確認僱傭關係存在等
臺灣臺北地方法院(民事),勞訴字,107年度,327號
TPDV,107,勞訴,327,20190422,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　107年度勞訴字第327號
原　　　告　蔡依婷　
被　　　告　思達創旭股份有限公司（台北總部）

法定代理人　張財銘　
訴訟代理人　黃斐旻律師
　　　　　　谷逸晨律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國108年3月25
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號、52年台 上字第1240號判例參照）。本件原告主張兩造間僱傭關係存 在，為被告所否認，則兩造間僱傭關係之存否即屬不明確， 原告主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安 之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，原告應有受確 認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文，次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或 法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查，本件原告起訴時就訴之聲明第2項部分， 原依民法第487條規定請求自民國107年10月5日起至復職之 日止，按月於每月10日給付薪資31,600元及每期應給付日次 日起之法定利息2項，於108年1月14日本院言詞辯論期日追 加依勞動契約約定；另就聲明第4項部分補充個人資料保護 法（下稱個資法）第8條，及聲明第3項部分，補充依勞工退 休金條例（下稱勞退條例）規定請求提繳（見本院卷第263 頁）。原告上開訴之追加、補充法律上陳述，核與前開規定 相符，應予准許。
貳、實體部分：




一、原告起訴主張：
㈠原告自104年12月18日起受僱於被告擔任行政教師乙職，約 定工作內容為：至各合作分校數學授課與代課支援、定期參 與各分校招生說明與示範活動、與各分校學生家長互動聯絡 、協調分校事務及報告交辦之行政庶務工作等等。原約定月 薪資為30,000元，因原告戮力仕事表現良好與授課班級數超 過被告之規定，依被告所制定之教師職等分級授課津貼中獲 取不等的獎金，並累計按月匯入原告帳戶。未料，在本年度 重大工作項目一年度招生忙完後，被告於107年9月14日無預 警且未向原告說明勞動基準法（下稱勞基法）其他資遣條款 之項目，以及未具相關資遣文件（非自願離職證明書、資遣 通知證明與資遣費計算內容）下，口頭要原告自願離職，或 以勞基法第11條第5款為由資遣，原告當下害怕被告在未具 書面資料佐證原告可於107年9月14日起不用上班或至分校授 課口說無憑，而以勞基法第12條第6款為由終止與原告的勞 動契約，因此原告於107年9月17日至9月19日依然繼續上班 ，與此同時寄發存證信函予被告，告知僱傭關係仍存在，及 不能依勞基法第11條第5款資遣原告，被告於107年9月19日 起拒絕受領原告提供之勞務。
㈡依勞動部網站所公開資訊、最高法院105年度台上字第986號 判決、本院106年度勞訴字第396號判決意旨，資遣應遵守最 後手段原則。然，本件被告解僱原告違法且屬惡意，兩造間 僱傭關係仍存在：
①因自106年11月份起，原告除至分校授課時間以外，原告之 直屬主管未安排任何行政工作予原告，例如：教材編修會議 、錄影課程指導及協助新進員工備課等工作事項。因此，原 告偶有晚到公司之情形，被告主動告知原告可用特休假補正 晚到公司之時數，今被告卻以遲到上百次之誇大詞語來怒斥 原告。又，原告在辦公時間內已完成授課前準備，例如：授 課教案、學生家長書面聯絡資料、家長說明會資料、招生說 明資料、課後與學生家長溝通連絡之事項等工作項目，以及 準時抵達分校園所授課，被告竟在未檢附原告相關工作評鑑 資料下，誆指原告有在工作時間看影片、上網等行為。原告 在被告公司任職期間主要工作內容皆有完成，且無怠忽原告 所擔任之行政教師工作內容，被告未對原告採取符合勞基法 中的最後手段原則之各種手段，例如：記過、降薪、調職等 行為，即逕自以勞基法第11條第5款為由資遣原告，違反雇 主應遵守之最後手段性原則，實為不法。
②被告於107年10月9日勞資調解會議上，在無證據佐證下羅織 原告對外有對公司為毀損名義事情，意圖以勞基法第12條第



5款為理由資遣，然原告於被告公司任職其間雖偶有遲到與 上網，並未對被告所營事業造成相當之危險與損害，甚原告 在工作表現上相當良好，曾獲頒獎牌及績效獎金，且招生及 授課人數都相當亮眼，依最高法院104年度台上字第1227號 判決意旨，原告並不符合勞基法第12條所列之情形。 ③被告在重大工作招生期完成之後才資遣原告，原告招生成績 良好，且資遣前被告還有聘請與原告同樣職務的人才，又無 法提出原告不適任工作之證明。被告因提不出相關證據證明 原告符合第11條第5款之情事，而提出多張皆未具日期與時 間之側拍照片，並公布給調解委員看，因拍攝角度為多面向 ，證明被告主管濫用職權請公司同仁提供手機側拍相片並截 圖，更證明被告是預謀惡意資遣原告。倘若被告不是惡意資 遣，為何在調解會時，不提供原告之出缺勤與請假表、被告 所簽屬的勞動契約，及舉證不適任之情形，時至今日也未提 供相關證據佐證原告不適任工作之情形。
㈢原告雖提出被證4抗辯兩造合意終止僱傭關係，然： ①被證4為原告在不知情狀況下所竊錄之錄音，且被告擅自刪 減錄音檔案內容，所呈現之聲音或逐字稿，並不為會議當天 原始完整之內容，正確之錄音應如原證18（見本院卷第305 -308頁）之對話內容。被告僅剪輯有利的部分呈現，又逐字 稿中會議地點場域屬於密閉空間私領域，原告未同意被告可 以錄音並對外散播此段對話，及加以變造為非完整對話內容 ，此項被證的取得為非法，因此被證4符合證據排除原則， 並違反民事訴訟法第363條、刑法第315條之1、第315條之2 、個資法第8條規定。
②依民法第98條規定，由原證14之資方聲明、原證18部分錄音 還原譯文中，明顯於107年9月14日當天被告主管沈香岑並未 善意分析自願離職與資遣的優劣，而是直接給原告兩個選項 選擇，一為自願離職，二為資遣事由為第11條第5款，並向 原告強調若以第11條第5款會留下不好的紀錄，意圖誘導原 告以自願離職的方式結束僱傭關係，且在107年9月14日前未 告知原告要開會，於會中被告提出離職條件，會後僅有35分 鐘之時間，未給予原告思考時間，原告迫於即將外出授課的 壓力下，只好選擇較利己的方式結束僱傭關係。況錄音中說 明資遣預告期間、相關資遣費核算、勞保、謀職假等事宜， 依勞基法雇主在資遣員工時必須要和該員工說明，因被告當 天均未將資遣費計算方法與資遣證明文件準備妥當，對原告 詳加說明，事事皆由原告提出發問，何來善意分析，全都是 107年9月14日後才知會原告。原告於107年9月14日當天已向 雇主表示資遣違法，並願意繼續提供勞務，並於107年9月17



日寄出原證4，函告被告以第11條第5款資遣行為違法，但未 主動表示要解除僱傭關係，故原告與被告意思表達未趨於一 致，並無單方面反悔。倘若為合意資遣，為何被告於107年9 月14日不出具相關資遣文件提供原告簽署，而是由原告寄發 存證信函維護工作權益。且由被證4不難看出原告的真意想 繼續上班，被告的行為有違契約誠信原則，故此次資遣違法 。
③被告以勞基法第11條第5款資遣原告，依本院94年度重勞訴 字第22號判決意旨，被告係行使勞動基準法第11條第5款之 契約終止權，為形成權之行使，所應探究者在於被告是否取 得該款所定終止權，以論斷兩造間僱傭契約是否因被告終止 而消滅，至原告有無同意其終止權之行使，概不影響於被告 終止契約有無發生效力一事，被告抗辯兩造間勞動契約已因 原告之同意而終止云云，顯係將合意終止契約與契約終止權 相混淆，尚不足取。被告發動資遣已形成終止權，卻又要求 原告要自願離職，被告此舉乃強迫原告作出利己之合意資遣 ，與答辯書中所載之合意之理由相距甚遠。且依對話內容可 知，被告已行使身為雇主所擁有之形成權，達成解除僱傭關 係之目的，怎可再提供選項要求原告選擇自行離職，在此當 下原告只能選擇傷害較小的資遣選項，以維護相關勞動權益 （例如：請領失業給付…等）。
④倘若被告仍堅持是以契約合意方式結束僱傭關係，惟工作權 乃憲法所保障權利，被告逕自解除僱傭關係，造成原告需拋 棄工作權使生存基本權利受損，違反民法第247條之1規定， 故此解除勞動契約之行為自不成立。
㈣被告迄今仍不願受領原告給付勞務，亦不給付工資報酬，依 勞基法第2條第3款、第4款規定，原告107年10月前之薪資為 ：4月為30,800元、5月為31,600元、6月為31,600元、7月為 30,800元、8月為30,000元、9月為34,800元，共計189,600 元，平均薪資為31,600元。爰依勞動契約約定、民法第487 條規定請求被告於每月10日按月給付原告勞務報酬31,600元 ，並依勞退條例規定請求被告按月提繳勞工退休金1,818元 至勞工保險局之原告退休金個人專戶。
㈤原告於107年10月4日利用通訊軟體知會被告，盼藉由勞資調 解減少原告個人名譽損害為前提，用勞基法第11條第4款為 由資遣，惟被告於當下拒絕，並表示用此條款為資遣理由公 司會違法，同時向原告宣稱：「臺灣前三大律師團都是我們 學生的家長」，希望原告能撤訴，被告此舉迫使原告心生恐 懼，久久無法平復。又，被告未有證據卻在調解會上誆指原 告對外有對公司為毀損名義事情，不實指控原告工作怠惰，



公開提供未經原告同意且未具日期與時間之側拍照片予調解 委員看，依法務部法律決字第1000020440號函示，乃屬違法 側拍，而有違反個資法第8條規定。核被告之行為已對原告 造成恐嚇、毀損名譽、以及侵害原告之人格權與肖像權，爰 依民法第184條第2項規定，請求被告應支付原告精神賠償金 50,000元。
㈥聲明：⒈確認兩造間僱傭關係存在。⒉被告應於107年10月5 日起至復職之日止，按於每月10日給付原告31,600元，及自 各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒊被告應於107年10月5日起至復職之日止，按於每月提繳勞 工退休金1,818元，儲存於勞工保險局之原告退休金個人專 戶。⒋被告應給付原告精神賠償金50,000元。⒌原告願供擔 保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告於106年1月1日以前係任職於泓冠事業有限公司，因經 營權移轉而轉至被告公司，而加入思達數學體系，擔任行政 教師工作。其工作內容，除須至本公司簽約合作之教育機構 授課外，並負擔親師溝通、班級經營、招生活動及其他被告 公司交辦之行政庶務。然原告卻未能按照被告公司所倡導與 標榜之前開教學理念，授課方式完全背離「以引導取代教導 」之教育精神，且班級經營不善，課堂秩序無法有效控制， 原告對此不思反省、進取，卻於被告公司行政會議中將責任 推究於班級人數過多，分校配合度低等。
㈡被告公司為協助原告教學步入軌道，並使原告授課方式能夠 符合被告公司之教學方式與精神，以符合家長們選擇「思達 數學」引導、啟發孩子思維邏輯之期待，有鑑於被告係從事 教育事業，基於尊重教師及給予原告改進之時間及機會，乃 參照教育部針對「教學不力或不能勝任工作」之不適任教師 之處理流程，於106年8月啟動個案輔導機制，由被告公司師 資培訓中心安排資深教師協助輔導原告，除曾協調Oreo老師 採用一對一方式，指導協助原告備課，並親自觀察原告實際 教學情況，給予建議、指導，且由資深教師傳授教學及班級 經營等經驗。自106年9月起，被告公司又請原告參與「幼兒 編修會議」，並擔任紀錄一職，希望其透過整理其他資深教 師的教學設計概念與班級經營經驗分享，能夠提升其專業能 力。被告公司以1年有餘之時間，投入諸多人力及各項資源 協助輔導原告改善教學不力之情況。然原告仍然於107年3月 間，遭板橋後埔合作分校之學生家長投訴其上課內容學生無 法理解，且其對待學生過兇等情，經被告公司派員隨課旁聽 ，發覺原告仍未按照輔導建議改變教學方式，依然維持傳統



的「教導」模式，而與被告公司對外招生標榜之「引導」模 式，大相逕庭；依被證10，可知於107年3月及5月因原告本 身教學能力不足之問題，竟於森林語藝合作分校二度擅自調 降班級課程等級，且未事先與分校主管或被告公司討論，事 後並刻意隱瞞，損害學生學習權益至鉅；於107年8、9月間 ，原告因為控班能力不足，導致上課秩序不佳，新北市私立 艾法葳爾幼兒園之周小娟主任Betty及鄭美婷學前組長Fiona 均曾入班協助原告控制班級秩序，但原告不思反省改進，竟 揚言要求艾法貝爾合作分校限期改善，否則拒絕教學云云， 如此本末倒置、反客為主、推卸責任之舉，令被告公司疲於 為其解決後續不良效應。
㈢被告公司投入長達1年餘之時間，以及大量資源輔導原告， 但原告卻不願改變其固有教學不力之作法，依然不願按照被 告輔導內容進行教學，亦不見其嘗試改善班級經營，更有甚 者其上班遲到之情況愈發嚴重，其106學年度期間實際遲到 次數逾156次（部分遲到日數，當時漏未統計，故實際遲到 日數逾156次）。被告公司推廣部主任莊崴鈞、行政部主任 沈香岑、研發部主任洪聖鴻，乃於107年9月14日，假被告公 司會議室與原告溝通教學方式改善，以及與分校溝通不良、 上班遲到等工作不力之情形，並向原告說明其工作不力所生 之諸多狀況，已造成被告公司內部管理及對外招生之嚴重困 擾，席間沈香岑善意分析依照資遣方式處理合意終止勞動契 約時之優劣，原告聽完沈香岑善意分析說明後，主動表達同 意以「資遣」方式處理，原告亦明白表達：「就是資遣就好 ，或是被通報『不適任』也沒關係，就是資遣就好」等語後 ，沈香岑不僅說明預告期間、資遣費由人事核實計算、勞保 處理事宜、謀職假等事宜，故被告公司乃按照與原告溝通討 論後原告之意願，與原告達成以「對於所擔任之工作確不能 勝任」為事由，按法律規定之資遣條件終止勞動契約之合意 ，並依照法定預告期間之規定，自是日起算20日後，終止勞 動契約，依最高法院95年度台上字第889號、104年度台上字 第1136號判決意旨，本件兩造間之勞動契約業已於107年10 月4日終止，即自107年10月5日起，雙方即無僱傭關係存在 ，故原告請求確認本件兩造間僱傭關係存在云云，實屬無據 。
㈣原告於107年9月14日乃主動表達同意「資遣」乙事，被告公 司主管僅係依照原告之意願，與其確認以資遣為條件合意終 止雙方間之勞動契約，故原告指摘被告公司無預警提出資遣 且未具相關資遣文件云云，均非事實。況被告公司3位主管 尚於當日與原告確認循資遣方式作為合意終止勞動契約之條



件時，雙方合理、可行之資遣事由係「對於所擔任之工作確 不能勝任」乙項，並善意分析合意終止勞動契約雖有前開事 由註記問題，但優於自請離職，原告並因此同意使用前述「 對於所擔任之工作確不能勝任」之事由辦理資遣，故原告指 摘被告公司主管「口頭要求」其自願離職或以「對於所擔任 之工作確不能勝任」為事由辦理資遣，及誣指被告公司「惡 意資遣」云云，均與事實不符。又依最高法院95年度台上字 第899號判決意旨，循資遣程序辦理相關手續之情形，非必 然為雇主單方面行使勞基法第11條規定行使終止權，勞雇雙 方以資遣之方式合意終止勞動契約時，亦會依照一般資遣程 序處理離職事宜，更況本件兩造確實已經以資遣方式作為條 件，合意終止兩造間之勞動契約，原告單方面反悔不認雙方 已合意終止勞動契約之事實，卻指摘被告混淆「合意終止契 約之性質」與「契約終止權之行使」云云，顯屬謬誤。又兩 造合意終止雙方勞動契約乙事，雙方乃以口頭方式於107年9 月14日達成合意，並未簽署任何「定型化契約」，原告指有 民法第247條之1規定之適用云云，實屬無稽。 ㈤縱兩造間未合意終止勞動契約，惟被告公司確實已以上述方 式，投入大量資源、人力輔導協助原告長達1年，原告不思 積極進取，依最高法院106年度台上字第1127號裁定意旨， 亦已符合得資遣之事由。
㈥至於原告所提原證1之獎牌係「年度代課超人獎」，其授予 條件乃鼓勵協助代課數較多之教師，而與其教學不力等情形 無涉，屬於鼓勵性質，且獲獎者並非原告一人，尚有其他教 師獲得相同鼓勵，再該獎牌係於106年1月22日製作授予，乃 原告原服務之泓冠公司，依原告105年度於該公司代課時數 而提名原告，復由被告公司授予原告此項獎牌，故實際評核 之代課堂數亦與被告公司無涉，原告提出原證1獎牌而指稱 其表現良好獲得被告公司獎勵云云，實與事實不符。又原告 所提出之原證6教案乃被告公司所製作之教案、教材模型， 原告以之作為證據，實有誤導該等資料為其獨立、原創製作 完成之嫌，被告公司否認之。另原告所提附證4之通訊對話 紀錄，僅為被告公司人員於工作群組中聯繫確認各班開課人 數之對話紀錄，至原告所稱其招生人數亮眼云云之說法，其 依據為何，尚不得而知，被告亦否認其招生人數亮眼云云之 荒謬說詞。
㈦兩造間之僱傭關係已於107年10月4日終止，是被告公司自10 7年10月5日起並無受領原告提供勞務之義務，亦無須給付原 告其提供勞務之對價，更毋庸依照法令為其提撥勞工退休金 ，是原告請求被告公司應自107年10月5日起至復職之日止，



按月給付31,600元及提撥勞工退休金1,818元云云，即無理 由，其指摘被告公司對其提供勞務受領遲延云云，亦屬扭曲 事實。至原告所提出之107年1月至9月薪資明細所示，其每 月薪津僅27,600元，主張被告公司應按月給付31,600元云云 ，依據為何自應由原告負舉證之責。
㈧原告請求精神賠償金50,000元無理由： ①本件兩造已「合意」終止系爭勞動契約，是原告指摘被告公 司單方面終止雙方僱傭關係，導致其精神上受有損害云云， 實與事實不符。況原告經被告公司投入諸多人力、資源輔導 後，仍未見其教學方式與工作態度有所改善，甚至發生私自 將班級課程程度調降之情事，損害學生及家長權益至鉅，也 直接損害被告公司商譽，是被告公司依照勞基法第11條第5 款規定資遣原告，依最高法院106年度台上字第1127號裁定 意旨，亦無違解僱最後手段性原則，原告稱其受有精神上之 損害云云，實屬無據。再原告工作、教學不力，消耗被告公 司之諸多人力、物力協助輔導其工作步上軌道，卻因原告固 步自封、消極怠惰而未見成效，直接影響被告公司之商譽， 導致被告公司損害至鉅，現被告公司尚未向原告提出求償， 原告竟然無視雙方合意終止本件勞動契約之事實，妄言向被 告公司請求精神上損害賠償云云，實非事理之明，亦毫無依 據。
②依最高法院105年度台上字第1895號判決意旨，原告工作態 度不佳，其不思戮力增加自身專業，思考如何提升教學品質 ，卻習於遲到，上班時間又瀏覽購物網站、觀賞影片等，被 告公司雖開啟輔導機制，其直屬主管亦屢次善意提醒其改進 ，惟原告均不為所動，被告公司主管為紀錄原告上班之不良 狀況，俾利適當輔導原告，並管理工作秩序，方才拍攝原告 怠工之照片，難謂有何違法性可言，且亦未造成原告任何之 損害。再倘原告於工作期間兢兢業業，未有任何偷懶之舉， 被告根本無需拍攝原告怠惰之紀錄，故被告拍攝原告照片之 舉，縱有任何之不利益，亦均肇因於原告本身之行為，而與 被告無關，自不可歸責於被告公司。是原告指摘被告公司侵 害其肖像權云云，實非事理之明。
㈨聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判 決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院判斷：
原告主張其自104年12月18日起受僱於被告公司，擔任行政 教師乙職，被告係違法解僱，兩造間僱傭關係應仍存在，並 請求被按月給付工資及提繳勞工退休金，及依民法第184條 第2項、個資法第8條規定請求被告賠償精神慰撫金50,000元



等語，被告不爭執原告前受僱於被告公司，擔任上開職務， 惟否認被告之請求，並執上詞置辯。茲依原告請求分論如下 ：
㈠原告請求確認僱傭關係存在，並依勞動契約約定、民法第48 7條規定請求按月給付薪資，及依勞退條例規定請求按月提 繳退休金，有無理由？
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段亦有明定。「主張法律關係存在之 當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉 證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證 明。」（最高法院48年台上第887號判例要旨參照）。又按 當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即 為成立，民法第153條第1項定有明文。且無明文禁止勞雇雙 方以資遣之方式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其一方終 止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經 雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式 ，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約（最高法 院95年度台上字第889號裁判參照）。
②本件被告抗辯兩造已於107年9月14日會議中合意終止僱傭契 約，既為原告否認，自應由被告就此一事實負舉證之責任。 被告提出被證4原告於107年9月14日在被告公司會議室內， 與被告公司之推廣部主任莊崴鈞、行政部主任沈香岑、研發 部主任洪聖鴻等人間之會議光碟紀錄及譯文（下稱系爭光碟 ，見本院卷第192-209頁）為證。惟原告則以：光碟係在原 告在不知情狀況下所竊錄，且有擅自刪減錄音檔案之情形， 違反民事訴訟法第363條、刑法第315條之1、第315條之2、 個資法第8條規定，應予以證據排除，以及原告的真意是想 繼續上班等語置辯。是此部分所應審究者為：⒈系爭光碟及 譯文得否為本案認定之證據？⒉如可，兩造已否合意終止勞 動契約？經查：
⒈系爭光碟及譯文得否為本案認定之證據？
⑴按「談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤 引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之 社會相當性考量，自應承認其證據能力。」（最高法院94年 度台上字第2001號民事判決要旨參照）。
⑵系爭光碟係原告與被告公司之推廣部主任莊崴鈞、行政部主 任沈香岑、研發部主任洪聖鴻等人，在被告公司之會議室內 ，針對原告工作狀況等相關事項進行討論，該會議過程中所 談論之事項，係與兩造間僱傭契約相關之事宜，與原告個人 之隱私事項無關，且錄音者即為對話之當事人之一方，尚無



原告所指違反個資法第8條或刑法第315條之1、第315條之2 之違法情形。
⑶原告不爭執被告所提出之光碟譯文與系爭光碟內之語音紀錄 內容相吻合（見本院卷第314頁），惟稱系爭光碟之內容有 擅自刪減之情形，實際內容應如原證18所示（見本院卷第30 5-308頁）云云。惟查，依原告製作之原證18譯文可知，原 告僅指被證4譯文第3頁第28行至第4頁第1行（共2行）、第4 頁第19行、第5頁第6行、第6頁第3行、第27行、第7頁第13 行、第8頁第12行、第21行、第11頁第22行至第16頁第8行部 分，與被證4之譯文內容有些許不同外，其餘部分則均相同 。又原告自承原證18與被證4譯文之差異部分，均係錄音光 碟中所無，而係原告依據自己之記憶所增添（見本院卷第31 4頁）。參之，原告所指上述不同處，均係夾雜在更多相同 處之間之某一行中某些文字而已，並非整句，更非整段有所 缺漏。衡情被告公司之代表人員，能否在一邊與原告溝通及 錄音的過程中，僅就上開差異行中之某幾個字進行刪減，非 無疑問。而卷內復無其他證據足以證明系爭光碟確曾經過剪 接或有不實，是原告主張系爭光碟應予證據排除，而不能作 為本案判斷事實之證據云云，並無可取。
⒉兩造已否合意終止勞動契約？
⑴依被證4之系爭光碟譯文全文（見本院卷第193-209頁），最 開始的前面約25分鐘時間中，被告方代表人員係針對原告在 教學上所發生之問題，以及工作態度包括上班遲到...等進 行討論，被告公司代表人員曾對原告表示：「園所的這些問 題，基本上是沒有辦法解決的，...，他們是園所，是我們 要去配合的地方，所有老師派出去都會遇到這樣的狀態，都 是必須去面對這個問題，...是園所給不給我們機會，妳要 先把這個觀念調整過來。...目前至少我們接收到的狀態， 似乎是妳長期性的一個狀態，妳現在個人的狀態，似乎不適 合繼續待在這裡。我不知妳的想法是什麼？...公司找職員 進來很重要的目的，是幫公司解決問題，而不是去製造問題 ，...」、「其實這些事情我想妳自己應該也清楚，我想主 管們也警告過，有一些話，真的不要亂講，有一些話要找對 的人，就像當初，妳說大家都不相信妳的時候，妳告訴我， 妳要我支持妳去接小班，這件事有吧？」、「可是當我支持 妳之後，妳在外面是怎麼講的」、「『因為我要接小班了， 好困難唷!我要準備好多東西唷!我都沒上過欸!』，但是妳 跟我說的時候是怎麼說的？」、「...我們在妳心目中的認 知，沒有辦法講到妳的心裡頭，所以妳不接受我們講的話， 妳還是照著妳原本的想法在做，其實這就是一個行為啦，另



外一個行為當然這也是我不想講的，可是在這個時間點，非 得還是得講。妳的遲到」、「妳來這邊3年了，雖然第1年跟 了莊主任，...後面兩年我真的沒有一對一跟妳講說，我只 有在大家面前講說，大家自己要看一下，我們因為這件事情 ，我們甚至要去處理，要來討論一個遲到的規則法則，包含 在獎金的部分是否要來扣趴數...」、「可是我們給妳3年的 時間了欸!」...等，原告亦在其間為自己有所解釋，並曾表 示：「當然，因為我不好的話我自己也...也...包含什麼遲 到阿...或是一些...就是妳說的接受之後可能就在那邊一直 complain的問題啊，可是我覺得我是自己有在慢慢的就是.. .就是改進當中這樣子，但沒辦法像大家可能這麼快的樣子 。」，原告亦提出其回應或意見。經雙方不斷討論約25分鐘 後，兩造有以下對話（見本院卷第204-205頁）： 原告：「那，所以這樣的話...如果要資遣，可以啊，我完 全可以!」。
被告主任沈香岑（下稱沈）：
「妳覺得這個地方，還值得妳繼續待嗎？」。
原告：「我覺得還蠻值得的啊!」。
沈：「可是這3年我沒有感覺到，我沒有感覺到妳有認真想 要改變，妳知道我真的不要資遣妳，妳知道嗎？」。 原告：「但，今天這樣講，就是想要資遣我啊!...反正要資 遣也是可以啊，按照程序來就好啦!」。
沈：「我們絕對是按照程序來的!該給的預告時間，該給的 謀職假，該給的費用，該給的資遣費，一樣都是不會少 給妳的!這是公司本來就該有的支出，」。
原告：「因為...那個...有沒有少給這個...因為...這個.. .我們家之前也是...我爸以前也是在...就是在...跟 勞工有關的地方上班，就是想說有沒有少這些，所以 我會知道有沒有少這樣，我相信也不會少，對啊!」 。
沈：「因為這也是人事那邊辦的，我相信人事那邊也會依照 勞基法給，我們公司不會去做違法的事，該給的還是都 會給。」。
原告：「嗯!好啊，如果要的話，什麼時候？」。 沈：「今天就等於是預告妳了，所以呢，預告妳的時候我們 要有20天的預告時間，這20天我們一樣會給付妳工資 ，1個禮拜會有2天的謀職假，因為你未滿3年，所以 我們有20天，滿3年就有30天的預告工期，所以照勞 基法來，所以去查任何一條。」。
原告：「這，這我知道。」。




沈：「如果你查任何一條覺得說我們說沒有符合勞基法，沒 關係妳跟我們講，我們一定做到!」。
原告：「嗯。」。
沈：「資遣費，人資那邊會算，因為我也不知道會發多少， 可是會依照妳離職的那天去回溯算資遣費給妳，反正 就是會照公式來計算。」。
原告：「那勞保一樣還是保到我離職那天嗎？」。 沈：「勞保應該是，可是健保應該會保一整個月的。」。 原告：「好!」。
之後雙方再進一步談論如何向勞動部通報之細節（見本院卷 第206-209頁）：
沈：「...然後再來就是，勞動部那邊我們的通報，妳希望 我們怎麼通報法？我們尊重妳，對外我們要怎麼講，妳 希望我們怎麼講，我們都會尊重妳。」。
原告：「那就說是有找到新的規劃...就是」。 沈：「...我這樣講，可能家裡有一些緊急的事情，必須是 妳自己要去處理，所以才就沒辦法，...。」。 原告：「對啊!可以，那就這麼講」。
沈：「勞動部那邊會有兩個部份妳可以考慮再跟我說，有兩 個部分，第一個當然是資遣，第二個就是叫離職，那 我可以告訴妳優缺點在哪裡，資遣當然相對的有資遣 費，這是一定的，...資遣要通報上去，可能會有一 條，這個員工不適任。他是會出現紀錄的。」。 原告：「嗯!」、「沒關係啊」。
沈：「那，要跟妳說一下，然後呢，離職就沒有，可是資遣 妳當然可以相對去領到相對的補貼，會有半年的時間。 」、「做決定再跟我說。」。
原告：「資遣費，對，我知道。」、「嗯，就是資遣就好， 或是被通報不適任也沒關係，就是資遣就好。」。 沈：「好，就是會有這條紀錄。」。
原告：「沒關係，對對對。」、「就是報資遣就好，這樣子 ，我才可以去看諮詢課程可以上。」
沈：「還有勞動部一些相關的補助可以去」。
原告：「對對對，報資遣就好。」
⑵綜上整個會議過程，兩造是從原告之工作上出現的問題，一 路討論到離職問題，並商討離職之方式，最後雙方考慮為使 原告可以獲取資遣費，及未來勞動部所提供之各項補貼例如 課程等，而合意以資遣方式離職，並合意以勞基法第11條第 5款不能勝任工作之事由作為向勞動部通報離職之事由，並 無原告所稱：其真意是想繼續上班之情。




⑶參之原告於107年9月20日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議 調解時亦主張：「...5.本人雖同意資方資遣，但不同意終 止勞雇關係事由是勞基法第11條第5款（工作不能勝任）， 本人主張終止勞雇關係事由應是業務性質變更勞基法第11條 第4款）。6.本人以資方如不更動終止勞雇關係事由『業務 性質變更（勞基法第11條第4款）』，主張資方應繼續僱用 （即不同意資遣）。」（見本院卷第61頁），上開主張業據 原告簽署於後，而堪信實。是不論原告上開訴求有無理由， 但由原告在申請勞議爭議調解時所為之上開主張，益徵原告 確有於前述會議中，與被告合意以資遣方式終止兩造間之僱 傭契約之意思至明。
⑷從而，被告抗辯：兩造已於107年9月14日合意於107年10月4 日以勞基法第11條第5款資遣之方式終止雙方間之僱傭契約 等語，可以採信。被告既非係依據勞基法第11條第5款規定 行使終止勞動契約之形成權，自亦無庸審酌原告是否已該當 該款所定之事由，以及被告之解僱是否已滿足最後手段性原 則。
⒊綜合上述，兩造間之勞動契約已於107年9月14日合意於107 年10月4日終止，則原告請求確認僱傭契約關係存在，以及 進而依據勞動契約約定、民法第487條規定請求被告自107年