臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上更（二）字第四五號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 吳玉豐 律師
趙建華
上 訴 人 乙○○
即 被 告
選任辯護人 陳旻沂
右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十四年度訴字第五
三四號中華民國八十四年十月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察
署八十三年度偵字第五九九八號、八十四年度偵字第二九三一號、第三七四０號、第
四０二０號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑陸年，褫奪公權伍年。
乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑肆年，褫奪公權叁年。
事 實
一、甲○○自民國七十五年三月一日起至八十三年二月二十八日止，擔任屏東縣枋山 鄉第十、十一屆鄉長，乙○○自八十一年十月間起至八十三年三月間止，擔任屏 東縣枋山鄉公所村幹事職務，並承辦枋山鄉公所土木工程發包、招標業務及擔任 工程監工工作，負責在工程現場監督，協調工程依設計圖施工，並依工程進度依 法予包商請領工程款，二人均係依據法令從事公務之人員。八十二年十一月間甲 ○○擔任鄉長任期即將屆滿，急於將鄉公所之公共工程發包，二人明知土木承包 商人吳來對（即謝來對，業經本院前審於八十六年二月四日八十四年度上訴字第 六一八號案件，以詐欺得利罪判處有期徒刑五月，未經上訴而確定）未具營造資 格，平時均係借用昱德營造有限公司（以下簡稱昱德公司），久興營造有限公司 （以下簡稱久興公司）或瑞將營造有限公司（以下簡稱瑞將公司）之營造廠執照 ，應不得參加鄉公所公共工程之議價、比價、投標與承包工作。詎甲○○、乙○ ○竟共同基於圖利吳來對之概括犯意，自八十二年十月間起至八十三年二月底止 ，由甲○○指示承辦人乙○○將如附表一所示十五項公共工程均由吳來對所借牌 之公司得標承包，並由乙○○擔任施工期間之監工工作，於施工期中，甲○○、 乙○○二人復均明知如附表二所示編號一、三、四、六、八、九、十一、十四號 等八項工程有明顯偷工減料情事，均不予糾正，並予包商得以具領工程款，致工 程因偷工減料不得驗收付款而付款之金額達新臺幣（下同）一千一百七十七萬七 千八百九十元，乙○○於法務部調查局屏東縣調查站訊問時自白，並因而查得甲 ○○。案經法務部調查局屏東縣調查站移送及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官主 動偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對於自七十五年三月一日起至八十三年二月二十八日止，擔任屏 東縣枋山鄉第十、十一屆鄉長之事實，被告乙○○對於自八十一年十月間起至八 十三年三月間止，擔任屏東縣枋山鄉公所村幹事職務，並承辦枋山鄉公所土木工 程發包、招標業務及擔任工程監工工作，負責在工程現場監督，協調工程依設計 圖施工，並依工程進度予包商請領工程款之事實固均不諱言，惟被告甲○○、乙 ○○均矢口否認有上開違反貪污治罪條例之行為；被告甲○○辯稱：伊於八十二 年十一月擔任枋山鄉鄉長時，以鄉公所名義發包之公共工程共約四十餘件，其中 如附表一所示之十五件工程乃屬當時發包之部分公共工程，分別由昱德公司及久 興公司得標承包，並非全部之工程均由昱德公司及久興公司得標承包；昱德公司 、久興公司及瑞將公司自八十二年以前即有承包鄉公所之公共工程，且承包之工 程均由公司自行施作，僅部分交由吳來對施作，是參與投標之工程均係以各該公 司名義投標，伊以為吳來對即是昱德公司負責人王德雄之妻，伊跟本不知吳來對 係借用昱德公司、久興公司及瑞將公司之執照參與工程之投標；且依屏東縣政府 規定，公共工程招標未滿二十萬元者，由主辦單位依規定向廠商詢價後辦理，二 十萬元以上、九十九萬九千九百九十九元以下者，由主辦單位依規定取二家以上 廠商比價後辦理，一百萬元以上者，則以公開招標之方式辦理，而投標資格之認 定，係以主辦工程單位收受郵件所附之證明審定，顯無特定對象可指定；又比價 部分參與比價之廠商，只要符合規定之資格即可，並未排除廠商不得參與，且未 規定公司負責人親自參與，主辦人員無從認識參與比價之廠商，自無從為違法之 行為；至於議價部分則由主辦工程人員處理，亦屬該單位之法定職權，自無可議 之處。伊並不知吳來對與上開廠商間之關係，自不知吳來對係借牌投標。且伊辦 理公事之程序，如有指示，均以書面為之，並無特別以口頭指示之例，故伊並無 明知吳來對係借牌投標而不予制止。鄉公所公共工程營造事務之發包、監造、驗 收均有鄉公所主辦職員專司負責處理，伊僅於事後就相關之人員所制作之驗收報 告，予以批示，伊並未親自督視，是廠商是否有偷工減料，伊實無從查知；況屏 東縣審計室之調查報告，並未經實地測驗，僅憑目視判斷，缺乏科學依據，且與 事實不符，即難以此遽以認定工程有瑕疵。且吳來對業已以詐欺罪判處徒刑，自 可證明伊於公文批示發放工程款時，確不知工作物有瑕疵。又附表二所示編號三 號之工程係村民實際需要，亦實際有進行施工，並無工程款損失；編號四號經受 益農民林文森帶路現場踏查結果，確係新造工程；另檔土牆因分三次施工，顏色 自然不同，工程確係新造；編號六號之工程亦確有施工，並無工程款之損失；編 號十一號之工程部分，證人許三進、詹新撤、黃進龍均出庭做證，該工程確係新 建之工程，渠等均係受益之農民，自可採信，伊實無故意圖利之犯意云云。被告 乙○○則辯稱：伊擔任村幹事職務，本與土木毫不相干，伊於接辦土木工程業務 後，僅得依沿襲而來之慣例辦理，而吳來對自八十年間起即早已使用昱德公司、 久興公司及瑞將公司之名義承包枋山鄉公所之工程，伊亦以認證不認人之方法審 查證件，並無不妥，亦無圖利問題；且伊僅處理證佚審查之前置作業而已，對於 招標程序之進行，無權過問，自不可能利用招標發包之程序圖利他人；吳來對與 昱德公司、久興公司及瑞將公司間究竟係借牌、合夥、代理人、職員或其他關係
，伊一無所知，且伊亦從未向吳來對求證其是否不具營造資格，亦無從判斷伊有 何不法之行為。吳來對自八十年間即開始承包土木工程，且無證據顯示有何無法 驗收或偷工減料情事，則伊因而相信吳來對而依往例，由吳來對辦理承包，亦無 不妥；另伊僅係通知比價而已，並無非給吳來對承包之意思，顯然伊之自白與事 實有所不符。工程完工後因颱風、大雨沖刷及自然風化，即有改變崩塌之可能， 而本案之工程非處於斜陡之山坡，即係河川海口，受大自然破壞之程度更甚，則 以工程完成一年之後之現場狀態來推論，即無所據。又審計室之報告均是目測， 並無科學之鑑定，且參有主觀之意見，亦不得作為認定事實之依據。又吳來對是 否有偷工減料之行為，既未與伊曾有謀取利益之計劃，伊亦不知悉，自無從知有 何利益可圖利他人，伊實無主觀上之圖利犯意；且吳來對既因詐欺而被判刑，顯 然伊受騙人，自不可能事先明知吳來對欲偷工減料而仍予以圖利。伊因有多項工 程由伊監工，且伊並非土木專才，伊跟本無能力知悉吳來對有無偷工減料，自不 得以推論遽以認定伊有圖利之犯意云云。惟查： （一）上訴人即被告甲○○係自七十五年三月一日起至八十三年二月二十八日止 ，擔任屏東縣枋山鄉第十、十一屆鄉長，而被告則自八十一年十月間起至 八十三年三月間止，擔任屏東縣枋山鄉公所村幹事職務，並承辦枋山鄉公 所土木工程發包、招標業務及擔任工程監工工作，負責在工程現場監督， 協調工程依設計圖施工，並依工程進度予包商請領工程估驗款之事實，均 為被告甲○○、乙○○供承在卷，而臺灣省各縣市地方自治在省縣自治通 則及省自治法未公布前，依臺灣省各縣市實施地方自治綱要之規定實施之 ；又縣為法人，縣以下為鄉鎮縣轄市，鄉鎮縣轄市為法人，均依臺灣省各 縣市實施地方自治綱要辦理自治事項，並受上級政府指揮監督，執行委辦 事項；另縣市長、鄉鎮縣轄市長除法令別有規定外，適用公務員服務法之 規定；臺灣省各縣市實施地方自治綱要第一條、第二條、第六十一條分別 定有明文。而臺灣省各縣市實施地方自治綱要係於七十四年十月十八日由 臺灣省政府修正發布，於八十三年七月二十九日始公布省縣自治法，並於 八十三年七月三十一日生效，有臺灣省各縣市實施地方自治綱要暨省縣自 治法各一份附於本院卷內可證。而被告甲○○、乙○○犯罪之時間係在八 十二年十月間至八十三年二月底止，均在省縣自治法公布施行之前，自不 適用省縣自治法，仍應適用臺灣省各縣市實施地方自治綱要之規定，合先 敘明。
（二）右揭事實，業據被告乙○○於屏東縣調查站訊問時供稱：「該十五件工程 比價前，鄉長甲○○即指示我將工程交與吳來對承做，故有時由甲○○或 我本人通知吳來對至鄉公所參加比價，．．由於鄉長甲○○已內定由吳來 對承包前述十五件工程，故我僅能作形式上之審核作業」、「枋山鄉公所 工程大部份均由甲○○自行通知吳來對至鄉公所領標、比價、小部份係溫 義春指示我通知吳來對至鄉公所領標、比價，所有廠商證件均由吳來對負 責處理」、「甲○○有指示都以內線電話叫我至鄉長室，並當面指示工程 要交給吳來對承包」、「吳來對並未有土木營造牌照，每次均借用他人營 造牌照前來承包本鄉工程」、「我有拍下部分工程照片，但並未依規定在
施工前、中、後拍照，且所拍照片早已遺失，我也沒有按日期填寫工作日 誌」「經檢視資料照片確係偷工減料」、「上述工程底價未超過一百萬元 的，由我向前鄉長甲○○請示由甲○○作決定指定通知吳來對前來承包工 程，或由甲○○指示我通知吳來對前來承包。超過一百萬元之工程，鄉公 所即公告招標，但前述提示之工程統計表資料，除了兩項分別由東光公司 及晉忠公司承包外，其他所有之工程均由吳來對借牌之久興、昱德、瑞將 得標承作做」、「無論由那家得標，施工大部分由吳來對負責，驗收及領 款大部分由吳來對負責」等語（見法務部調查局屏東縣調查站八十四年五 月二日卷八十五年五月二日筆錄、八十四年偵字第二九三一號偵查卷涂錦 龍筆錄）；於檢察官偵查中亦供稱「十五件工程甲○○都有交代要交給吳 來對承做，：：並沒有再指定任何人：：」（八十四年偵字第二九三一號 偵查卷第八頁正面）。於本院調查時供稱：「伊之職務是村幹事，兼承辦 鄉公所土木工程發包、招標業務及工程監工」（見本院八十八年四月二日 筆錄）。被告甲○○於檢察官偵查中復則供稱：「廠商係承辦人乙○○去 找的：：」等語（見八十三年偵字第五九九八號偵查卷甲○○筆錄）；由 渠等所供之上述筆錄，顯然被告甲○○、乙○○二人具有主動將附表一所 列十五項工程指定要予吳來對承包之意圖，且渠等亦明知吳來對本身並無 承攬工程之資格，必須借用他人之牌照始得以參與比價或招標，已甚為明 確，核與承包商人吳來對於偵查中所供述：「比價都是乙○○通知我的， 其中一件雞角公農路是甲○○通知我的」、「我是借昱德公司的牌照．． 」、於本院調查時證述稱：「是以昱德公司之名義投標及議價」等語之情 節相符（見本院八十九年二月二十五日筆錄）；雖被告甲○○、乙○○均 辯稱此十五件工程僅係四十餘件中之十五件而已，並非佔有全部，惟上開 十五件工程雖非當時之全部工程之總數，但依規定每項工程均有一定之議 價、比價或招標之程序，上開十五件工程中一件係向廠商詢價、九件係取 二家廠商比價、五件則係公開招標，固有屏東縣政府營繕工程及購置定製 變賣財物招標、比價、議價限額及辦理方式簡明表一紙附於本院卷內為憑 ，雖屬無誤，但凡參與詢價、比價及招標之廠商均須具備牌照，以確定其 參與之資格，而吳來對本身既未有任何合法之牌照，必須借用昱德、久興 及瑞將公司之牌照始得參與，被告等既明知吳來對未具合法牌照，而未將 其排除，自難以十五件工程並非全部工程之總數，即遽認該十五件工程之 議價、比價及公開招標屬於合法。被告甲○○、乙○○雖均辯稱：絕未收 受吳來對任何不正利益，且吳來對係持廠商營造執照前來投標，基於認照 不認人之原則，自不疑其有借牌投標之事，且枋山鄉公所工程多屬偏僻山 區之小型工程，施工不易，營造廠商多望之卻步，不願參與投標，為完成 工程於卸任前依照修訂屏東縣政府營繕工程投標、比價議價辦理方式簡明 表所訂金額在四百九十九萬九千九百九十九元以下者，由鄉公所依規定以 二家以上廠商公開比價辦理並逕行通知廠商參加投標比價並無圖利廠商之 犯意云云，被告乙○○復辯稱：其係屏東縣私立志成商工機工科畢業，所 學並非土木，八十一年十月間起才調派承辦枋山鄉公所土木工程業務接辦
後，只能沿襲慣例辦理，承包商人吳來對自八十年間起即使用瑞將、昱德 、久興等公司名義承包枋山鄉公所工程，其係沿襲認證不認人原則辦理， 吳來對與其他借牌廠商係何關係並非其所能知悉，復未曾當面求證過，且 吳來對承包工程從未有偷工減料情事顯見伊確有承包工程之能力，其承辦 各項工程均依據屏東縣政府規定之簡明表辦理，絕未圖利任何廠商，工程 招標是否能得標全憑廠商估價金額是否能達得標資格，且超越其他廠商， 並非一通知該廠商即當然可承包該項工程，又本件工程完工已逾一年，歷 經颱風大雨沖刷及自然風化即有改變、崩塌之可能，是否確有偷工減料情 事並非其能力所能判斷云云，尚難採信；被告甲○○復辯稱將吳來對（王 太太）誤為係昱德公司負責人王德雄之妻，亦屬不足採信。嗣後吳來對於 本院八十九年二月二十五日調查時出庭證述被告等二人均不知實際情形， 亦屬嗣後迴護被告等人之詞，亦不足採信。
（三）附表一所列十五項工程，其中如附表二所示編號一、三、四、六、八、九 、十一、十四號等八項工程，經鑑定確有偷工減料情事，有審計部臺灣省 屏東縣審計室調查報告、國立屏東技術學院檢測報告及臺灣屏東地方法院 檢察署檢察官督同屏東縣調查站赴現場勘驗之勘驗筆錄及紀錄、照片等在 卷可為佐證，且上開工程之名稱、地點均係由被告乙○○告知、引導審計 部臺灣省屏東縣審計室調查之相關人員，不可能誤勘地點，且由鄉公所提 供之書面所載開工日期、完工日期之資料作鑑定等情，亦據證人李忠政於 本院調查時結證明確（見本院八十八年九月二十一日筆錄），雖被告溫義 春、乙○○均辯稱：審計部臺灣省屏東縣審計室人員僅以目測鑑定，並非 以科學儀器鑑定，並不準確云云。但本件除審計部臺灣省屏東縣審計室調 查以外，復有國立屏東技術學院人員進行檢測，做成報告，詳如前所述， 而上開工程係在被告甲○○八十三年二月二十八日卸任前四個月比價、招 標，當時屬於枯水期，而工程完工後距八十四年四、五月間之梅雨期，其 間約有二、三個月之時間，工程混凝土之強度，如係按照規定進行施工， 應可通過風雨之考驗之情，亦據證人李忠政於本院調查時結證在卷（見本 院八十八年九月二十一日筆錄），且上開工程均係在施工後一年多，即爆 發弊端，業據證人吳來對證述無訛（見本院八十九年二月二十五日筆錄） ，公家單位施工之工程均有一定之使用年限，雖工程完工後暴露在自然之 環境中，受風雨之影響，但如有按設計施工，本即有相當之品質，應不致 於在完工後一年多，即發生相關工程受損之情形。本院雖曾於八十八年十 一月十五日就附表二所示編號一、八號部分進行勘驗，修護工程蛇籠長度 固屬合於規定，但上、中、下三層蛇籠、削坡塊旁並無鵝卵石跡象，且蛇 籠亦有破損，石塊裸露，有勘驗筆錄一紙暨照片數幀附於本院卷內可查。 再參與上開理由，尚難因此遽謂審計部臺灣省屏東縣審計室以目測調查， 不符合科學，而認上開工程無偷工減料之情形。另附表二所示之十五項工 程中，除編號二號善餘村社區道路改善工程，依審計部臺灣省屏東縣審計 室調查報告，其缺失為「實際完成ＡＣ路面長度一三六Ｍ，設計圖說一三 三Ｍ」，查無偷工減料情形，應予剔除外，是應有如附表二所示編號一、
三、四、六、八、九、十一、十四號等八項工程經鑑定有偷工減料情形。 （四）前開十五項工程均係由未具營造執照資格之承包商人吳來對借用他人執照 承包，並均驗收及付款完畢無誤等情，業據被告甲○○、乙○○坦承前開 十五項工程係由吳來對承包施工並已驗收付款完畢，亦有工程合約書及工 程驗收紀錄報告表附卷可稽，經本院調取扣案證物核閱無訛。而依上開各 項工程合約書第十九條所載「甲方（即屏東縣枋山鄉鄉公所）接獲乙方（ 即簽訂契約之廠商）工程完成之通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收 合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起三日內付清承包價款」、第二 十一條第三款所載「全部工程完成並經正式驗收，乙方並已繳存保固切結 及保不漏切結，除保留工程總價百分之一作為工程保固金，俟保固期滿後 再行發還外，其餘尾款結清，並無息退還乙方所繳存之全部工程保證金」 ，顯然由廠商領取款項之程序須以工程驗收合格為前題，而如工程有偷工 減料之情形，不得予以驗收合格，亦即如有偷工減料之情形，自不應予以 驗收合格，使廠商得以領取款項；再工程追加，屬原工程之一部分，亦不 得偷工減料，且受上開驗收合格始得以付款之限制；而上開如附表二所示 編號一工程原決標金額為一百四十萬元，追加工程後，實付金額為一百五 十三萬四千一百元；編號三工程原決標金額為四十七萬五千元，追加工程 後，實付金額為四十八萬七千七百元；編號四工程原決標金額為九十六萬 元，追加工程後，實付金額為一百零二萬一千一百元；編號六工程原決標 金額為六十一萬元，追加工程後，實付金額為六十二萬六千元；編號八工 程原決標金額為一百三十五萬元，追加工程後，實付金額為一百四十六萬 六千六百元；編號九工程原決標金額為二百三十六萬元，追加工程後，實 付金額為二百五十七萬四千八百九十元；編號十一工程原決標金額為一百 六十三萬元，追加工程後，實付金額為一百六十九萬四千一百元；編號十 四工程原決標金額為二百三十八萬元，追加工程後，實付金額為二百三十 七萬三千四百元等情，亦有各項工程之決算書在卷為憑。顯然屏東縣枋山 鄉公所就上開八項工程共付予吳來對一千一百七十七萬七千八百九十元工 程款，而上開八項工程均具偷工減料之情形，亦經認定，依上開合約約定 ，有偷工減料情形，即不得予以驗收通過，未予驗收通過，自不得付款， 上開八項工程既均屬偷工減料之工程，依合約之規定，本不得予以驗收通 過，既無法驗收通過，自不得予以付款，詎被告等二人均予以付款，則渠 等圖利吳來對之金額為一千一百七十七萬七千八百九十元，應足認定。 （五）被告乙○○雖係擔任村幹事職務，但仍承辦枋山鄉公所土木工程發包、招 標業務及擔任工程監工工作，負責在工程現場監督，協調工程依設計圖施 工，並依工程進度予包商請領工程估驗款等職務之事實，業據被告乙○○ 坦承在卷，已詳如前所述，核與證人吳來對於本院調查時證述之情節一致 ，顯然被告乙○○仍擔任工程之監工、發放款項等職務，則吳來對於施工 期間是否有偷工減料之情事，擔任監工之被告乙○○要難諉為不知，並置 身事外。又被告甲○○雖係鄉長，固非由其親自督工、監工、驗收及核發 款項，惟鄉長對工程應負成敗之責，況被告甲○○指示被告乙○○將工程
交與未領有合法牌照之吳來對承做，並通知吳來對至鄉公所參加比價，顯 然已內定由吳來對承包前述十五件工程，被告乙○○僅作形式上之審核作 業，且被告甲○○曾以內線電話招喚被告乙○○至鄉長室，當面指示工程 要交給吳來對承包，則吳來對所施工之工程有偷工減料之情形，被告溫義 春亦難以其未親自監工、驗收及支付款項，而諉為不知。況被告甲○○所 辯其有所指示時均會以書面為之，但被告甲○○進行指示之各項情事，業 經被告乙○○於當初到案時即供述甚明，則被告甲○○上開所辯，亦難認 為實在。至於紀升傑、陳虹華雖分屬工程之驗收及監驗人員，惟被告涂錦 龍既自工程開始之通知比價、議價及公開招標即有參與，進而承辦土木工 程發包、招標業務、擔任工程監工工作，負責在工程現場監督，協調工程 依設計圖施工，並予包商請領工程款等，雖未由其參與驗收或監驗，亦尚 難以驗收人紀升傑、監驗人陳虹華嗣後均無罪確定，即以此遽以被告涂錦 龍未擔任驗收及監驗，而認渠並無任何違法情事。被告甲○○、乙○○上 開所辯，亦難認屬實在。
（六）吳來對於承做枋山鄉楓港溪潭堤防整建工程及枋山溪拋柴節堤防修復工程 時，對擋土樁及一段堤防未施工，僅表面重新粉刷或以舊物矇混，對其承 包之其他工程，亦有偷工減料情事，而從中詐取不法利益之事實，有本院 八十四年度上訴字第六一八號判決書一紙在卷為憑。而此之工程偷工減料 ，係因被告甲○○、乙○○之圖利，致吳來對始能得逞，向鄉公所取得不 法之工程款利益，亦使公帑因支付吳來對而損失，吳來對所詐騙之對象係 枋山鄉鄉公所，而非被告甲○○、乙○○，是吳來對雖施行詐術，並非與 被告甲○○、乙○○之圖利犯行即屬不能併存，被告甲○○、乙○○既有 圖利之事證，尚不得以吳來對詐欺經判處刑罰，遽以認被告甲○○、涂錦 龍亦係受害者，必不成立圖利罪，被告甲○○、乙○○上開所辯，亦無理 由，而不可採。
（七）本院曾於八十八年四月七日以本院八十八雄分院瑞刑立字第０五三一０號 函向屏東縣枋山鄉公所函調如附表一所示十五項公共工程中註記「公開比 價」之五項工程卷宗過院參辦，惟經屏東縣枋山鄉公所函覆該鄉現已無資 料可供參酌，分別有本院八十八雄分院瑞刑立字第０五三一０號函暨屏東 縣枋山鄉公所八十八年四月十九日山鄉字第三一五０號函各一紙在卷可證 。且經本院調取扣案之相關資料（包含上開「公開比價」之五項工程卷宗 ），並非無可能指定特定廠商承包之機會。是被告甲○○於本院前審具狀 聲請函調上開卷宗，亦無從認定被告甲○○、乙○○並未圖利吳來對，是 被告等之上開抗辯，亦難認為實在。
（九）吳來對自八十年間起即常借用昱德、瑞將、久興等公司名義承標枋山鄉公 所各項工程，已為被告乙○○所供明，並為同案被告紀升傑、陳虹華（以 上二人業經判處無罪確定）、證人陳月秀等人於偵訊中供證無誤（見八十 四年偵字第三七四０號偵查卷）；而開標時發現投標人有串通圍標，圖以 詐術取得不法利益之嫌疑者，除當場宣布廢標外，並移送司法機關處罰， 機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十九條定有明文，被告溫義
春身為鄉長，乙○○身為營繕工程承辦人自難諉為不知，且從投標廠商切 結書上所載「本廠商參加某某工程招標，自應遵照投標須知補充說明及有 關法令規定投標，絕無通同作弊，壟斷標價或借用證照，圍標等違規不法 情事，倘有違規願受懲處」等字句，自應不准明知未具營造商執照之吳來 對參加投標並應予號以懲處。被告甲○○、乙○○不此之圖，反而對其不 法情事視若無睹，予以得標承包，於施工期間又不依規定拍照存查，按日 填記施工日記，復予驗收付款，其不依合約規定進行，圖利之意圖甚明。 況附表二所示編號一、三、四、六、八、九、十一、十二、十四號等八項 工程偷工減料之情，更係一般人以目視即可察覺之重大情事，而嗣後檢測 及勘驗日期均僅距離完工日期均在相當短暫之時間，更在工程保固期間之 內，被告等實難諉為不知有偷工減料情事。
（十）綜上所述，被告等二人明知吳來對未具備合法之牌照參與議價、比價及公 開招標，並借用他人之牌照，經被告等二人之指示，取得施工之機會，並 於施工期間偷工減料，被告亦未嚴格監工、督導，嗣後並未依合約之內容 進行，以工程偷工減料，不予驗收，竟將款項予以付清，渠等圖利之情節 甚為明顯；此外審計部臺灣省屏東縣審計室調查報告載明：「堤防有破損 風化現象，擋水樁混凝土顏色褐黑色，顯非新施工完成斷面」、「擋水樁 表面風化現象以腳輕踢即崩落，混凝土表面長出雜草．．為數年前或數十 年前完成之結構物經多年風化之結果，顯未施工」等語，有調查報告一紙 在卷為憑，並有照片可證，且由照片亦可明顯看出上述風化情形，確顯未 施工，要屬無疑。另證人董黃理願、許三進、詹新撤、鄭順良、胡再發、 蘇高山、黃秋亮、黃進龍，雖證述楓港溪深潭堤防整建工程有施作情形， 惟該項工程，洩洪管支數不足，堤防有風化，擋水樁混泥土顏色褐黑色， 顯非新施工等情，已如前述，顯然上開證人之證言為迴護之詞，均不足採 信，其他部分工程也有偷工減料，亦有前述審計室調查報告可證，此部分 事證已明確。被告甲○○、乙○○所為辯解顯均為卸責之詞，不足採信， 犯行均堪認定。至於被告甲○○、乙○○請求本院委請專門單位進行鑑定 ，但本院審酌本案前業經審計部臺灣省屏東縣審計室及國立屏東技術學院 檢測，並均作成報告，詳如前述，已請相當客觀之單位進行檢測，且本件 上開如附表二所示八項工程確係偷工減料，亦甚為明確，本院斟酌上開各 項理由，認無庸再予送請鑑定，爰不予再行鑑定；又被告甲○○聲請本院 訊問之證人周華民，經本院訊問後，亦無法為被告甲○○有利或不利之證 明；另被告甲○○復聲請本院傳訊證人林文源、林高德，惟上開二證人均 係以被告等確實有進行工程為渠等之待證事實，而本案係偷工減料之情形 ，尚無法由此二證人之證詞證明被告未偷工減料，既無法為本案相關關鍵 情況之證明，本院自不予傳訊；另被告乙○○辯護人請求對被告乙○○進 行測謊，惟本院認事證已臻明確，自無對被告乙○○進行測謊之必要，附 此敘明。
二、被告甲○○、乙○○於行為時均係依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直 接圖利他人，核其二人所為，均係犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例
第六條第一項第四款之圖利罪。被告甲○○、乙○○二人之間有犯意聯絡，行為 分擔均為共同正犯，其二人前後多次行為，時間緊密，反覆實施，所犯構成要件 相同，顯均係基於概括犯意而為之，均應依連續犯之規定論以一罪。又貪污治罪 條例業於八十五年十月廿三日修正公布，同年月廿五日生效，被告甲○○、乙○ ○之上開行為（八十二年十月起至八十三年二月止）之時間均在該條例修正公布 前，修正前之舊法較修正後之新法有利於行為人，依刑法第二條第一項但書規定 ，應適用有利於被告甲○○、乙○○之修正前之貪污治罪條例之規定。且被告乙 ○○於屏東調查局調查時自白，依修正前之貪污治罪條例第八條後段規定，減輕 其刑。
三、原審就甲○○、乙○○部分予以論科，固非無見，惟查（一）貪污治罪條例已於 八十五年十月廿三日經修正公布，新條例較舊條例重，原審未及比較新舊條例之 輕重，並從輕適用有利於行為人之修正前條例，尚有未洽。（二）偷工減料工程 應是八項，圖利金額為一千一百七十七萬七千八百九十元，原審判決認為九項， 圖利金額為九百四十五萬七千七百九十元，均有未合。檢察官上訴意旨指摘原判 決甲○○部分量刑過輕、被告甲○○、乙○○上訴否認犯罪，雖均無理由，惟原 判決此部分既有可議，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○ 即將卸任鄉長前，連續將鄉公所公共工程濫行發包予不具承包資格之人承包，有 偷工減料也發放工程款，嚴重浪費公帑圖利私人，被告乙○○未盡監工職責圖利 私人漠視鄉民生命財產安全，情節不輕，二人之素行及犯罪後之態度等一切情狀 ，爰仍如本院前審分別量處被告甲○○有期徒刑六年、乙○○有期徒刑四年，並 依法宣告被告甲○○褫奪公權五年，被告乙○○禠奪公權三年。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第二條、第六條第一項第四款、第八條後段、第十六條、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 惠光霞
法官 陳朱貴
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 洪梅枝
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十四 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
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