臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第一二О號
上 訴 人
即自訴人 乙○○
代 理 人 丙○○律師
戊○○
甲○○
被 告 丁○○
選任辯護人 朱育男
右上訴人因被告背信等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度自更字第六號中華民
國八十八年十一月三十日第一審判決（移送原審併案審理案號：臺灣高雄地方法院檢
察署八十六年度偵字第五七一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：緣民國七十六年十一月七日，自訴人乙○○與鄒綉蓮、林義豐、 邱余木蓮等四人共同出資新台幣（下同）一百二十六萬四千元，向案外人月椿敬 購買其所有坐落高雄縣旗山鎮○○○段第一九三之一號，暨同段第一九七之九號 等二筆農地，因該二筆土地係農地，自訴人等未能取得自耕能力證明，乃先信託 登記在案外人葉林秀英名下，至於七十七年四月間，因鄒綉蓮其夫即被告丁○○ 取得自耕能力證明，始改信託登記被告丁○○名下。嗣自訴人與被告丁○○及林 義豐等人對智障兒童之教養均感迫切，乃共同籌設「財團法人高雄縣私立雙喜社 會福利基金會」（下稱雙喜基金會），共同出資人均同意如上開二筆土地可移轉 登記予雙喜基金會時，即將該農地捐贈給該基金會，作為興建智障家園之場所， 惟該二筆土地因屬農業用地，故一直無法變更地目，迄未完成捐贈。詎被告丁○ ○於八十四年二月間，未經自訴人等之同意，竟意圖為自己不法之所有，違背自 訴人及其他共同出資人之信託任務，將該信託登記其名下之農地，擅自向台灣土 地銀行抵押借款私用，設定三百六十萬元之抵押權以供擔保，致損害於自訴人之 財產利益。嗣自訴人於八十四年七月十五日申請土地登記簿謄本，始知上情，因 認被告丁○○涉有刑法第三百四十二條之背信罪嫌；另被告丁○○為掩飾上開不 法犯行，竟偽造臨時會議記錄及不實之捐贈切結書，因認被告丁○○此部分行為 ，另犯同法第二百十條之偽造私文書罪嫌。
二、本件自訴人乙○○認被告丁○○涉有上開背信及偽造私文書犯行，無非係以被告 丁○○於八十四年二月間某日，將自訴人等四人於七十七年四月間，信託登記在 被告丁○○名下之前述二筆農地，擅自持向台灣土地銀行抵押借款私用，設定抵 押權三百六十萬元以供擔保，嗣被告丁○○為掩飾上開不法犯行，竟偽造臨時會 議記錄及不實之捐贈切結書等情，有前述二筆農地之土地登記簿謄本、偽造臨時 會議記錄及不實之捐贈切結書等足憑，而八十四年一月十四日雙喜基金會董事長 鍾新財出國，不在國內，不可能召開臨時會，該臨時會議記錄顯係偽造；又捐贈 切結書並無自訴人乙○○之簽名，且被告丁○○並非土地共有人，竟亦列名蓋章 其上，該捐贈切結書自非真實，又該捐贈切結書之書立日期為八十年四月十四日
，而雙喜基金會係八十年七月二十二日始登記成立之法人，焉有可能雙喜基金會 尚未成立，即有捐贈該基金會之切結書存在？益見該捐贈切結書為不實，為其主 要論據。
三、被告丁○○於原審迄本院審理時，始終堅決否認涉自訴人乙○○所指之前述背信 及偽造私文書犯行，辯稱：因自訴人及其他部分雙喜基金會成員，對基金會之運 作有所不滿，揚言退出基金會，並欲領回退會金錢，被告經過基金會開會討論後 ，決定持前揭土地向銀行設定抵押借款，既為了大家之利益，也經大家之同意， 並非為其個人一己私利，並無背信犯行；而捐贈切結書確實伊與自訴人共同簽立 ，並無偽造犯行，且八十四年一月十四日下午三時許召開之臨時會，確實有召開 ，並討論相關退費事宜，然因該次會議主席鍾新財於八十四年一月七日出國，至 同月十五日才回國，無法如期參加該次會議，遂將實際開會日期延至同月十七日 ，主席鍾新財本人亦確實參與該次會議，惟會議紀錄形式上仍記載原定之開會日 即八十四年一月十四日，並無偽造臨時會議記錄犯行等語。四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定 有明文。次按刑法第三百四十二條之背信罪，需為他人處理事務之行為人，其所 為不但客觀上有違背他人委任其處理事務應盡之義務，並有意圖為自已或第三人 不法之利益，或意圖損害本人利益之主觀犯意，始足當之；如欠缺此主觀之意思 要件，或本人之受損害乃基於正當原因，並非不法，即難成立背信罪，最高法院 亦著有二十二年上字第三五三七號、五十三年台上字第二四二九號判例意旨可資 參照。
五、本院查：
（一）、緣自訴人乙○○於七十六年十一月七日，與案外人鄒綉蓮、林義豐、邱余木 蓮等四人（另有陳惠珠因故退出），共同出資一百二十六萬四千元，向月椿 敬購買坐落高雄縣旗山鎮○○○段第一九三之一號及同地段第一九七之九號 等二筆農地，有買賣契約書影本一份在卷可稽。因該筆土地係屬農地，自訴 人乙○○及其他共同出資人因均未能取得自耕能力證明，乃先信託登記在案 外人葉林秀英名下，至七十七年四月間，因鄒綉蓮之夫即被告丁○○取得自 耕能力證明，經共同出資人協議結果，同意改信託登記被告丁○○名下，亦 據自訴人乙○○及被告丁○○陳述綦詳，並有土地登記簿謄本影本在卷足佐 。然因該土地係屬農業用地，無法遽以變更地目，故於雙喜基金會籌備成立 之初，自訴人乙○○、被告丁○○、邱余木蓮、葉鳳英即已立切結書載明： 「茲邱余木蓮女士、乙○○先生、丁○○先生、葉鳳英女士等四人共同擁有 旗山鎮○○○段一九七之九等地號之一千五百坪土地，茲因欲過戶捐助轉贈 於『財團法人高雄縣雙喜社會福利基金會』，因轉贈之過戶手續繁複，本捐 助案經由四位共同擁有人之家長一致決議，擬將旗山鎮○○○段一九七之九 等地號之一千五百坪土地賣出，待賣出土地之所得款項悉數捐予『財團法人 高雄縣雙喜社會福利基金會』。在土地尚未賣出取得所有之款項前，四位共 同擁有人之家長，將預墊支出目前基金會所需之款項，待賣出土地取得款項 後，再扣除原先四位家長所支付預墊部分之款項，其扣除後之所得款，願意
悉數捐出予『財團法人高雄縣雙喜社會福利基金會』。」此有自訴人乙○○ 與被告丁○○及案外人邱余木蓮、葉鳳英於八十年四月十四日簽立之捐贈切 結書一紙在卷可稽（見原審八十八年度自更字第六號卷第二十七頁）。雖自 訴人嗣於原審及本院審理時，具狀指稱上開土地並未捐贈予雙喜基金會，否 認捐贈切結書之真實性，被告丁○○涉嫌偽造文書云云。惟查： ⑴、自訴人乙○○提起本件自訴時，於自訴狀內即已指稱：「嗣自訴人與被 告及林義豐等多人因鑑於國內一直缺乏對智障兒童之教養及輔育之工作 ，乃共同籌設雙喜社會福利基金會．．．。斯時自訴人與鄒綉蓮、林義 豐、邱余木蓮乃同意如系爭二筆土地可移轉登記予雙喜社會福利基金會 時，即捐贈與該基金會作為興建智障家園之土地．．．」等語（見原審 八十六年度自字第四五號卷第一頁背面至第二頁），另自訴人乙○○於 日期記載為八十四年七月十七日之退出雙喜基金會切結書上，所親筆增 列文字（三）中，亦有「四位承購人雖聲明捐贈給雙喜基金會建智障者 家園」等語（見臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第五七一三號 偵查卷第八十三頁），核與上開捐贈切結書所載之捐贈方式，雖有不同 ，惟就上開二筆土地之捐贈，其目的乃係要捐出供作雙喜基金會理慈善 事業之用之宗旨，則無不合。自訴人乙○○與其他共同出資人共同購買 上開二筆土地，其目的既係要捐出供作雙喜基會辦理慈善事業之用，衡 情被告丁○○並無刻意偽造上開捐贈切結書之必要。 ⑵、雖依上開捐贈切結書所載，該捐贈切結書之書立日期為八十年四月十四 日，而雙喜基金會係八十年七月二十二日始登記成立之法人，固有臺灣 高雄地方法院八十年七月二十四日（八０）高維民忠字第一六六八七號 公告影本附卷足憑（見原審八十八年度自更字第六號卷第三十六頁）。 惟基金會財團法人之成立，手續繁雜，必須經過籌備程序，自訴人周迅 營等人於基金會法人登記完成前之籌備程序中，書立上開捐贈切結書表 示同意捐贈上開二筆土地，於情並無不合。
⑶、況雙喜基金會於登記完成前之八十年五月二十七日召開之董事會第二次 會議，自訴人乙○○亦出席參加，會中討論提案：「案由：旗山壹玖柒 之玖及壹玖參之壹地號的土地所有權狀交予基金會保管，並且贈與本基 金會切結書乙份。」「案由：請快把旗山壹玖柒之玖及壹玖參之壹地號 五分地過戶給基金會乙案。說明：若該地過戶基金會後買賣比較困難不 如暫時由基金會接收保管，等買賣後所得金額悉交基金會處理。」均經 決議通過，亦有財團法人高雄縣私立雙喜社會福利基金會董事會第二次 會議紀錄影本乙份在卷足憑（見臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵 字第五七一三號偵查卷第八十六頁），益足徵上開捐贈切結書並非被告 丁○○憑空捏構所偽造。
⑷、至於上開捐贈切結書雖無自訴人乙○○之親筆簽名，惟依民法第二條第 二項規定：「如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。」上 開捐贈切結書既有自訴人乙○○之蓋章，自訴人乙○○雖未親筆簽名， 亦不影響其效力。另被告丁○○雖非共同購買上開土地之人，其於上開
捐贈切結書上列名蓋章同意捐贈，亦僅屬其所為民事上契約效力如何之 問題，與刑事上偽造文書無涉。此外，復查無其他證據足認被告丁○○ 涉有此部分偽造私文書之犯行，自難遽令被告丁○○就此負刑法偽造文 書之罪責。
（二）、嗣自訴人及部分成員對雙喜基金會事務之推展，意見相佐，擬退出雙喜基金 會，並要求基金會退還每位退會成員捐助款，被告丁○○及其他會員乃定於 八十四年一月十四日下午三時許，召開臨時會（因董事長鍾新財出國延至十 七日），討論相關退費事宜，會中決議：因該二筆土地名義所有人仍為被告 丁○○，擬請被告丁○○於八十四年二月底前，向台灣土地銀行辦理抵押貸 款手續，先辦理額度一百五十萬元借款，嗣貸出款項後，再交由劉姬芳負責 辦理發放事宜，待土地賣出後扣除貸款外，其餘均捐入雙喜基金會以便成立 療養中心用，此有財團法人高雄縣私立雙喜社會福利基金會臨時會紀錄影本 在卷可憑（見原審八十六年度自字第四五號卷第三十一頁），雖自訴人乙○ ○指稱八十四年一月十四日雙喜基金會董事長鍾新財出國，不在國內，不可 能召開臨時會，該臨時會議記錄顯係偽造等語。查雙喜基金會董事長鍾新財 雖於八十四年一月七日出國，至同月十五日才回國，此有內政部警政署入出 境管理局八十八年境信昌字第四九九二四號函所附入出境資料一紙在卷足佐 （見原審八十八年度自更字第六號卷第六十一頁至六十二頁），惟證人劉姬 芳於原審證稱：「（有無參加八十四年一月十四日之會？）有的，八十三年 十二月底或八十四年一月初收到李宜宏之信要回基金會他拿出來之錢，所以 才開會，有通知自訴人，自訴人未來開，自訴人要我們還一百八十萬元，開 會後決定以二筆地去貸款給自訴人，我是聽葉鳳英等人說的，自訴人要退出 他四分之一部份，地不在基金會名下，縣府不管此事。」（見原審八十七年 八月十一日訊問筆錄、八十六年自字第四五一號地一０一頁背面至一０二頁 ）「開會的日期是小姐打十四日，因鍾新財董事長出國，後來回來到了十七 日才補開會的。」（八十八年自更第六號第一五七頁背面）「（貸款是依據 什麼？或是依開會後的決議？）這一次開會之前大家就有在說，乙○○說繳 十五萬元的成員在說為何成立那麼慢，在八十三年年底自訴人已經有爭執， 後來才在八十四年開會。」（見原審八十八年十一月十六日審判筆錄、八十 八年自更第六號第一五七頁背面）證人賴秀嬌於原審亦證稱：「（有無參加 八十四年一月十四日之會？）有的，因自訴人言他要退出所以才開會，連自 訴人共有十四人要退出，丁○○拿七十萬給自訴人，此為大家談起如何處理 時知的。」（見原審八十七年八月十一日訊問筆錄、八十六年自字第四五一 號第一０二頁）證人邱余木蓮於原審亦證稱：「（有無參加八十四年一月十 四日之會？）有的，是自訴人帶頭在吵，因沒錢所以才以土地抵押，我也是 共同人之一。」（見原審八十七年八月十一日訊問筆錄、八十六年自字第四 五一號第一０二頁）證人巫壽雄於原審亦證稱：「（八十四年一月十四日所 開的臨時會因鍾新財出國，後來在八十四年一月十七日才開的？）是有開會 ，日期我忘記了，我只記得有討論拿土地要借錢之事，就像劉姬芳說的那樣 。」（見原審八十八年十一月十六日審判筆錄、八十八年自更第六號第一五
九頁背面至一六０頁）證人葉鳳英於原審亦證稱：「（八十四年一月十四日 的會議你是否有去？）劉姬芳有打電話說要開會，但因鍾新財出國，所以延 到十七日，鄒秀蓮載我去開會，至於開會內容我已忘記了，因我在睡覺．． ．。」「（是否知道開會討論結果？）討論之後有說要還自訴人七十萬元。 」（見原審八十八年十一月十六日審判筆錄、八十八年自更第六號第一六一 頁背面）顯見被告丁○○確實曾參與雙喜基金會該次臨時會議，而該次會議 亦確實討論以上開圓潭子段二筆土地，由被告丁○○持向台灣土地銀行辦理 抵押借款無訛，被告丁○○並未偽造該次會議紀錄甚明，自訴人指述被告涉 犯偽造該會議記錄犯行，顯與事實不符。至於證人劉姬芳、賴秀嬌、邱余木 蓮於原審八十六年自字第四五一號八十七年八月十一日訊問時，就該次臨時 會之日期，雖未能敘述清楚，惟時隔將近四年，如未刻意指明，要求證人就 開會日期證述明確不差，顯屬強人所難，自不得以證人劉姬芳、賴秀嬌、邱 余木蓮於原審訊問時，就該次臨時會之日期，未能敘述，而指該臨時會議未 召開、會議記錄係被告丁○○所偽造。
（三）、被告丁○○依據上開會議之決議內容，於八十四年二月十日，前往台灣土地 銀行美濃分行，以前開坐落圓潭子段二筆土地，設定最高限額三百六十萬元 之抵押權，並於八十四年二月十五日貸出一百五十萬元，嗣於八十四年七月 二十六日及八十四年十二月二十七日，先後二次分別借出一百十五萬元及六 十萬元，前後三次共實際借出三百二十五萬元，已據被告丁○○供明在卷， 並有土地登記簿謄本、台灣土地銀行美濃分行放款帳卡影本在卷可稽。故本 件應查明者，乃被告丁○○前後三次達三百二十五萬元之借款，其實際用途 為何？是否確實支付基金會成員之退費款項及相關費用，或私自侵吞他用？ 且其借貸目的，是否違背基金會成員之授權之意旨？此乃為審酌被告丁○○ 是否涉犯刑法背信犯行之重點。經查：
⑴、被告丁○○於八十四年二月十五日第一次向台灣土地銀行貸出一百五十 萬元後，隨即交由證人劉姬芳保管，再由劉姬芳簽發其本人名義之支票 ，分別交還退出基金會之成員，因後來共有十三名成員表示欲退出，顯 超出原先預期之人數（估計不超過十人），以每人退還金額為十五萬元 計算，總退費金額為一百九十五萬元，高出實際借出之一百五十萬元， 為籌措不足部分款項，劉姬芳乃向證人即基金會成員巫壽雄調借四十五 萬元，以湊足一百九十五萬元，並由退會成員兌領完畢，已據證人劉姬 芳、巫壽雄於原審結證屬實（見原審八十八年十一月十六日審判筆錄、 八十八年自更第六號第一五五頁背面至一五九頁背面）。嗣於八十四年 七、八月間某日，基金會董事長即證人鍾新財，得知基金會因部分成員 退會索回金錢，造成財務困難，乃以私人名義捐助一百五十萬元予基金 會，並交由劉姬芳負責處理一節，業據證人劉姬芳及鐘新財證述明確（ 見原審八十八年十一月十六日審判筆錄、同上卷內）。然因前開一百五 十萬元借款利息，均由另二位會員即證人鄒綉蓮及邱余木蓮幫忙繳納， 為減輕每月利息之壓力，鄒綉蓮乃於八十四年四月十日，標取其個人參 加之互助會，將所標得之會款及自己部分存款，共湊足四十萬元，向台
灣土地銀行美濃分行清償部分借款（一百五十萬元先清償四十萬元，尚 積欠借款一百十萬元）；嗣於八十四年七月二十九日，再由鄒綉蓮及邱 余木蓮二人共同出資八十萬元，向台灣土地銀行美濃分行清償部分借款 （一百十萬元欠款清償八十萬元後，尚積欠三十萬元），劉姬芳遂將鍾 新財捐出之一百五十萬元，先償還鄒綉蓮及邱余木蓮代償之一百二十萬 元，剩餘三十萬元，則於八十四年八月七日，清償積欠之三十萬元等事 實，亦已據證人鄒綉蓮及邱余木蓮證述綦詳（見原審八十八年十一月十 六日審判筆錄、同上卷內），並有台灣土地銀行美濃分行放款帳卡影本 一份在卷可查。至於證人鍾新財個人於高雄縣美濃鎮農會之帳戶，依該 農會函送之明細分戶帳影本顯示，八十四年七、八月間雖無整筆剛好一 百五十萬元之金額提領，惟該帳戶內經常有大筆金額款項進出，顯見證 人鍾新財以個人捐助一百五十萬元，財力上並無問題，雖無整筆剛好一 百五十萬元之金額提領，亦不能因此否定證人鍾新財個人一百五十萬元 之捐助，併予敍明。
⑵、至八十四年七月十七日，因自訴人乙○○與基金會達成退會取款協議， 自訴人乙○○同意辭退基金會董事一職，基金會同意補償自訴人乙○○ 七十萬元，並由自訴人簽立請辭書及切結書各一份，有自訴人乙○○本 人簽立之請辭書及切結書影本各一份在卷可查。為籌措退還自訴人之七 十萬元，及歸還積欠證人巫壽雄之四十五萬元借款，共計基金會尚短缺 資金一百十五萬元，被告丁○○乃於八十四年七月二十六日，再向台灣 土地銀行美濃分行借出一百十五萬元，準備供退還自訴人七十萬元及清 償巫壽雄四十五萬元借款之用，嗣因自訴人手中尚代為保管基金會二十 萬元現金，故實際退還自訴人五十萬元，另巫壽雄因表示其現不急用錢 ，擬暫緩向基金會取回前開出借之四十五萬元，被告遂將剩餘之六十五 萬元現金，於八十四年八月七日持向台灣土地銀行美濃分行清償部分借 款等情，此業據證人劉姬芳、巫壽雄於原審到庭結證屬實（見原審八十 八年十一月十六日審判筆錄、同上卷內），並有上開台灣土地銀行美濃 分行放款帳卡影本一份在卷足佐。
⑶、嗣於八十四年十二月間，因證人巫壽雄急需資金周轉，欲索回先前出借 之四十五萬元，被告遂於八十四年十二月二十七日，復向台灣土地銀行 美濃貸出六十萬元，其中四十五萬元歸還巫壽雄，其餘十五萬元則用以 貼補鄒綉蓮及邱余木蓮等二人長期繳納前揭借款利息所造成之損失（實 際利息不只十五萬元），亦據證人劉姬芳、巫壽雄到庭結證屬實（見原 審八十八年十一月十六日審判筆錄）。
⑷、綜上足認被告丁○○前後三次以前開土地為擔保，向台灣土地銀行美濃 分行共計三百二十五萬元之借款，除已陸續清償之二百十五萬元外（分 別為八十四年四月十日清償四十萬元；八十四年七月二十九日清償八十 萬元；八十四年八月七日清償六十五萬元），至目前為止，尚積欠台灣 土地銀行借款（本金）一百十萬元；然因本件三次貸款金額已支付退會 十三名成員一百九十五萬元，再加上實際退還自訴人乙○○之五十萬元
，被告丁○○前述貸款已實際支出二百四十五萬元現金，扣除鍾新財捐 助之一百五十萬元，顯然基金會尚不足九十五萬元資金（惟此並未包含 借款利息支出部分），而以本件先後三次借款，其金額高達上百萬，自 八十四二月間借款至今，鄒綉蓮及邱余木蓮實際貸繳之利息款項，高達 數十萬元，早已超過借得支出剩餘之差額十五萬元，被告丁○○自始即 依八十四年一月十四日（實際開會日期延至八十四年一月十七日）決議 內容，前去銀行辦理設定抵押借款事宜，已難謂被告於辦理抵押權設定 之初，即具有意圖為被告自己不法所有之意圖。況被告丁○○亦未私自 侵吞他用所借出款項，更無任何違背信託義務之事實。再者前揭二筆農 地，雖為自訴人乙○○及其他三位共同出資人，各出資四分之一資金所 買進，則其四人彼此間對該系爭農地，應各有四分之一之權利，其等雖 非土地登記上之共有人，惟參照土地法第三十四條之一規定：過半數之 共有人，其應有部分逾二分之一者，仍得處分共有物之立法精神，八 十四年一月十四日（實際上延至十七日）該次會議，既有共有權利人之 鄒綉蓮、邱余木蓮及葉鳳英（即共有人林義豐之配偶）等三人出席共同 決定，已如前述，縱自訴人乙○○未出席，在未經其同意情形下，決定 以該二筆農地去辦理借款，衡之情理，亦難令被告丁○○因此應負背信 罪責。
（四）、綜上所述，本件被告前揭辦理抵押信託在其名下土地之行為，核與背信罪之 客觀違背任務之行為尚屬有間，亦缺乏意圖為自已或第三人不法之利益，或 意圖損害本人利益之主觀犯意，自難課被告以背信罪責，且依現有之證據， 亦無法證明被告丁○○涉有自訴人乙○○所指之偽造私文書犯行。此外，本 院復查無其他積極證據足資證明被告丁○○有何自訴人所指之背信及偽造私 文書犯行，其犯罪尚屬不能證明。既不能證明被告丁○○犯罪，依刑事訴訟 法第三百四十三條、第三百零一條第一項規定，即應為被告丁○○無罪之諭 知。
六、原審經詳查後，認不能證明被告丁○○犯罪，依刑事訴訟法第三百四十三條、第 三百零一條第一項規定，諭知被告丁○○無罪之判決，經核並無違誤。自訴人乙 ○○上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。七、至公訴人移送併辦部分（台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第五七一三號 背信案件），因本案已諭知被告無罪之判決，本院自無從併予審理，應將併案相 關卷宗檢還檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 魏式璧
法官 陳中和
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提
出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 劉博文
中 華 民 國 八十九 年 七 月 六 日
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