臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度審重訴緝字第1號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林輝宏
上列被告因肅清煙毒條例案件，經檢察官提起公訴（82年度偵字
第25586號），本院判決如下：
主 文
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林輝宏（已受死亡宣告）、同案被告魯 德海2 人共謀自泰國走私毒品，其方式為由同案被告魯德海 邀集其認識之張建華、吳東明（2 人均已死亡另為不起訴處 分）、同案被告楊自立、呂宗南、裴振福、劉吉雄等人，招 待彼等至泰國免費旅遊及允以挾帶500 公克之毒品給予新臺 幣（下同）700 元或700 公克、10萬元之代價，並由被告林 輝宏先至泰國購買海洛因毒品且予分裝，嗣於民國82年10月 1 日即由同案被告魯德海代辦張建華等之人之出境手續至泰 國旅遊，同年10月7 日被告林輝宏提供每顆重5 公克之毒品 予同案被告呂宗南、劉吉雄、裴振福3 人吞食，每人均吞食 40餘顆，3 人先於同年10月8 日搭乘飛機回國闖關走私成功 ，被告林輝宏復於同月8 日在泰國指示同案被告呂宗南等3 人將毒品交予魯德海，復於同年月11日在泰國某飯店內將海 洛因毒品20餘、30餘及12顆分別交由張建華、吳東明、同案 被告楊自立吞食挾帶，惟吳東明當場即因腹痛中毒死亡，張 建華、同案被告楊自立2 人於同月12日返台後，張建華亦於 同日死亡，同案被告楊自立則至馬偕醫院就診後，陸續排出 毒品11顆（淨重43.2公克）經警循線查獲。因認被告林輝宏 與同案被告楊自立、裴振福、劉吉雄、魯德海、呂宗南均涉 犯修正前懲治走私條例第2 條第1 項罪嫌及81年7 月27日修 正公布之肅清煙毒條例第5 條第1 項罪嫌。
二、按刑事訴訟法第303條第5款所謂之被告死亡，專指事實上死 亡而言，並不包括宣告死亡之情形在內（最高法院74年台非 字第224號判例要旨參照）。查被告經法院裁定宣告死亡， 嗣經戶政事務所於89年5月1日依上開死亡宣告裁定意旨，辦 理登記，此有被告個人基本資料查詢結果在卷可憑（本院 108年度審重訴緝字第1號卷第13頁），惟被告係經宣告死亡 ，並非事實上死亡，依前開說明，核與刑事訴訟法第303條 第5款之要件有違，無從為不受理之判決，先予敘明。三、新舊法比較部分：
按被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，同年2月2日公布 ，於95年7月1日施行，其中新法修正第2條、第80條、第83 條之規定，並刪除第55條後段、56條；上開修正條文中，因 刑法第2條係規範新舊法比較適用之準據法，故無新舊法比 較適用之問題；惟修正同法第80條、第83條延長追訴權時效 期間之規定，雖均非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告 刑罰之法律效果，屬法律有變更，應依現行刑法第2條第1項 之規定加以比較適用。另關於沒收犯罪所得部分，則依104 年12月30日修正後刑法第2條第2項以及刑法施行法第10 條 之3第2項規定，適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問 題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。茲分別說 明如下：
（一）肅清煙毒條例第5條第1項：
肅清煙毒條例第5條第1項於81年7月27日修正公布為「販 賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑 」，於87年5月20日修正公布名稱為毒品危害防制條例， 並將該規定改列於第4條第1項，並修正為「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，該規定於98年5月20 日修正公布，並提高法定刑度為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。經比較行 為時法、中間時法及現行法，以81年7月27日修正公布之 肅清煙毒條例第5條第1項規定較有利於被告，應依刑法第 2條第1項但書規定，適用81年7月27日修正公布之肅清煙 毒條例第5條第1項之規定。
（二）懲治走私條例第2條第1項：
懲治走私條例第2條第1項規定於81年7月29日修正公布為 ：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下 有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金」，於91年6 月26日修正公布，提高法定刑度為「七年以下有期徒刑， 得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，嗣懲治走私條例於 101年6月13日修正公布，將第2條第1項修正為「私運管制 物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 三百萬元以下罰金」。經比較行為時法、中間時法及現行 法，以被告行為時之規定較有利於被告。
（三）共同正犯部分：
94年2月2日修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同 實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則將成立共同正 犯之標準，由共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「 實行」犯罪，修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來
認為涵蓋陰謀、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近 代刑法個人責任原則及法治國人權保障之思想，上開實務 見解應有所修正，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共 同正犯」為共同正犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正 犯」之成立。是修正後之共同正犯之可罰性要件範圍業已 限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法（最 高法院96年度台上第1323號判決意旨、臺灣高等法院暨所 屬法院96年法律座談會研討結果參照）。然本案被告無論 依修正前後規定，均構成共同正犯，是此部分修正後之規 定非較有利於被告。
（四）牽連犯部分：
刑法第55條後段牽連犯之規定，於95年7月1日施行後業已 刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告 刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本件被告全部行為均 在舊法時期，雖裁判在新法施行後，惟如適用舊法牽連犯 ，則可將所犯肅清煙毒條例第5條第1項及懲治走私條例第 2條第1項等罪嫌，認定有方法結果之牽連關係，而依修正 前刑法第55條後段牽連犯之規定從一重適用肅清煙毒條例 第5條第1項之罪，即將原屬數個犯罪之行為評價為一罪而 不論以二罪，經比較新舊法結果，以修正前刑法第55條後 段之規定，對被告較為有利。
（五）追訴權時效部分：
修正後刑法第80條、第83條延長追訴權時效期間，並刪除 第81條規定，以被告所涉81年7月27日修正公布之肅清煙 毒條例第5條第1項之罪而言，其法定最重本刑為死刑，依 被告行為時即94年2月2日修正前刑法第80條第1項第1款規 定，追訴權因20年不行使而消滅；若依94年2月2日修正後 刑法第80條第1項第1款之規定，追訴權因30年未起訴而消 滅；另94年2月2日修正後刑法第83條並將追訴權時效停止 之原因修訂為因「起訴」、「依法停止偵查」或「因犯罪 行為人逃匿而通緝」，且增列停止原因視為消滅之事由。 是經比較修正前後之規定，修正後刑法所定追訴權時效期 間較長，表示行為人被追訴之期限較久，修正後刑法之規 定並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應 適用行為時即修正前刑法第80條之規定。又依「擇用整體 性原則」，最高法院著有27年上字第2615號判例可資參照 ，是關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應 一體適用修正前刑法第81條、第83條之規定。亦即：「追 訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序 ，不能開始或繼續時，停止其進行，前項時效停止，自停
止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算， 停止原因繼續存在之期間，如達於刑法第80條第1項各款 所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅」。故於偵查或 審判中，被告在逃經依法通緝，致無法開始或繼續時，其 追訴權之時效，依94年2月2日修正前刑法第83條第1項、 第3項之規定，應停止進行至法定追訴期間4分之1。而在 偵查或審判進行時，此時追訴權既無不行使之情形，自不 發生時效進行之問題。是以被告所涉之罪即81年7月27日 修正公布之肅清煙毒條例第5條第1項而言，其法定最重本 刑為死刑，依94年2月2日修正前刑法第80條第1項第1款時 效期間之規定，追訴權之期間為20年，再依第83條第3項 停止原因何時視為消滅之規定，停止原因繼續存在之期間 達5 年即視為消滅；然若依94年2月2日修正後刑法第80條 第1項第1款、第83條第2項之規定計算，時效期間則增長 為30 年，停止原因繼續存在之期間達7年6月始視為消滅 ，且關於提起公訴日至法院繫屬日期間仍不予扣除，經比 較後，自以修正前之規定對被告較為有利，而適用之。四、按時效完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之 ，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。再於 94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行 而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之 規定，刑法施行法第8條之1亦有明定。查94年2月2日修正後 刑法第80條第1項有關追訴權時效期間之規定，與修正前刑 法第80條第1項之規定不同，修正後刑法所定時效期間較長 ，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較 修正前後之條文，自以94年2月2日修正前修正前刑法第80 條第1項之規定較有利於行為人，故本件關於追訴權時效， 自應適用修正前刑法第80條第1項之規定。而關於追訴權時 效之停止進行及其期間計算，亦應一體適用修正前刑法第80 條第2項、第83條之規定。又案經提起公訴或自訴，且在審 判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進 行之問題，亦經司法院大法官會議釋字第138號解釋在案。五、查本件被告被訴涉犯81年7月27日修正公布之肅清煙毒條例 第5條第1項之罪嫌，其最重法定本刑為死刑，而其追訴權時 效期間，依94年2月2日修正前刑法第80條第1項第1款規定為 20年，被告因逃匿，經本院通緝，致審判不能進行，應一併 計算該項追訴期間4分之1，合計為25年。次查，本案被告之 犯罪行為終了日為82年10月12日，且經檢察官於82年10月26 日開始偵查，然因被告逃匿，經本院於83 年5月6日發布通 緝，致審判之程序不能繼續等情，此有本院82年北院刑勤緝
字第645號通緝書在卷可參，並經本院依職權調閱82年度重 訴字第69號全卷核閱無誤。而依上開釋字第138號解釋意旨 ，自82年10月26日檢察官開始實施偵查至83 年5月6日發布 通緝，共6月12日；另自82年12月7日檢察官提起公訴日至82 年12月14日本院繫屬日，共8日則應予扣除。是經此計算， 本件之追訴權時效應於108年4月16日完成，揆諸前揭說明， 本件時效應已完成，爰不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知 。
六、本案提起公訴部分既經本院為免訴之諭知，則臺灣臺北地方 檢察署檢察官以83年度偵字第1959號移送併辦部分自與本案 部分不生事實上或裁判上之一罪關係，本院無從併案審理， 應退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 呂政燁
法 官 余欣璇
法 官 周泰德
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 108 年 4 月 26 日