臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度審簡上字第84號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 楊明鐘
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民
國108 年1 月30日所為之108 年度審簡字第205 號第一審刑事簡
易判決（起訴案號：107 年度毒偵字第4816號），提起上訴，本
院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊明鐘施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因參包（驗餘淨重共參點陸捌公克）及第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘淨重共肆點柒壹公克）均沒收銷燬之。
事 實
一、楊明鐘前因施用毒品案件，經送本院以95年度毒聲字第202 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向，再經本院 以95年度毒聲字第767 號裁定令入戒治處所施以強制戒治， 後經評定無繼續戒治之必要，於民國96年8 月14日釋放出所 ，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第165 號案件為不起訴處分確定；於前揭強制戒治執行完畢釋放後 5 年內，復因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以99年 度訴字第948 號判決判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期 徒刑8 月確定。詎其猶未戒斷毒癮，基於施用第一級、第二 級毒品之犯意，於107 年10月31日晚上7 時許，在新北市○ ○區○○路0 段000 號其住處，以將海洛因及甲基安非他命 捲入香菸內點燃，吸食所生煙霧之方式，混合施用第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於107 年10月 31日晚間7 時45分許，為警持本院核發之搜索票至上址執行 搜索，扣得海洛因3 包（驗前淨重共3.72公克，驗餘淨重共 3.68公克）、甲基安非他命3 包（驗前淨重共4.74公克，驗 餘淨重共4.71公克），並經採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、 可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人
於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳 述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審理中均表示同 意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲 明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當 關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。二、按毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「 五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰或依修正前舊 法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次 以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再 犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議意旨 、最高法院100 年度臺非字第28號判決意旨、102 年度臺非 字第134 號判決意旨參照）。查被告有如前述觀察勒戒、強 制戒治執行完畢之紀錄，被告本次施用毒品之犯行，距前開 強制戒治執行完畢雖已逾5 年，惟其於前述強制戒治執行完 畢釋放後5 年內，已因施用毒品案件再經法院判處徒刑確定 在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表l 份在卷可佐， 揆諸前開說明，被告本次犯行已係3 犯以上，自應依法論罪 科刑。
三、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱，並有臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、本院107年聲搜字第000000號搜索 票、勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000號）、臺北市政 府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、法務部調查局濫用 藥物實驗室107年12月6日調科壹字第00000000000號鑑定 書、臺北市政府警察局107年北市鑑毒字第000號鑑定書各 1 份及採證照片12張在卷可稽，足認被告前揭任意性自白與 事實相符，應堪採認。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以 認定，應予依法論科。
四、論罪科刑及撤銷改判之理由
（一）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款所列之第一、二級毒品，不得持有 及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。 其施用第一級毒品海洛因前後持有第一級毒品海洛因，及 施用第二級毒品甲基安非他命前後持有第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，均應分別為其施用第一級毒品、施用 第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一 施用行為，同時犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪 ，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。（二）又被告前因施用第二級毒品案件，經本院以106 年度簡字 第36號判決判處有期徒刑5 月確定，嗣於106 年6 月6 日 易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，原應依刑法第47條 第1 項規定加重其刑，惟依司法院大法官釋字第775 號解 釋意旨，不分情節，一律加重累犯之最低本刑，有違憲法 罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低 本刑。本院審酌本件構成累犯之前案雖亦係施用第二級毒 品案件，惟施用毒品所生危害，係以自戕身心健康為主， 對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實 害，況被告本案施用第一級毒品海洛因犯行距離前次施用 第一級毒品犯行已逾5 年，難認本次施用毒品犯行有特別 惡性或刑罰反應力薄弱之情，故不加重其刑。
（三）另刑法第62條前段規定之自首，指犯罪之行為人，於其犯 罪為偵查犯罪機關發覺之前，向該管公務員自承犯罪並接 受裁判而言，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及 犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白， 而非自首。依通訊監察譯文及扣押物包含施用毒品工具等 證據資料，顯見警員早有確切根據，合理懷疑上訴人施用 毒品，始聲請搜索票前往其住處搜索而查獲，上訴人於警 詢時坦承施用毒品犯行，僅屬自白，而非自首（最高法院 108 年度臺上字第442 號判決意旨參照）；刑法第62條前 段所定之「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯 罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵 查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發 覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪 事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必
要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑 ，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為 必要，苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪 嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，或主動告知放 置犯罪證物所在處，當僅屬「自白」犯罪或「犯罪後態度 之問題」，而與「自首」之要件未合，要無適用「自首」 減刑之餘地。稽之卷內內政部警政署刑事警察局解送人犯 報告書所載，警方早已偵知上訴人所駕車輛藏有毒品，而 持搜索票前往案發地點埋伏，並於見及上訴人開啟車門， 即上前執行搜索，扣得如原判決附表一編號1 至15之海洛 因等物。足見警員已有確切之根據得為上訴人有本件犯行 之合理可疑，且犯罪之部分物品亦已先被有偵查權限之公 務員發覺，縱上訴人嗣後坦認有本件之犯行，亦僅屬自白 ，尚與刑法第62條所規定之自首要件不合（最高法院107 年度臺上字第4722號判決意旨參照）。
（四）經查：依卷附之臺北市政府警察局文山第二分局107 年11 月1日北市警文二分刑字第00000000000號刑事案件報告 書、本院107年聲搜字第000000號搜索票（受搜索人為被 告，案由為毒品危害防制條例）、搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表及107 年11月1 日被告警詢筆錄警方提示之通訊 監察譯文內容所載，被告於107 年10月31日晚上7 時45分 ，為警持搜索票在新北市○○區○○路0 段000 號住處執 行搜索，查獲扣案之海洛因3 包及甲基安非他命3 包、吸 食器等物，顯見警員依通訊監察譯文內容，早有確切根據 ，合理懷疑被告購買並施用毒品，始聲請搜索票前往其住 處搜索，並確實在被告住處查獲上開扣案毒品及施用毒品 工具，揆諸前揭說明，被告於警詢時坦承施用毒品犯行， 僅屬「自白犯罪」或「犯罪後態度之問題」，而與「自首 」之要件未合，要無適用「自首」減刑之餘地。原審認被 告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件被告於警 詢中坦承施用毒品，僅屬自白犯罪，而非自首，檢察官上 訴主張本件無刑法自首規定之適用，原審誤將自白論以自 首，為有理由，即應由本院予以撤銷改判。
（五）末按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例意旨 參照）。又按在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。
從而，刑之量定係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即 不得任意指摘為違法。被告雖前曾多次因施用毒品經法院 判決確定並執行完畢，然被告本案施用第一級毒品海洛因 犯行距離前次施用第一級毒品犯行已逾5 年，現已與家人 同住，自耕種菜維生，且施用毒品在本質上仍屬戕害自己 身心健康之行為，難認為有特別惡性之行為，本院審酌司 法院大法官釋字第775 號解釋意旨，認本案被告雖為累犯 ，然無加重最低本刑之必要，是檢察官另以原審量刑過輕 為由，提起上訴，則為無理由。
（六）爰審酌被告已有多次毒品前科，其不知約束己身行為，徹 底戒除施用毒品之惡習而再犯本案，可知其惑於毒癮，意 志力甚為薄弱，然被告施用毒品之犯行，在本質上仍屬戕 害自己身心健康之行為，對於他人法益尚無具體直接危害 ，且其自始坦承犯行，態度尚可，併參酌其素行、犯罪之 動機、目的及手段，自述國中畢業之智識程度、現無業、 自耕蔬菜維生、與妻及成年子女同住之家庭生活經濟狀況 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。
五、扣案之粉末3 包及白色透明晶體3 包，分別送往法務部調查 局、臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑驗結果，分別含有第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，此有法務 部調查局濫用藥物實驗室107 年12月6 日調科壹字第000000 00000號鑑定書、臺北市政府警察局107年北市鑑毒字第00 0 號鑑定書各1份附卷可稽，足認上開扣案物品確分別為第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛，均應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。 又扣案盛裝毒品之外包裝袋，依鑑定機關鑑定毒品實務，一 般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而 稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方 式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，足認用於盛裝本 件扣案毒品之外包裝袋與扣案之毒品實不可析離，亦應一併 諭知沒收銷燬之。至經取樣鑑驗部分，既已用罄而減失，自 無庸宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官羅嘉薇偵查起訴，檢察官陳韻如提起上訴，由檢察官吳春麗到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 29 日
刑事第二十庭 審判長法 官 洪英花
法 官 廖晉賦
法 官 陳秋君
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅文
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。