立嗣之 意思，收養陳永沂為陳世屋嗣子之行為，按臺灣舊慣是否承 認其效力為核心，概未涉及「陳從是否為公業主陳益記設立 人之一」、「陳寅之後代對公業主陳益記之派下權有無」等 問題，應不生既判力或爭點效。次由陳從（天從）之「貳房 鬮書」及陳塗（春連）之「陳春連公九大房立囑鬮分書」內 容並參酌兩人逝世時間（陳從：西元1892年1月14日過世； 陳塗：西元1892年8月14日過世），可見陳從與陳塗生前於 處理子孫分家及其家業繼承事宜之餘，有共同成立祭祀公業 之合意，可證明公業主陳益記之資產為陳從及陳塗兩兄弟各
別捐立。且參酌臺灣舊慣中家業分配與成立祭祀公業等事， 常態上係由被繼承人於晚年近臨終之時為考慮、處置，則陳 正於陳從、陳塗逝世之時正值壯年37歲（西元1855年生）， 距其逝世尚有25年餘，陳正有何動機逾越生父陳從，而逕與 叔父陳塗共同成立公業主陳益記？又公業主陳益記於83年間 籌劃申報時即係以陳從、陳塗同輩兄弟所設立而作為沿革記 載，僅因當時無從覓得陳寅及陳九道之派下子孫與相關資訊 ，致陳從後代僅存陳正，為求申報順利及不傷宗親感情，遂 於原告堅持下修改設立人為陳正及陳塗，然該次各派下員對 原告之主張多有保留，要求日後如遇陳寅之派下子孫就此部 分有爭議時，原告應自行面對及處理。而後陳塗之派下子孫 與陳寅之派下子孫取得聯繫並確認公業主陳益記之設立人為 陳從、陳塗二人後，遂於105年最近一次申報沿革時予以更 正回復。另陳氏宗親早期舉辦春秋祭祀陳氏祖先時，向由陳 從、陳塗之同輩兄弟陳基之後世子孫通知各房參與祭祀，陳 寅之後世長期以來均有受通知至臺北市信安街參加祭祀，亦 有另至公業主陳益記公廳祭拜，此已彰顯陳寅之後世子孫確 為公業主陳益記之派下員。又公業主陳益記係採類似輪流管 理方式習慣，以大房陳從、二房陳塗為單位，各從自房派下 推出管理人共同管理公業，故無從反面推論陳世屋係因「陳 正」而取得管理人資格等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴 駁回。
三、經本院於108年1月25日協同兩造整理本件之不爭執事項如下 （見本院卷三第12頁）：
(一)祭祀公業陳益記於106年7月26日向臺北市信義區公所申請核 備，造報人為被告公業主陳益記。嗣該所於106年9月8日公 告公業主陳益記派下員名冊、派下全員系統表、不動產清冊 、沿革等徵求異議，原告於106年9月15日對前開公告提出異 議，被告申報人陳永田於106年11月3日就原告之異議申復。(二)被告除公業主陳益記外，其餘被告13人均係陳寅子嗣。(三)公業主陳益記舊大厝基地原登記為「台北市六張犁127號番 」土地，登記管理人為陳世屋、陳壬癸。後前開土地重測後 編為台北市○○區○○段○○段○00○0000地號土地。(四)本件陳從於公元1887年9月(光緒13年)書立鬮書，內容如本 院卷二第299頁至第311頁。
(五)陳從於西元1892年1月14日死亡，陳塗於西元1892年8月13日 死亡。
四、原告主張公業主陳益記於11年登記管理人時，陳寅尚在世， 但管理人卻非由陳寅擔任，而係由陳正之子陳世屋及陳塗之 子陳壬癸共同擔任管理人，且從陳從鬮書之內容，顯見公業
主陳益記之設立人確為陳正及陳塗，並不包括陳寅等語，為 被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為:公業主陳益記 係由陳江海之大房陳從與二房陳塗共同設立，亦或僅由陳江 海大房陳從之次子陳正與陳江海二房陳塗共同設立?茲說明 如下:
(一)按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，於判決 主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項 ，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中 對之有所判斷，除同條第3項所定情形外，尚不能因該判決 已經確定而認此項判斷有既判力，最高法院73年度台上字第 3292號判例意旨可參。次按源於「訴訟上之誠信原則」及「 當事人公平之訴訟法理」之所謂「爭點效」者，除判決理由 之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「 當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須 該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要 爭點，並經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊 、防禦之能事，使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質 上之審理判斷，且前後兩訴之標的利益大致相同者，始足當 之，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關 之他訴訟結果負其責任，此有最高法院98年度台上字第1085 號判決意旨附卷足佐。是本案原告主張於另案即本院95年度 訴字第2012號、臺灣高等法院98年度上更(二)字第10號、最 高法院99年台上字第1264號案件中，已認定公業主陳益記係 由陳塗與陳正2人所設立等語，為被告所否認。按本案被告 除公業主陳益記外，其餘被告皆非前開案件之訴訟當事人， 亦無參加訴訟等情，且前案之爭點在於確認原告陳啟泰是否 為公業主陳益記之派下員，並未審理到本案被告等人是否為 公業主陳益記之派下員，是此部分尚難認前案認定之事實有 於本案發生既判力或爭點效，合先敘明。
(二)次按臺灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊 物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題 。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定， 主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任（最高法院 99年度台上字第1264號判決意旨參照）。又臺灣地區之祭祀 公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，親族戶籍資料 每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據 足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究 何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定 之原則，難免產生不公平之結果。故民事訴訟法第277條前 段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中
。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正 ，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論 意旨而為認定（最高法院97年度台上字第313號判決、96年 度台上字第921號判決意旨參照）。查本件公業主陳益記之 設立時間及設立人為何，並無原始規約或派下員名冊足資佐 證，故本件有關公業主陳益記設立人之探查考究，僅能從陳 從、陳塗所立之鬮書、戶籍謄本等資料間接推斷認定，自已 符合前述實務判決所稱「證據遙遠」或「舉證困難」之情形 ，從而本院於審理本案時，自應就舉證責任原則予以適當調 整，並審酌兩造所各自提出之書證、物證等資料，綜合全辯 論意旨以認定公業主陳益記之設立人。
(三)又祭祀公業，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設 立應有享祀人、設立人及獨立財產之存在；設立人及其子孫 ，稱之為派下。祭祀公業之設立，一般可區分為鬮分字之公 業及合約字之公業，鬮分字之祭祀公業，係於分割家產(包 括遺產)之際，抽出一部分而設立，以祭祀其「最近共同始 祖」所設立之團體；合約字之祭祀公業，係早已分財異居之 子孫，為祭祀其「共有始祖」，津斂(醵資)金錢，或提出共 有之財產為基礎而組成之公業，其共同始祖與鬮分字之公業 之享祀人比較時，為遠代之祖先，有溯至十餘代以前之太祖 者。臺灣之祭祀公業，十中八九屬於鬮分字之祭祀公業，依 此方法設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設立 ，均須作成由派下連署之「鬮分字」，是故鬮分字可視為公 業設立字據，在享祀人生前設立之公業，多係先抽出一定之 財產，為其尊長之贍養費，待其死後，始將之組成為公業財 產，此方法可謂為附始期之公業之設立。「生養死祀」，為 臺灣習俗上之一般原則，亦係禁忌死後斷食之宗教觀念之表 現；合約字之公業，係由早已分財異居之子孫，提供其私人 財產而設立，依此方法設立時，須作成「合約字」，並由捐 資人連署(參臺灣民事習慣調查報告第752至753頁、第754頁 、第756至757頁、第760頁，法務部編印，93年7月六版)。 依上述臺灣習慣，臺灣祭祀公業通常可分為由子孫鬮分家產 時，抽出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共 同設立，而若是由子孫鬮分家產，抽起一部分財產，亦應視 該抽起之財產是否作為祭祀之用。概「由家產中抽存若干財 產，約有三種效用。一為優先留存財產，避免因分財而廢公 ，即如尊屬之養贍料，在室諸姑姊妹之日用及婚費，及公業 之抽存。二為收公平分配之效，兄弟叔姪雖以均分為原則， 但對家產之增殖，功勞顯著者，應特給以功勞額，未婚男子 應另給予婚費，以期公平，長孫額有時亦具有酬勞長房之意
。三為鬮分技術上之需要，在鬮分技術上，因此等抽存財產 ，不在各房均分之列，應先抽存，且有時為供清償家債之用 ，若不先抽存此等財產，則不能就剩餘財產，憑鬮以公平方 法確定各房應得之財產。」法務部「台灣民事習慣調查報告 」一書「家產分析之程序：第一目財產抽存」內容可參(參 本院卷二第199頁)。
(四)本件依陳從於光緒13年(即明治20年，西元1887年)所立貳房 鬮書內載明:「立囑鬮書人陳天從生有貳男長曰庚寅次曰端 正等緣從竊思總理難齊而家事之料理惟艱仝堂議分茲將承祖 父鬮分應得田業山場菜園厝宅稻埕家器什等項其四至界址各 登載在大契內明白送與二子均分爰是邀請房親族戚作證先抽 起存公及老父贍養之資，…」(參本院卷二第303頁)，從上 開鬮書內已表明，陳從於立鬮書時，已將一部分財產抽起存 公及做為老父贍養之用，而存公之目的為何，從鬮書內載明 :「一批明存公之田抽得三張犁庄承買謝立水田年小租粟貳 拾伍石配食大圳水捌分三厘三絲每年配納大租粟陸石陸斗陸 升帶借陳送觀來佛銀貳佰大員年貼去利息粟拾陸石又帶借王 爺公來佛銀壹佰員年貼去利息粟玖石其此借項倘要還之日長 貳諸房宜對半均還小租亦宜對半均收不得異言聲明炤」、「 一批明此存公之田業迨光緒十六年經以杜賣過蘇義吉號承管 明白合應批明為炤」等語(參本院卷二第303頁至第305頁)， 足證抽起存公的財產為三張犁庄的水田(面積為捌分三厘三 絲)，而非本件公業主陳益記之土地即臺北市六張犁127號番 地，且從鬮書內存公之目的為借款而非祭祀之用，陳從鬮書 內從頭至尾亦未提及相關財產供祭祀之用語自明。再對照另 份陳從之弟陳塗所立之「陳春連公九大房立囑鬮分書」內， 明白記載「立囑鬮分合約字人陳春連昔緣仝妻王氏有生九男 ，長曰心愿…無如家事浩繁人心不一與其勉強合食料理未免 維鞎孰若喜議分居一團轉成和氣此所謂合久必分家國相通之 道也爰是邀請族親姻戚遂將承祖父遺下鬮分物業先抽起存公 祭祀并老父母贍養之資及長孫之額業其餘一概田園厝宅山場 什物等項按作九份均分肥瘠相兼美惡照配當…」(參本院卷 一第455頁至第457頁)，陳塗所立鬮書內明確記載抽起存公 係做為「祭祀」之用，而綜觀陳從鬮書內就抽起存公之目的 ，全文均未提及「祭祀」一詞，應可認陳從於立鬮書時，並 非將抽起存公之財產與陳塗一房抽起存公之財產合而作為本 件公業主陳益記之財產之用，否則應會在鬮書內記載，故而 在陳從立此份鬮書時，公業主陳益記尚未設立，堪可認定。(五)次從公業主陳益記名下土地之權利變動觀之，公業主陳益記 舊大厝基地原登記為「臺北市六張犁127號番」土地，此為
兩造所不爭執。而從前開土地之權利移轉過程，陳從鬮書內 記載:「一批明長房應得左畔頂截瓦厝三間貳房應得左畔下 截瓦厝三間貳房備出佛銀捌拾元貼長房起蓋別處長房即將此 三間之瓦厝歸于貳房永遠掌管聲明再炤」(參本院卷二第311 頁)，復查「臺灣的慣例視厝地與房屋為一體，且視厝地為 房屋的從物。因為民間有:將厝地給出他人建造房屋時，有 關厝地權利亦一併移轉，處分厝屋時，原則上厝地亦一併處 分的觀念，因而房屋及厝地一併買賣或官沒、官給時，大多 僅表示『店屋一座』或『瓦店一間』等，將厝地包括在內。 」此參臺灣私法第一卷第280頁(見本院卷二第105頁至第107 頁)，故從上開文義，陳從雖於鬮書內將「左畔頂截瓦厝三 間」分予長子陳寅，然亦同時記載由陳正以佛銀捌拾元給陳 寅後，即取得「左畔頂截瓦厝三間」之所有權，且由陳正永 久掌管使用。依此，足認陳正於陳從立鬮書後，即取得系爭 土地左畔部分之全部所有權。再參陳正日據時代戶口名簿上 記載:「現住所:臺北廳大加蚋堡六張犁庄百二十七番地，本 籍:現住所，…明治二十三年十月二十日分家，事由:台北廳 大加蚋堡六張犁庄百二十八番地陳寅弟明治二十三年十月二 十日分戶」(參本院卷二第109頁)，由此可知，依陳從所立 鬮書及前開戶籍謄本之記載，陳正與陳寅兄弟確於明治23年 (即西元1890年)分戶，分戶後陳正之戶籍登記地及住所皆為 臺北廳大加蚋堡六張犁庄百二十七番即系爭土地，而陳寅取 得陳正所給付之佛銀捌拾元後，即分戶至他處居住，至此， 益徵家產已分析，就臺北市六張犁127番地左畔部分之所有 權全歸陳正所有，與陳寅並無共有之關係，陳寅自分家後即 與系爭土地無涉。而陳從於1887年書立貳房鬮書後，便與陳 寅居住在臺北廳大加蚋堡六張犁庄百二十八番地，陳從於明 治25年(即西元1892年)去世後，由陳寅繼任為戶主(見本院 卷二第119頁)，陳從、陳寅自陳從書立貳房鬮書後，即與系 爭土地無涉，而公業主陳益記之成立，亦係在陳寅、陳正依 照陳從鬮書分家後始設立，應可認定。被告雖抗辯陳從前開 鬮書之真意僅係在使陳寅將「左畔頂截瓦厝三間」之管理使 用權讓與陳正，並非讓陳正取得所有權，也非分家等語，然 此部分從陳從鬮書可知，陳從係將六張犁127番地左畔瓦厝 ，頂截三間分予陳寅，下截三間分予陳正，之後再由陳正補 貼佛銀80元予陳寅後，取得「左畔頂截瓦厝三間」(見本院 卷二第309頁)，若被告所述為真，則陳寅不僅取得由陳正所 出之佛銀80元得起蓋別處，又仍擁有127番地「左畔頂截瓦 厝三間」之所有權，如此與陳從鬮書內第一段所載「…抽起 長孫以外其餘一切物業厝宅按作貳份均分…」，即陳從鬮書
之目的在於將財產除抽起長孫以外，其餘一切物業厝宅按作 2份均分之意思相違，更足認陳從係將「左畔頂截瓦厝三間 」在陳正補貼佛銀80元予陳寅後，由陳正取得「左畔頂截瓦 厝三間」之所有權利，被告所稱陳從僅分得管理使用權等語 ，純屬臆測，尚難採信。至被告另辯稱並無證據證明陳正已 於鬮分時現場支付佛銀80元予陳寅，故難認陳正已取得「左 畔頂截瓦厝三間」之權利等語，然從陳從鬮書之內容係明確 記載「貳房備出佛銀捌拾元貼長房起蓋別處長房即將此三間 之瓦厝歸于貳房永遠掌管聲明再炤」等語，再參嗣後陳寅確 與陳從另至128番地居住，且亦設籍128番地等情觀之，均足 認陳正確已支付佛銀80元予陳寅，由陳寅起蓋別處即至128 番地居住，是被告所稱並無證據證明陳正已支付佛銀80元予 陳寅等語，顯屬無理。被告復稱陳從鬮書僅稱「左畔頂截瓦 厝三間」歸陳正永久掌管，並未書寫「杜賣盡根」等字眼， 然被告並未舉證一定要書寫「杜賣盡根」等用語，才屬所有 權移轉，且從陳從鬮書之前後文，多係以「掌管」等用語， 來代表陳從將該份財產分予何人管理使用，若依被告所述， 「永遠掌管」僅係表明取得使用權而非取得所有權，則陳從 鬮書全文不就僅在分配家產之使用權而非所有權?均足認被 告所辯，與事實不符，尚難採信。
(六)再從管理人之情形觀之，就祭祀公業之管理方法，可分為專 任管理與輪流管理，在臺灣，採取專任管理制者原屬不多， 通常乃採用輪流管理制。而輪流管理，於直接房均在世時， 依直接房之長幼順序輪流充當管理人；但直接房死亡後，習 慣上採取兩種方式：由直接房以下之各房內派下，以所出之 房為單位，共同管理；或在各房依長幼順序，每年輪流選出 一人擔任管理人，此有台灣民事習慣調查報告內容可稽(參 本院卷一第527頁)。本件依資料上記載可查考到公業主陳益 記最早的管理人，始於11年，斯時登記管理人為陳正之子陳 世屋及陳塗之子陳壬癸共同擔任管理人(參本院卷一第31頁 至第53頁)，再參以公業主陳益記之土地為臺北市六張犁127 號番地，其實際上管理使用之人為陳塗及陳正，足認公業主 陳益記應係在陳從分家產後，因陳正取得臺北市六張犁127 號番左畔瓦厝之全部所有權，故而與右畔瓦厝之所有權人即 陳塗，共同成立公業主祭祀公業，而陳正房選任其下直接房 之陳世屋擔任管理人，陳塗則由八子陳壬癸擔任管理人，再 參陳壬癸及陳世屋之日據時代戶籍謄本，陳塗生前設籍在六 張犁127番地，陳塗於明治25年即西元1892年8月13日去世後 ，即由陳壬癸擔任戶主(參本院卷二第121頁);而陳正亦係六 張犁127番地之戶主，陳正於大正6年即西元1917年去世後由
陳世屋繼任為戶主(參本院卷二第125頁)，足認陳正一戶係 由陳世屋擔任主要管理人，陳塗一戶係由陳壬癸擔任主要管 理人，否則以11年登記公業主陳益記之管理人時，陳寅尚在 世，但管理人卻非由長房陳寅或長房之子孫擔任，被告亦未 舉證陳寅之子孫有實際參與或管理公業主陳益記之情，更可 認斯時陳寅一房已與公業主陳益記無涉，公業主陳益記係由 陳正與陳塗所共同設立，應可認定。至被告抗辯係因陳寅身 心狀況無力擔任管理人等語，然此部分未見被告有何陳寅不 適任管理人之情形故而改由陳世屋任管理人之舉證，且縱使 陳寅因年邁無法管理祭祀公業，在陳寅仍在世之情形下，倘 若陳寅一房確為祭祀公業之派下員，仍可由長房即陳寅擔任 形式上管理人，再由房內其他人實際管理，然從前開公業主 陳益記之登記管理人，從一開始便是由陳正一房之陳世屋及 陳塗一房之陳壬癸擔任管理人，從未見陳寅或陳寅該房之人 擔任管理人，更足認公業主陳益記之組成，主要係以六張犁 127番地之財產做為公業主之享祀財產，而非由陳從或陳寅 一房所共同設立，應可認定。
(七)被告雖抗辯陳從自西元1887年立鬮書後至1892年過世，其間 尚有5年時間，何以陳正會在父親陳從仍在世之情形下，跳 過陳從而與輩分較高之叔叔共同成立祭祀公業，顯不符常情 等語，然公業主陳益記設立年份已不可考，從陳從鬮書內並 未記載抽起存公之財產係作為祭祀之用，足認陳從立鬮書時 公業主陳益記尚未設立，已於前述。而從公業主陳益記名下 僅有臺北市六張犁127番地土地可知，於分家後，臺北市六 張犁127番地及其上之建物，係由陳塗一房與陳正一房管理 使用，已與陳寅無涉。若公業主陳益記係由陳從與陳塗共同 設立，陳從何以未在鬮書內中載明抽起存公之部分財產做為 祭祀之用等語?又若公業主陳益記係在陳從立鬮書後、過世 前所設立，因西元1890年時已完成分家(見本院卷二第109頁 )，依前述臺灣民事習慣調查報告，亦會由陳從或陳寅從名 下或所分得之財產提出一部分與陳塗之財產共同成立祭祀公 業，然事實上於分家後，公業主陳益記名下之財產並未見有 陳從或陳寅所提供之部分，更足認公業主陳益記之成立，應 係由陳塗與陳正共同將臺北市六張犁127番地提出作為公業 主陳益記之祭祀財產，較符常理。
(八)至被告陳進益抗辯所祭祀之牌位與公業主陳益記之享祀人、 疏源革相符，故而陳寅一房應係公業主陳益記之派下員，且 陳氏宗親早期舉辦春秋祭祀祖先時，向由陳從、陳塗之同輩 兄弟陳基之後世子孫通知各房參與祭祀，陳寅後世子孫長期 以來亦有至臺北市信安街即公業主陳益記之公廳祭祀，足認
陳寅之後世確為公業主陳益記受之派下員等語，惟觀陳進益 家中所祭祀之牌位，其上僅記載「堂上陳姓歷代祖考妣之神 位」(參本院卷一第465頁)，其牌位內板雖記載自祖考陳公 諱名益以來之祖先姓名及生卒年，惟本案因祭祀兩造之祖先 所成立之祭祀公業，並非僅有公業主陳益記，尚有祭祀公業 聖王公、陳成發公業等(參本院卷一第27頁)，被告亦不否認 其祖先之祭祀公業有數個，除公業主陳益記外，尚有土地祭 祀公業陳益記(參本院卷三第13頁)，故自難以牌位上記載「 陳姓歷代祖考妣之神位」，或有前往公廳祭拜陳姓祖先，即 可遽以推論陳寅一房之子嗣即為公業主陳益記之派下員。又 被告陳進益稱小時候母親有告訴伊，伊等都是公業主陳益記 派下員子孫，母親叫伊要記得祭拜祖先，母親告知祖厝在六 張犁等語，然本案兩造之祖先，並非僅有公業主陳益記，尚 有祭祀公業聖王公、陳成發公業及土地祭祀公業陳益記，已 於前述，則陳進益之母親何以能在陳進益小時候便明確告知 陳進益是公業主陳益記之派下員、陳進益在小時候便能清楚 分辯「公業主陳益記」與「土地祭祀公業陳益記」之不同， 實屬存疑。且參公業主陳益記之派下員陳清金所述:聽上一 輩在講，怎麼樣都找不到陳寅該房等語(見本院卷三第286頁 )，若陳進益之母從小便告訴陳進益係公業主陳益記之派下 員、要記得祭拜祖先等語，則何以公業主陳益記先前在討論 沿革時有很長一段時間均無法聯繫到陳寅該房之後嗣，直到 97年才向公業主陳益記異議?顯見陳寅該房之後嗣於97年前 ，與公業主陳益記毫無聯繫，是陳進益所言自小便知悉自己 是公業主陳益記之派下員、母親囑拜要祭拜祖先等語是否可 信，尚值存疑。
(九)被告另抗辯於83年6月4日祭祀公業陳益記沿革及派下員系統 表定稿討論會中可看出，公業主陳益記原本革係將陳從與陳 塗兩兄弟均列為公業主之設立人，嗣因原告極力反對，才改 為由陳塗、陳正叔姪2人設立，惟會議紀錄亦記載若嗣後陳 寅派下子有異議時，公業申請所需有效佐證文件等概由原告 提供處理，後陳寅子孫提出異議，才於105年最近一次申報 沿革時予以更正，足認公業主陳益記之設立人確為陳從與陳 塗等語，惟行政機關辦理祭祀公業派下員證明案件至刊登公 告，純係受人員妥託而為之，至祭祀公業自行造報之派下員 名冊有無遺漏，或是某人是否具有派下員身分，應由利害關 係之派下員主張，非行政機關或祭祀公業本身之會議即可定 奪，是本件尚難以公業主陳益記之沿革或會議紀錄，即遽認 被告等人為公業主陳益記之派下員，被告此部分之抗辯，難 認有據。至證人陳闕含少雖證稱:因為陳江海有6個小孩，三
房到六房是住在另外一邊，127番地的房子是交給大房跟二 房住，公業主陳益記是陳從跟陳塗共同設立，給它一個名字 叫陳益記。伊是小時候聽別人講的等語，陳闕含少雖證述小 時候曾聽人說公業主陳益記是由陳從及陳塗共同設立，然對 於陳從該房的情形，甚至連陳從與陳世屋之關係為何均不清 楚，甚至誤以為陳從與陳世屋係隔壁兄弟，陳世屋要叫陳從 叔叔還是伯伯等語(見本院卷三第290頁至第291頁)，顯見陳 闕含少是否確實知悉陳從、陳塗及公業主陳益記之設立情形 ，尚非無疑，自難以陳闕含少前開存疑之證詞，即可認公業 主陳益記係由陳從與陳塗共同設立。
(十)被告另稱若以設籍來認定祭祀公業之設立人為何，則陳塗之 九子自鬮分後各自取得六張犁127番地之房厝並設籍其上， 難道便可依此推論設籍該址之陳塗之人皆為設立人，且若陳 塗立鬮書後方與陳正共同設立公業主陳益記，何以又把厝宅 分成九份分予9個兒子等語，然觀之陳塗在其所書立之「陳 春連公九大房立囑鬮分書」中，已明確提及抽起存公之產業 係供祭祀之用，已於前述，然因陳塗鬮書並不完整，故而陳 塗鬮書中所稱「作九份均分」，是否有針對六張犁127番地 房地，尚屬有疑，被告此部分抗辯陳塗已將六張犁127番地 右畔房地「作九份均分」等語，難認有據。
五、綜上所述，本件公業主陳益記應係由陳正與陳塗共同設立， 與陳寅一房無涉，故而陳寅一房之後嗣應非公業主陳益記之 派下員，從而，原告請求確認被告對於系爭祭祀公業之派下 權不存在，依法有據，應予准許
六、本件事證已臻明確，原告其餘陳述及所提證據，於判決結果 不生影響，無予審究或調查之必要，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條、第85條。中 華 民 國 108 年 4 月 26 日
民事第一庭 法 官 賴淑萍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 4 月 26 日
書記官 鄧竹君