臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度訴字第1號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳翔（原名許珈翔）
指定辯護人 本院公設辯護人曾德榮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第25413號），本院判決如下：
主 文
陳翔販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後壹年內，向國庫支付新臺幣參萬元，及於判決確定後肆年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務。
扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之咖啡包貳包（含袋，驗餘淨重捌點捌柒公克）沒收銷燬之；扣案含第三級毒品愷他命成分之白色微黃結晶貳包（含袋，驗餘淨重壹點參零伍陸公克）沒收之；扣案行動電話壹支（廠牌IPHONE，內含門號○九○○五五○三九五號SIM卡壹張）沒收之。
事 實
一、陳翔明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第 2條第2項第2項、第3款所列管之第二級與第三級毒品，不得 販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯 意，於民國107年10月16日13時41分許，在通訊軟體微信群 組「眉角支援版」上刊登「優質禮服，全新報到香味濃，時 間做足…開心小熊，舒服有感…摩卡咖啡，香醇濃郁，行家 首選，回味無窮」之販賣毒品訊息，適臺北市政府警察局大 安分局警員執行網路巡邏時發現，即喬裝買家與許珈翔接洽 ，雙方遂約定以新臺幣（下同）3500元之價格交易摻有第二 級毒品甲基安非他命之咖啡包2包及第三級毒品愷他命2包， 並約定於翌日（17日）15時許，在臺北市○○區○○路00號 前進行交易。嗣於107年10月17日16時許，許珈翔依約抵達 上址後，即搭載警員前往臺北市大安區安和路2段227巷旁之 公園，並在上址公園內，將摻有第二級毒品甲基安非他命之 咖啡包2包及第三級毒品愷他命2包交付予喬裝成買家之警員 ，為警當場查獲而未遂，並扣得摻有第二級毒品甲基安非他 命之咖啡包2包（總毛重13.53公克、驗餘淨重8.87公克）、 第三級毒品愷他命2包（總毛重1.8080公克、驗餘淨重1.305
6公克）、供其張貼上揭訊息而為犯罪使用之行動電話1支（ 廠牌IPHONE，內含門號0000000000號SIM卡1張），而悉上情 。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
本案據以認定被告陳翔犯罪之證據，其中屬於傳聞證據部分 ，公訴人、被告及其辯護人在本院審理時均同意作為證據， 復經本院審酌認該等證據之製作無違法、不當或顯有不可信 之情況，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認有 證據能力，合先敘明。至於本判決所引用之非供述證據，與 本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務 員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋 ，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使公 訴人、被告及其辯護人充分表示意見，自得作為本案裁判之 基礎。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱 （見偵卷第9至16、71至73頁，本院卷第49至54、73至80頁 ），且有查獲員警即馬世俊之職務報告、被告於微信群組「 眉角支援版」張貼販賣毒品訊息及員警喬裝買家與被告間之 通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片、現場照片、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣案之毒品照片等件在卷可稽（見偵卷 第19至35頁），復有行動電話1支、摻有第二級毒品甲基安 非他命之咖啡包2包（總毛重13.53公克、驗餘淨重8.87公克 ）及第三級毒品愷他命2包（總毛重1.8080公克、驗餘淨重 1.3056公克）扣案足憑。又上開扣案之咖啡包2包及愷他命2 包，經送驗後，分別檢出確含有第二級毒品甲基安非他命成 分、愷他命成分乙節，有內政部警政署刑事警察局107年11 月26日刑鑑字第1078007410號鑑定書、交通部民用航空局航 空醫務中心107年10月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 各1份存卷可考（見偵卷第93、95頁）。
(二)按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行 為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之， 祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物 與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合 致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查：
1.被告於偵查及本院審理時均自承：伊於107年10月10日3時許
，在台北市中山區一家酒店，跟酒店內的小蜜蜂成年男子（ 真實姓名、年籍不詳），以1萬元購買5包毒品咖啡包及3包 愷他命，因購買太多，自己施用不完，故想販賣等語（見偵 卷第9至16、71至73頁，本院卷第50頁），顯見被告於上開 時地，預計販賣扣案毒品給喬裝為買家之員警時，主觀上確 有藉販賣毒品以營利之意圖甚明。
2.又被告係在通訊軟體微信群組「眉角支援版」上，先自行以 帳號「CHEN HSIANG」，刊登「優質禮服，全新報到香味濃 ，時間做足」、「開心小熊，舒服有感」、「摩卡咖啡，香 醇濃郁，行家首選，回味無窮」等寓有兜售毒品意涵之文字 ，業據被告於偵查中及本院審理時供承在卷（見偵卷第12至 13、72頁，本院卷第50至51頁），並有被告於微信群組張貼 販賣毒品訊息及員警喬裝買家與被告間之手機內訊息往來紀 錄翻拍照片等件在卷可佐（見偵卷第27至31頁），堪信被告 原本即存販賣營利之個人想法，故本案員警利用機會加以誘 捕被告，核屬合法之「釣魚」辦案模式，且員警雖無實際交 易之真意，惟因被告客觀上已著手於販賣行為，自屬販賣第 二級毒品未遂無訛。
(三)是被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本 件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
(一)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性。警員佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒 販允諾，依約攜帶毒品前往交付時，當場予以逮捕查獲者， 於此誘捕偵查案件，毒販者雖有販毒之故意，並已著手實施 販毒之行為，然因員警並無購毒之真意，其佯稱購毒，意在 辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣 毒品之行為，無從成立販賣既遂，而應論以販賣毒品未遂罪 （最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。是核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣 第二級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三 級毒品未遂罪。被告於販賣第二級毒品前持有該毒品之低度 行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開販 賣第三級毒品犯行，因無證據足以證明所持有之第三級毒品 純質淨重已達20公克以上，則其持有第三級毒品之行為並無 刑事處罰之規定，是被告販賣第三級毒品前之持有行為，自 無高低度吸收關係，併此敘明。被告以一行為同時觸犯販賣
第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯 ，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第二級毒品未遂 罪處斷。
(二)刑之減輕：
1.被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟未及售出即為 警查獲，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定， 按既遂犯之刑度減輕之。
2.次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有 明文，其立法目的，在為使上揭毒品案件之刑事訴訟程序儘 早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對被告於偵 查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之 刑事政策。所謂自白，乃對自己犯罪事實全部或一部為肯定 供述之意，至於行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所 認定之事實，本於職權而為法律上之評價，並不以被告自承 所犯之罪名為必要，最高法院101年度台上字第2572號、103 年度台上字第127號判決意旨亦同。查被告於警詢及偵查中 就其如何與本件佯裝毒品買家之警員聯繫、相約於上開時、 地，以3500元之價格交易摻有第二級毒品甲基安非他命之咖 啡包2包及第三級毒品愷他命2包等構成要件客觀之事實坦承 不諱，是關於毒品交易之金額、種類、交付時、地及營利意 圖等供述內容，已足辨識被告肯認有販賣毒品事實之意思， 具有自白之效力，其於偵查中雖否認販賣毒品罪，但此屬法 律上評價之問題，並不以被告自承所犯罪名為必要，不影響 被告於偵查中曾自白之認定；又被告於本院準備程序、審理 時均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品足以殘害人之 身體健康，卻為謀個人微薄私利，無視於政府制定毒品危害 防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，反欲販賣上開毒品藉以牟利 ，輕忽毒品氾濫對社會治安、他人身體健康之危害，所為實 有不該，應予責難；惟念及被告犯後坦承犯行之態度，並斟 酌被告本案販賣毒品之數量非鉅，顯非集團控制者或大盤毒 梟，兼衡其於本院審理時自陳從事之職業、家庭經濟狀況、 智識程度（詳本院卷79頁），暨考量其犯罪之動機、目的、 手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。(四)緩刑之宣告：
查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其因一時失慮， 致罹刑典，固非可取，惟審酌被告犯後坦認犯行，表達悔意
，且其尚未受有利益，所販售之毒品幸未流入市面，本院認 被告經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕，信無再犯之虞， 是其宣告之刑以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度， 依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑5年。另為促使被告日後 得以知曉尊重法律之觀念，乃認除上揭緩刑宣告外，實有賦 予被告一定負擔之必要，是斟酌被告因法治觀念薄弱而觸法 ，為確保其能記取教訓，兼收啟新及惕儆之雙效，爰依同條 第2項第4款、第5款之規定，命被告應於判決確定後1年內向 公庫支付新臺幣3萬元，及於本案判決確定後4年內向檢察官 指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公 益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，並依同法 第93條第1項第2款之規定同時諭知被告於緩刑期間付保護管 束，以收矯正被告及社會防衛之效。倘被告違反上開應行負 擔之事項且情節重大者，足認原緩刑之宣告難收其預期效果 ，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷其宣告，併此 敘明。
三、沒收：
(一)扣案之咖啡包2包（總毛重13.53公克、驗餘淨重8.87公克） ，經送驗後，確檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有 內政部警政署刑事警察局107年11月26日刑鑑字第000000000 0號鑑定書在卷可稽（見偵卷第95頁），為查獲之第二級毒 品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷 燬之。另因鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收銷 燬。至於包裝上開毒品之外包裝袋，以目前採行之鑑驗方式 ，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應 一併與所盛裝之毒品併予宣告沒收銷燬之。
(二)扣案之白色微黃結晶2包（總毛重1.8080公克、驗餘淨重1.3 056公克），經送驗後，確檢出含有愷他命成分，有交通部 民用航空局航空醫務中心107年10月26日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1份存卷可考（見偵卷第93頁），屬違禁物 ，故不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定 宣告沒收之。另因鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不併為宣告 沒收。至於包裝上開毒品之外包裝袋，以目前採行之鑑驗方 式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故 應一併與所盛裝之毒品併予宣告沒收。
(三)扣案之行動電話1支（廠牌IPHONE，內含門號0000000000號 SIM卡1張），為被告所有，用以張貼本案販賣毒品訊息所用 之物，業據被告坦認在卷（見本院卷第76頁），應依毒品危 害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭建鈺偵查起訴，檢察官高怡修到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張谷瑛
法 官 曾育祺
法 官 趙耘寧
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉郅享
中 華 民 國 108 年 5 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。