臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上字第一二二號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 嚴庚辰律師
游瑞華律師
李慧千律師
被 上訴人 乙○○
丙○○
右二人共同
訴訟代理人 林崑地律師
複 代理人 蕭世芳律師
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十一日
臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十八年度訴字第八七七號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用 由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： （一）原判決理由無非以㈠系爭新台幣（下同）二百萬元係分產契約所處理謝清水 財產之一部分，則依分產契約書第十一條所載，該二百萬元並非謝清水贈與 上訴人個人，而應由謝俊鐘之四名子女均分；㈡謝清水於刑事案件審理中所 作表示，因當時已罹老人痴呆症，且達於精神耗弱或心神喪失之程度，而難 以謝清水所作表示，推翻上開事實；㈢證人謝峻烈、謝彩碧、謝彩雲、謝彩 華、謝秀霞所為證言，與謝俊敏所證不同，復與分產契約書所明白記載者不 符，顯屬偏頗，不足採信，而認上訴人確涉侵占事實云云，惟原審判決實有 違誤，茲分述如後：
㈠解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以 過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，此有 最高法院三十九年台上字第一０五三號判例可稽，由卷附分產契約書之文義 可知：
⒈不動產部分：分別由上訴人及謝俊敏、謝峻烈、謝彩碧、謝彩雲、謝彩華、 謝秀霞分得。
⒉現金部分：謝清水預留現金一千四百萬元做為養老之用，若有剩餘，則分配 給謝俊敏、謝峻烈、上訴人、謝彩華各四分之一。 ⒊就生前處分（即贈與）部分：謝清水各贈與上訴人、謝俊敏、謝峻烈一千一 百萬元，謝彩華三百五十萬元，謝彩碧、謝彩雲、謝秀霞共八百萬元。
⒋分產契約書第九條僅載：「本分產契約關於不動產部分，需俟甲方（指謝清 水）身故後，始能依本分產協議辦移轉登記。」亦未提及⒊生前處分之部分 ，足見上開四千四百五十萬元非分產標的，而係生前贈與。雖分產契約書第 十一條載：「丁方（指上訴人）係代表謝俊鐘的壹房其兄弟姐妹如有主張權 利，均應由丁方分得的壹份再分配給與，不得對其他人做請求。」等語，惟 此乃係指上訴人之妹謝曉芳若欲主張權利之情形而言；退言之，亦僅關於分 產契約書所列明不動產部分被上訴人是否有權繼承之問題，亦無涉謝清水贈 與上訴人之一千一百萬元部分。
（二）本件分產契約書之在場人謝峻烈、謝彩碧、謝彩雲、謝彩華、謝秀霞既均陳 稱系爭一千一百萬元係贈與上訴人個人，又刑事案件審理中，刑事庭法官亦 曾至嘉義聖馬爾定醫院訊問謝清水，雖謝清水無法言語，但以書面提問讓謝 清水圈選答案，關於現金二百萬元部分，謝清水本意即係贈與上訴人，此業 經主治醫師鍾瑞容結證綦詳，原審不採，自有不當。系爭一千一百萬元既係 上訴人受贈所得，豈有侵占犯行？又被上訴人主張侵權行為，究竟上訴人侵 害被上訴人何種權利，原審亦未詳究，故原審判決實有違誤。 （三）上訴人祖父謝清水生前即已將其所有之現金分別以上訴人、上訴人之母謝洪 秀慧、上訴人之伯父謝俊敏、謝峻烈、及上訴人之姑姑謝彩華等人名義向金 融機關辦理定期存款，其中以上訴人名義存款之金額有四百二十萬元，以上 訴人之母謝洪秀慧名義存款之金額有四百七十五萬二千元，可見謝清水生前 本即有將其所有現金預先規劃贈與子女（孫）之意，八十六年四月二十八日 上午謝清水欲將其所有現金事先贈與各子女（孫），乃請謝彩華至台南區中 小企業銀行（下稱台南企銀）民族分行將原以各子女（孫）名義辦理之定期 存款悉數解約，並同意贈與上訴人及謝俊敏、謝峻烈各一千一百萬元，贈與 謝彩華三百五十萬元，贈與謝彩雲、謝彩碧、謝秀霞三人共八百萬元，乃由 謝彩華同時在台南企銀開立前開金額之台灣銀行支票（俗稱台支支票）共五 張分別交由上訴人等人收受，倘謝清水之本意非在生前贈與，為何會逕開立 台支支票？上訴人之姑姑謝彩華、謝彩碧、謝秀霞、謝彩雲等人於拿到台支 支票後均提示領取現金自由處分，倘謝清水非出於贈與之意，謝彩華等人又 何來自由處分前開現金之權？
（四）查證人謝彩華在原審法院八十七年度重訴第四十七號取回存款事件中曾到庭 證稱：「我父親謝清水自留養老金一四、０００、０００元，留給我三、五 ００、０００元，我的另三個姊妹共八、０００、０００元均是現金，這些 現金平常就是留在我們兒女們的帳戶內，是後來解約再拿現金出來分，父親 給我們現金並沒有限制如何使用，有給甲○○（應為謝峻烈之筆誤）、謝俊 敏及謝俊鐘的二個孩子每房各一千一百萬元，也是由他們各人自由使用沒限 制。」等語；另證人謝彩華於台灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署） 八十七年度偵字第四二五０號侵占案件到庭證稱：「他（指謝清水）把現金 分散存在子女的戶下是要把現金給他們，三個女兒（彩碧、秀霞、彩雲）共 分八百萬元，謝彩華分350萬元，謝清水養老金1,400萬，剩下的全部給謝峻 烈、謝俊敏、甲○○，甲○○因他父親謝俊鐘已死亡，所以指定給甲○○給
他一個人的。」等語，故由證人謝彩華之證詞可知謝清水當時確有生前贈與 現金於子女之意思。
（五）再者，被上訴人爭執甚烈之分產契約書，係在上訴人與伯父、姑姑已分配現 金並取得支票後，始在八十六年四月二十八日下午簽立，依分產協議書內容 觀之，顯係謝清水將其所有名下不動產及作為養老用之現金一千四百萬元預 作分配，至於之前所述分給上訴人、謝峻烈、謝俊敏各一千一百萬元及分給 女兒之部分，在分產契約書中俱未記載，可見分產契約書之內容並未包括之 前現金分配，尤足徵謝清水對前開現金之分配確有贈與之意，被上訴人執分 產契約書主張有權分配前開現金，自無理由。
（六）又八十六年四月二十九日上訴人與謝峻烈、謝俊敏三人因有意共同建築房屋 乃相偕至台南企銀興業分行以三人聯名帳戶辦理定期存款，因上訴人與謝俊 敏、謝峻烈均認為建築費用僅九百萬元即足夠，乃每人自行取回二百萬元運 用，其餘二千七百萬元再辦理定存，八十六年五月三日上訴人與謝俊敏、謝 峻烈再簽立建築協議書，如上訴人所分得之現金係專供建築之用不得挪為他 用，為何在分產協議書中俱未載明？又為何上訴人與謝俊敏、謝峻烈尚得自 行取回二百萬元運用？顯見被上訴人主張謝清水分配給上訴人之現金一千一 百萬元係專供建築之用不得挪為他用，及謝清水非指定贈與上訴人一人云云 ，均非可採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台南企銀顧客往來積數查詢單影本五紙 、存單類存款存單歸戶明細查詢單影本六紙、原審另案（八十七年度重訴字第 四七號）準備程序筆錄及嘉義地檢署訊問筆錄（八十七年度偵字第四二五０號 ）影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： （一）兩造為同父異母兄弟，上訴人為婚生子，被上訴人乙○○、丙○○為非婚生 子，於五十八年三月十二日及六十年二月三日出生時，即已為兩造之先父謝 俊鐘所認領，而視為其婚生子；且兩造之祖父謝清水於六十八年間，並為被 上訴人母子購買嘉義市○○路十七巷二三三號房屋一棟（含基地），被上訴 人丙○○於八十三年十月間結婚時，謝氏親族亦均到場致意，此等事實，有 嘉義地檢署八十七年度偵字第四二五０號侵占案卷附戶籍謄本可稽，並經證 人謝俊敏於該案證述明確，顯見上訴人確已知悉被上訴人等為謝俊鐘（已於 八十五年七月二十五日死亡）之子，並為其遺產繼承人之事實，毋庸置疑。 （二）兩造之祖父謝清水因念及自己年老體衰，惟恐子孫在其身故後為爭奪家產而 鬩牆，於八十六年四月二十八日召集其子女謝俊敏、謝峻烈、謝彩碧、謝彩 雲、謝彩華、謝秀霞及上訴人（第三房謝俊鐘子女之代表），議訂分產事宜 ，並當場書立分產契約書，確立關於不動產之分配贈與事宜，其所有現金約 六千萬元，除其中一千四百萬元供謝清水養老之用外，由謝彩華分得三百九 十五萬元，由謝彩碧、謝彩雲、謝秀霞分得八百萬元供其等建築房屋之用， 其中二千七百萬元提供謝俊敏、謝峻烈及第三房謝俊鐘子女做為在嘉義市○
段○○段三九、三九之一、四０、四一、四二地號土地之二分之一地上建築 ＲＣ造六層樓房三棟，各分得乙棟樓房；另六百萬元亦由謝俊敏、謝峻烈及 第三房謝俊鐘之子女分得，並於翌（二十九）日由上訴人代表第三房謝俊鐘 子女分得二百萬元，則上訴人代表第三房分得之上開二百萬元，自應由謝俊 鐘之四名子女即兩造及謝曉芳平均分受，乃上訴人竟將被上訴人等應分得之 一百萬元侵占入己，拒不交付，顯係侵害被上訴人等之財產權益。 （三）按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其 他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院十九年上 字第四五三號判例參照）。解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳細為 推求，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面致 失當時立約之真意。兩造對於契約約定之真意如有爭執，法院自應探求當事 人訂約之真意，而為判斷（最高法院八十五年度台上字第二五八五號判決參 照）；查依訴外人謝清水、謝俊敏、謝峻烈、上訴人、謝彩碧、謝彩雲、謝 彩華、謝秀霞等於八十六年四月二十八日訂立之分產契約書第一條記載：「 甲方（即訴外人謝清水）因為年事已高，為免日後子女滋生糾紛願將所有財 產分配給子女」；第二條記載：「嘉義市○段○○段叁拾玖（地）號、同所 叁拾玖之一（地）號、同所肆拾（地）號、同所肆拾壹（地）號、同所肆拾 貳（地）號土地之貳分之壹，所有權全部由乙（即謝俊敏）、丙（即謝峻烈 ）、丁（即兩造）各按三分之一取得並建ＲＣ造陸層樓房叁棟各分壹棟。丙 方應負責於捌拾陸年拾月叁拾壹日以前自上開五筆土地及地上建物騰空遷出 以供乙、丙、丁建築之用」；第六條記載：「甲方念及孫兒女謝志成、謝宛 臻、謝佩霖、賴郁方、賴郁元、羅悌、羅澤群、李佳穎、李佳松均十分乖巧 （，）甲方願意每人分給現金五萬元，做為結婚禮金。」；第七條記載：「 甲方預留‧‧‧壹仟肆佰萬元做為養老之用，‧‧‧」等語，對照卷附之訴 外人謝彩華製作之對帳單：訴外人謝清水於訂立分產契約當日，所有存於子 孫帳戶內之存款總計為五０、三六九、一七三元，訴外人謝清水結清領出後 ，將其中一、四００萬元轉存於台南企銀興業分行作為上開契約書第七條所 載之養老之用，將其中四十五萬元開具面額均為五萬元之台支九張分給上開 契約書第六條所示之謝清水孫兒女謝志成等九人做為結婚禮金，將其中三、 二四０萬元開具面額均為一、０八０萬元台支三張予兩造，將其中三百五十 萬元開具台支予訴外人謝彩華，餘款為一萬多元等情，以當時之事實，訴外 人謝清水顯係於八十六年四月二十八日將其所有財產分配給子女等，且參與 分產者，除上訴人係訴外人謝清水之孫輩外，其餘均為訴外人謝清水之子女 ，實因兩造父親謝俊鐘業已過世，方由上訴人代表先父謝俊鐘乙房之子女參 與分產，則關於何人為謝俊鐘乙房之子女，何人為上訴人之兄弟姊妹得向上 訴人主張權利，當以戶籍謄本所登載之被上訴人乙○○、丙○○及謝曉芳三 人，非由上訴人個人恣意認定。上訴人上訴主張：分產契約書第十一條載： 「丁方（指上訴人）係代表謝俊鐘的壹房其兄弟姐妹如有主張權利，均應由 丁方分得的壹份再分配給與，不得對其他人做請求。」，乃係指上訴人之妹 謝曉芳若欲主張權利之情而言云云，並非事實，被上訴人予以否認，且依上
開契約文字係載「代表謝俊鐘壹房，其兄弟姊妹」，非載「代表其妹謝曉芳 」，益足證明分產契約書第十一條並非專為保障謝曉芳之權利，而係保障上 訴人之兄弟姊妹，應包括被上訴人等在內。
（四）證人謝彩碧、謝彩雲、謝彩華、謝秀霞等人雖於刑事案件或另案民事訴訟（ 原審法院八十七年度重訴字第四十七號）中分別證稱謝清水贈與上訴人一千 一百萬元，且無限定用途云云，然依上開分產契約書已載明證人等人亦自謝 清水處分得嘉義市○段○○段三七、三七之一地號土地，及建造ＲＣ造肆層 樓房由謝彩碧、謝彩雲、謝秀霞等人均分，及自謝清水處分得建築專款等情 以觀，其等自會顧慮如為真實陳述，其等亦將受拘束而不能違背其父之意， 由各人自由運用該款項，故證人之證詞難免有所偏頗；且證人謝彩碧等人所 言亦屬互有矛盾，如另案（鈞院八十七年度重上字第一一七號）取回存款事 件（原審八十七年度重訴字第四十七號）於八十八年六月十六日訊問時謝彩 碧證述其父謝清水於簽約之時不會講話云云，而證人謝彩雲則證稱謝清水會 講話云云，謝彩華則證稱父親謝清水言詞上之表達較困難云云，足見其等三 人對於其父之意思表示之能力所為之陳述，已屬歧異，另其等對於謝曉芳是 否有權主張權利，所為之證述亦語焉不詳，先稱如果其主張權利則不知如何 處理，後又謂系爭分產契約書第十一條係為保障其權利，顯然其前後陳述不 一致，無足採信。
（五）至訴外人謝清水於刑案審理中所作表示，因當時已罹患老人痴呆症，且達於 精神耗弱或心神喪失之程度，此有診斷證明書及原審法院八十八年度禁字第 二十二號宣告禁治產事件訊問筆錄中醫師李毅達之鑑定證述可憑，自難以謝 清水所作表示推翻上開事實；退言之，假設訴外人謝清水於刑案法官八十八 年三月五日勘驗時尚未達精神耗弱或心神喪失之程度，仍可自由表達其意思 者，其於法官書面提問之四：甲○○分二百五十萬元，是否要分給謝俊鐘外 面生的二個兒子？圈選「要」，及六：你的財產是否要分給謝俊鐘在外面生 的二個私生子？亦圈選「要」等情，上訴人亦應將其於分產時代表謝俊鐘壹 房分得之金額，平均分予被上訴人。
（六）「甲與乙約明將款項匯交乙，乙收到後應向丙為給付者，丙對收受該款之乙 有直請求給付之權」（最高法院二十九年上字第一四０九號判例參照）；第 三人利益契約係約定債務人向第三人為給付之契約，第三人有向債務人直接 請求給付之權利，於債務人不履行債務時，對於債務人有債務不履行之損害 賠償請求權（最高法院八十三年台上字第八三六號判例參照）；基前開訴外 人謝清水於八十六年四月二十八日與謝俊敏等訂立之分產契約書第十一條： 「丁方係代表謝俊鐘的壹房，其兄弟姊妹如有主張權利，均應由丁方分得之 壹份中再分配給與」之約定，上訴人既與訴外人謝清水等約明其係代表謝俊 鐘壹房拿取財產，並承諾分配給與其兄弟姊妹，即被上訴人等與訴外人謝曉 芳應分得之財產分額，自係屬於第三人利益契約，則被上訴人等基此約定， 請求上訴人直接給付被上訴人等應得之一百萬元，於法並無不合；且本件上 訴人至遲亦已於本件刑案偵、審中了解被上訴人乃其同父異母之兄弟，業經 父親謝俊鐘認領，仍不將被上訴人應得之一百萬元交付被上訴人，難謂無侵
害被上訴人上開財產權利之事實，則被上訴人併予主張侵權行為之法律關係 ，訴請判命上訴人應給付應得之一百萬元，於法並無不合。 （七）原審以謝俊鐘於八十五年七月二十五日死亡後，其父謝清水於八十六年四月 二十八日，召集尚在世之子謝俊敏、謝峻烈及女謝彩碧、謝彩雲、謝彩華、 謝秀霞協議分產事宜，而謝俊鐘因已死亡，遂由上訴人代表謝俊鐘該房參加 ，當日並作成分產契約書，此為兩造所不爭執，並有分產契約書一件在卷可 稽；又在作成上開分產契約書後，謝俊敏、謝峻烈及上訴人共分得三千三百 萬元，此原係分產契約書第二條所載建屋資金，惟因三人協議以二千七百萬 元做為建屋資金即為已足，遂將其餘六百萬元加以分配由每人分得二百萬元 之事實，業據謝俊敏到場證稱明確，並有協議書一紙在卷可憑，足見該二百 萬元確係上開分產契約所處理謝清水財產之一部分，則依分產契約書第十一 條所載，該二百萬元，並非謝清水贈與上訴人個人，而應由謝俊鐘之四名子 女均分，上訴人辯稱該二百萬元乃至一千一百萬元全部，均係謝清水贈與其 個人等語，殊無可採；至謝清水於刑案審理中所作表示，因當時其已罹患老 人痴呆症，且達於精神耗弱或心神喪失之程度，此有診斷證明書及嘉義地方 法院八十八年度禁字第二二號宣告禁治產事件訊問筆錄中醫師李毅達之陳述 可憑，自難以謝清水所作表示推翻上開事實，證人謝峻烈、謝彩碧、謝彩雲 、謝彩華、謝秀霞到場所為證言，與謝俊敏所證不合，復與分產契約書所明 白記載者不符，顯屬偏頗，亦不足採信；又謝俊敏於刑案偵查中明白證稱： 「那時一共分三房，甲○○代表謝俊鐘那一房分產，謝俊鐘那房有包括乙○ ○、丙○○、謝曉芳，當時我還親自交待甲○○要將錢分給乙○○等人」等 語，且上訴人於本件刑案偵、審中已了解被上訴人乃其同父異母之弟，業經 其父認領，而猶不將被上訴人應得之一百萬元交付被上訴人，自難謂無侵占 之事實；從而，此部分被上訴人依侵權行為之法律關係，訴請判命上訴人給 付其等一百萬元及其法定遲延利息，自屬有理由，應予准許云云，並無不當 ，本件上訴，顯無理由。
（八）被上訴人在上開刑案偵、審中已了解被上訴人等二人乃其同父異母之弟，業 經其父認領，猶不將被上訴人等二人應得之一百萬元交付被上訴人，顯已構 成侵占罪，業經檢察官以上訴人涉有侵占犯行提起公訴，雖經原審法院八十 八年度易字第一八七號侵占案件以親屬間侵占罪之告訴期間已逾六個月而判 決公訴不受理確定在案，亦有該起訴書及判決書可稽。惟依謝俊敏在嘉義地 檢署八十七年度偵字第四二五０號侵占案件證稱：「被告甲○○係代表謝俊 鐘那一房分產，謝俊鐘那一房有包括乙○○、丙○○、謝曉芳，當時我親自 交待甲○○要將錢分給乙○○等人」等語，證人謝黃麗華亦證稱：「（問： 剛才謝俊敏所供實在？）實在」等語；足見，該二百萬元確係上開分產契約 所處理謝清水財產之一部分，則依「分產契約書」第十一條所載，該二百萬 元並非謝清水贈與上訴人個人，而應由謝俊鐘之四名子女均分，上訴人抗辯 主張該二百萬元乃至一千一百萬元全部，均係謝清水贈與其個人云云，顯係 不實，並無可採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提嘉義地檢署檢察官起訴書及原審法院刑
事判決（均影本）各一件為證。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院八十八年度禁字第二二號宣告禁治產案卷及嘉 義地檢署八十七年度偵字第四二五０號侵占刑事偵審全卷。 理 由
一、本件係被上訴人於原審法院八十八年度易字第一八七號侵占刑事案件審理中附帶 提起之民事訴訟，所依附之刑事案件雖經原審法院刑事庭判決公訴不受理確定在 案，有本院依職權調取之原審法院八十八年度易字第一八七號刑案偵審全卷可稽 ，惟被上訴人於原審刑事案件審理時已具狀聲請將其附帶提起之民事訴訟移送該 院民事庭審理（參見原審法院八十八年度附民字第四一號卷第一四－一六頁聲請 狀），並經原審法院刑事庭依刑事訴訟法第五百零三條第一項但書規定裁定移送 原審法院民事庭，則被上訴人提起本件訴訟並無不合法之情形；又被上訴人於原 審提起附帶民事訴訟〔訴之聲明〕係請求「被告（即上訴人）應給付原告（即被 上訴人）‧‧‧壹佰貳拾伍萬元及自民國八十六年四月三十日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息。」（參見原審八十八年度附民字第四一號卷第二 頁）；於該訴狀送達後，在原審八十九年一月十日言詞辯論時，關於利息部分則 請求「減縮自起訴狀繕本送達被告（即上訴人）翌日起算」（參見原審卷第六五 頁），顯係減縮應受判決事項之聲明，依八十九年二月九日修正公布前民事訴訟 法第二百五十六條第二款之規定，並無礙於上訴人之防禦及訴訟之終結，依同法 第二百五十五條第一項但書規定，自無不合，應予准許，均合先敍明。二、被上訴人起訴主張：被上訴人乃上訴人及訴外人謝曉芳之父謝俊鐘之非婚生子， 業經生父謝俊鐘認領而視為婚生子，謝俊鐘已於八十五年七月二十五日死亡；兩 造之祖父謝清水於八十六年四月二十八日召集子女謝俊敏、謝峻烈、謝彩碧、謝 彩雲、謝彩華、謝秀霞及代表謝俊鐘全體子女之上訴人，協議分產事宜，並立具 分產契約書。除不動產外，上訴人代表謝俊鐘該房（即第三房）分得現金一千一 百萬元，除其中九百萬元係供建築房屋之用外，另二百萬元及訴外人洪茂璲又清 償謝清水再分得之五十萬元，合計二百五十萬元，應由兩造及謝曉芳均分，乃上 訴人竟將渠等應分得之一百二十五萬元侵占入己，拒不為交付；為此，依侵權行 為之法律關係，求為命上訴人給付渠等一百二十五萬元及自原審〔附帶民事起訴 狀〕繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決等語〔 原審僅判命上訴人應給付被上訴人一百萬元及其法定遲延利息，被上訴人就敗訴 部分並未聲明不服〕。
三、上訴人則以：被上訴人主張之分產契約書，係在上訴人與伯父、姑姑已分配現金 並取得支票後，始於八十六年四月二十八日下午簽立，依分產契約書內容觀之， 顯係謝清水將其所有名下不動產及作為養老用之現金一千四百萬元預作分配，至 於之前分給上訴人、謝峻烈、謝俊敏各一千一百萬元及分給女兒之部分，俱未記 載於該分產契約書中，足見該分產契約書之內容並未包括謝清水之前關於現金之 分配，僅涉及不動產之分配，益見謝清水係將前開現金贈與上訴人個人取得，被 上訴人無權分配；再者，伊所取得訴外人洪茂璲簽發面額共五十萬元之支票，尚 未兌現，上訴人亦無何侵占之情事；被上訴人依侵權行為之法律關係請求上訴人 應給付一百二十五萬元，但究係侵害被上訴人何種權利不明，被上訴人執分產契
約書主張有權分配前開現金，自無理由等語，資為抗辯。四、被上訴人主張渠等係上訴人及訴外人謝曉芳之父謝俊鐘之非婚生子，業經生父謝 俊鐘認領而視為婚生子，謝俊鐘已於八十五年七月二十五日死亡；兩造之祖父謝 清水生前於八十六年四月二十八日召集子女謝俊敏、謝峻烈、謝彩碧、謝彩雲、 謝彩華、謝秀霞及上訴人，協議分產事宜，並簽立分產契約書之事實，已據於原 審提出嘉義地檢署檢察官起訴書及《分產契約書》（均影本‧參見原審上開附民 卷第七－一０頁）為證，並經本院依職權調取嘉義地檢署八十七年度偵字第四二 五０號偵查卷查閱該卷內附被上訴人戶籍謄本無訛（參見該偵查卷第四－六頁） ，復為上訴人所不爭，自堪信為真實；惟被上訴人主張上訴人代表兩造之先父謝 俊鐘之該房子女簽立該《分產契約書》，除不動產外，上訴人分得現金一千一百 萬元，除其中九百萬元係供建築房屋之用外，另二百萬元及訴外人洪茂璲又清償 謝清水再分得五十萬元，應均分給謝俊鐘之子女等情，雖為上訴人所否認，並以 前揭各情詞置辯，但查：
（一）依被上訴人提出而為上訴人所不爭執之兩造祖父謝清水於八十六年四月二十八 日召集其子女謝俊敏、謝峻烈、謝彩碧、謝彩雲、謝彩華、謝秀霞及上訴人所 簽立之系爭《分產契約書》，雖未載明謝清水分配現金給予其子女之情形，惟 上訴人與其伯父謝俊敏、謝峻烈於簽立系爭《分產契約書》當日分別自謝清水 分配取得一千一百萬元之事實，則為兩造所不爭，而依該《分產契約書》第一 條所載：「甲方（即謝清水）因為年事已高，為免日後子女滋生糾紛（，）願 將『所有』財產分配給子女。」，則兩造之祖父謝清水所分配給其子女者為其 「所有」之財產；而上訴人分配取得上開一千一百萬元，既係自其祖父謝清水 分配而得，則依簽立系爭《分產契約書》以分配謝清水「所有」財產之當時情 狀，上訴人自其祖父謝清水分配取得之上開一千一百萬元，自係謝清水分配其 「所有」財產之一部分，則謝清水分配給其子女之現金部分，雖未明載於系爭 《分產契約書》，要難據此而認其子女自謝清水所受分配之現金，非謝清水分 配其財產之一部分；再者，八十六年四月二十八日謝清水召集其子女分配財產 時，上訴人之父親謝俊鐘已於八十五年七月二十五日死亡，為嘉義地檢署八十 七年度偵字第四二五０號偵查卷附戶籍謄本所載明（參見該卷第六頁反面）， 而上訴人為謝俊鐘之長子，被上訴人乙○○、丙○○出生後同時經其生父謝俊 鐘依序認領為次子及三子，亦為前開偵查卷附戶籍謄本所登載明確（參見嘉義 地檢署上開偵查卷第四－六頁），則謝清水召集子女分配財產時，由身為長子 之上訴人代表其死亡父親謝俊鐘之該房參加協議，符合民間長輩臨老分配財產 之習俗，是以上訴人代表其死亡父親謝俊鐘之該房參加謝清水之財產分配所得 ，自係為其全體兄弟姊妹而持有因分配所得之財產，而非自己個人所得，此依 證人謝峻烈於原審證稱：「三千三百萬（元）是要分給三房」（參見原審卷第 六九頁）及證人謝彩碧於原審證述：「‧‧‧我父親給每房一千一百萬‧‧‧ 」等語（參見原審卷第六八頁），已可得證；再觀系爭《分產契約書》第十一 條約定：「丁方（即上訴人）係代表謝俊鐘的壹房（，）其兄弟姊妹如有主張 權利，均應由丁方分得的壹份再分配給與，不得對其他人做請求。」等語，亦 足明之，而上訴人除尚有一胞妹謝曉芳外，被上訴人為其同父異母之胞弟，為
兩造所不爭，則依上開約定內容，被上訴人自得主張應分得之權利，上訴人主 張系爭《分產契約書》第十一條之上開約定，僅指其胞妹謝曉芳若欲主張權利 之情形而言，顯與該條之約定內容不符，自非可採。上訴人以謝清水分給上訴 人、謝峻烈、謝俊敏各一千一百萬元及其他女兒之現金部分，俱未記載於系爭 《分產契約書》乙節，而主張系爭《分產契約書》之內容並未包括之前現金分 配，足徵謝清水對前開現金之分配確有贈與其個人之意，進而抗辯被上訴人不 得執系爭《分產契約書》主張分配前開現金云云，亦非可取。（二）又依系爭《分產契約書》第二條所載：「嘉義市○段○○段叁拾玖（地）號、 同所叁拾玖之一（地）號、同所肆拾（地）號、同所肆拾壹（地）號、同所肆 拾貳（地）號土地之貳分之壹，所有權全部由乙（即謝俊敏）、丙（即謝峻烈 ）、丁（即上訴人代表）各按三分之一取得（，）並建ＲＣ造陸層樓房叁棟各 分壹棟。丙方應負責於捌拾陸年拾月叁拾壹日以前自上開五筆土地及地上建物 騰空遷出以供乙、丙、丁建築之用」等語，雖未有建築房屋經費之記載，然上 訴人與其伯父謝俊敏、謝峻烈分配取得上開土地及建築完成之房屋之持分既均 相同，且又均自謝清水受分配現金一千一百萬元，此項金額，即係系爭《分產 契約書》第二條所載建屋資金，已經證人謝俊敏於原審證實在卷（參見原審卷 第六六頁反面）；再依上訴人與其伯父謝俊敏、謝峻烈為履行系爭《分產契約 書》第二條約定所載建築房屋事宜，於八十六年五月三日訂立之《協議書》（ 影本‧參見原審卷第四八頁）明載：「‧‧‧茲就嘉義市○段○○段叁拾玖（ 地）號等五筆土地上新蓋ＲＣ牆六層樓房。就其『專用建築費』‧‧‧貳仟柒 佰萬元整，三方共同存銀行做為建築費用等籌備外‧‧‧」等語觀之，則上訴 人與其伯父謝俊敏、謝峻烈為建築系爭《分產契約書》第二條所載之ＲＣ造六 層樓房三棟之建築經費既冠以「專用建築費」，而該「專用建築費」又係上訴 人與其伯父謝俊敏、謝峻烈同自謝清水分配各取得之一千一百萬元等情，亦經 證人即上訴人之伯父謝俊敏、謝峻烈證實在卷（參見原審卷第六六頁反面、六 七頁），足見上訴人因其祖父謝清水分配財產而與其伯父謝俊敏、謝峻烈各分 得之一千一百萬元，確應用以建築系爭《分產契約書》第二條所載三棟ＲＣ造 六層樓房，顯見上訴人因其祖父謝清水分配財產而得之該一千一百萬元，與建 築系爭《分產契約書》第二條所載三棟ＲＣ造六層樓房不可分離使用，則系爭 《分產契約書》雖未載明上開一千一百萬元與建築三棟ＲＣ造六層樓房之關聯 ，亦不足否定上訴人因其祖父謝清水分配財產而得之該一千一百萬元，係建築 系爭《分產契約書》第二條所載三棟ＲＣ造六層樓房之「專用建築費」之事實 。則上訴人猶以如上訴人所分得之現金係專供建築之用不得挪為他用，為何在 分產協議書中俱未載明？又為何上訴人與謝俊敏、謝峻烈尚得自行取回二百萬 元運用？各情，質疑抗辯被上訴人主張謝清水分配給上訴人之現金一千一百萬 元係專供建築之用不得挪為他用，及謝清水非指定贈與上訴人一人等語，為不 可採云云，即非實情，而不足信。則依系爭《分產契約書》第十一條約定意旨 ，該一千一百萬元顯非上訴人個人因其祖父分配財產所得；再者，證人即上訴 人伯父謝俊敏在原審證稱：「本來是以三千三百萬（元）蓋屋，後來三房協議 拿出六百萬（元）週轉，每一房暫時先分二百萬（元）。」等語（參見原審卷
第六六頁反面），而證人即上訴人伯父謝峻烈亦證稱：八十六年四月二十九日 三房（即謝俊敏、謝峻烈及上訴人）領出六百萬元均分之事實（參見原審卷第 六七頁），足見上訴人嗣與其伯父謝俊敏、謝峻烈訂立之《協議書》雖約定僅 以其中之九百萬元（三房合計二千七百萬元）作為建築系爭《分產契約書》第 二條所載三棟ＲＣ造六層樓房之「專用建築費」，而領出之二百萬元，仍應按 系爭《分產契約書》第十一條約定本旨，分配給其所代表先父謝俊鐘該房之各 子女，此為證人謝俊敏證實在卷（參見原審卷第六六頁反面），即謝清水於原 審法院八十八年度易字第一八七號侵占案件八十八年三月五日勘驗訊問時，就 法官書面提問之四：「甲○○分250萬元，是否要分給謝俊鐘外面生的二個兒 子？」，圈選「要」（參見原審法院上開刑案卷第三五頁）；而就原審法院刑 事庭法官書面提問之六：「你的財產是否要分給謝俊鐘在外面生的二個私生子 ？」，亦圈選「要」（參見原審法院上開刑案卷第三六頁），而謝清水於原審 法院刑事庭法官為上開勘驗書面訊問時，雖罹患老人痴呆症，然就刑事庭法官 之上開書面提問及圈答可以理解等情，亦經在場醫師鍾瑞容證實在卷（參見原 審法院上開刑案卷第三二頁反面），是以謝清水於原審法院八十八年度禁字第 二二號宣告禁治產事件，經原審法院於八十八年五月二十四日在鑑定醫師李毅 達前訊問時，雖經鑑定人李毅達醫師鑑認「其精神狀況應達精神耗弱之程度及 可能已達心神喪失之程度」等情（參見原審法院八十八年度禁字第二二號案卷 第二三頁反面），亦僅係謝清水於八十八年五月二十四日受鑑定時之精神狀態 ，尚不足以推翻謝清水在原審法院刑事庭於同年三月五日勘驗書面提問時之理 解問題程度及應答內容之真實性；顯見謝清水之本意亦認上訴人嗣與其伯父謝 俊敏、謝峻烈訂立之《協議書》後而領出之二百萬元，應分配給謝俊鐘之各子 女（即兩造及訴外人謝曉芳），是以醫師鍾瑞容另稱：「‧‧‧他（即謝清水 ）『應』認為應給甲○○200萬元，其餘才給同房的兄弟姊妹。」等語（參見 原審法院同上刑案卷第三二頁反面），顯已誤會謝清水所圈選之意思，並非可 取；是以上訴人以醫師鍾瑞容上開證詞，而主張謝清水就現金二百萬元部分， 本意要贈與上訴人云云，亦不足採；至證人謝峻烈於原審既稱：「三千三百萬 （元）是要分給三房，每房一千一百萬（元）」（參見原審卷第六七頁），又 謂：「（上訴人所領的二百萬元）不是（代表他那一房），是要給他個人。」 （參見原審卷第六七頁反面），顯然相互矛盾，況其又稱：不知道該二百萬元 何以要給上訴人個人（參見原審卷第六七頁反面），足見其證稱該二百萬元要 給上訴人個人云云，並非實情，而不足信。又證人謝彩華於原審證稱：「我『 覺得』一千一百萬（元）是要給甲○○個人‧‧‧」（參見原審卷第六八頁） 、證人謝彩雲及謝秀霞於原審證稱：「那二百萬（元）是要給被告（即上訴人 ）個人。」云云（參見原審卷第六八頁反面），既與系爭《分產契約書》第十 一條約定本旨不符，又與證人謝俊敏所證實情不合，已悖實情，顯非真實，自 不足信。因此，證人謝彩華在另案（原審法院八十七年度重訴第四十七號取回 存款事件）及嘉義地檢署（八十七年度偵字第四二五０號侵占案件）證稱：上 開一千一百萬元係謝清水指定要給上訴人個人云云，亦非實情，而不足信。又 謝清水生前如何以子女（孫）名義辦理定期存款？於分配現金給其子女後，如
何開立台灣銀行之支票給其子女？而其他子女取得支票後如何運用？要與上訴 人依系爭《分產契約書》第十一條代表其先父謝俊鐘該房分配取得財產之約定 本旨無關，則上訴人以其姑姑謝彩華、謝彩碧、謝秀霞、謝彩雲等人於拿到台 支支票後均提示領取現金自由處分乙節，據以主張上開一千一百萬元係其祖父 謝清水生前出於贈與之意而贈與其個人云云，自非可採。（三）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；民法第一百八十 四條第一項前段定有明文；查被上訴人主張兩造為同父異母兄弟，上訴人為婚 生子，被上訴人乙○○、丙○○為非婚生子，於五十八年三月十二日及六十年 二月三日出生時，即已為兩造之先父謝俊鐘所認領，而視為其婚生子之事實， 有嘉義地檢署八十七年度偵字第四二五０號侵占案卷附戶籍謄本可稽；而證人 謝俊敏於上開刑案偵查中亦明確證稱：「那時一共分三房，甲○○代表謝俊鐘 那一房分產，謝俊鐘那房有包括乙○○、丙○○、謝曉芳，當時我還親自交待 甲○○要將錢分給乙○○等人」等語（參見嘉義地檢署前開偵查卷第八五頁反 面）；又被上訴人主張上訴人確已知悉被上訴人為謝俊鐘之子，並為其遺產繼 承人之事實，又為上訴人所不爭，顯見上訴人於簽立系爭《分產契約書》時， 已知悉其所代表先父謝俊鐘該房之各子女為何人；是其因分配取得祖父謝清水 之一千一百萬元後，又與伯父謝俊敏、謝峻烈協議僅以其中之九百萬元作為建 築《分產契約書》第二條所載三棟ＲＣ造六層樓房之「專用建築費」，而取回 二百萬元，則依系爭《分產契約書》第十一條約定本旨，理應分配予其他兄弟 姊妹即被上訴人二人及謝曉芳，每人各五十萬元；然上訴人並未分配各兄弟姊 妹，經被上訴人提起前開刑事侵占告訴後仍置之不理，顯已侵害被上訴人財產 取得之權利，則被上訴人提起之上開侵占刑事案件，雖經原審法院刑事庭以已 逾告訴期間為由，而判決公訴不受理確定在案，有本院依職權調取之原審法院 八十八年度易字第一八七號侵占刑案（即嘉義地檢署八十七年度偵字第四二五 ０號侵占刑案偵審全卷）可稽，仍無礙於上訴人不法侵害被上訴人財產取得權 利事實；從而，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付渠等應得之 金額合計一百萬元，自難認為無據；上訴人抗辯被上訴人究係何種權利被侵害 不明，而否認被上訴人之請求，自無可取。
（四）至訴外人洪茂璲簽發之五十萬元支票，尚未兌現，有上訴人提出之支票四張附 於前開刑事卷內可稽，而原審駁回被上訴人關於該部分之請求後，被上訴人並 未聲明不服或再為爭執，故被上訴人關於此部分之請求，即無再予審酌之餘地 ，則上訴人關於此部分之抗辯，自亦無再予敍論之必要；又兩造其餘主張及舉 證，均不影響本院所為前開論斷，自亦無一一審論之必要，均附此敍明。五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者 ，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延 責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。 八十九年五月五日修正生效施行前民法第二百二十九條第一、二項分別定有明文 ；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第二百三十三條第一項及第
二百零三條所明定。查本件被上訴人請求上訴人應賠償之金額，並未定有給付之 期限，則被上訴人請求自原審〔刑事附帶民事起訴狀〕繕本送達上訴人之翌日起 ，按週年利率百分之五計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合；查被上 訴人原審〔刑事附帶民事起訴狀〕繕本係於八十八年三月六日送達上訴人收受（ 參見原審法院八十八年度附民字第四一號卷第一三頁），因之，被上訴人請求上 訴人自八十八年三月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計付利息，洵屬正 當。
六、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付渠等應得之金額合 計一百萬元及自八十八年三月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息，洵屬正當，應予准許；而其請求上訴人另應給付之五十萬元及法定遲延利息 ，則非正當，要難准許；原審於上開應准許之範圍內，命上訴人如數給付，並依 兩造之陳明為准、免假執行之宣告，經核並無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原判 決不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
七、又民事訴訟法第四百六十六條第一項所定上訴第三審之利益額數，業經修正提高 為一百萬元，並經總統於八十九年二月九日公布施行，已於同年月十一日生效。 查本件命上訴人應給付被上訴人之金額「適為」一百萬元，並未「超過」一百萬 元，則依上開規定，上訴人對本判決不得提起第三審上訴，附此敍明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十五 日 臺灣高等法院臺南分院民事第四庭
~B1審判長法官 王 惠 一
~B2 法官 吳 上 康
~B3 法官 蘇 清 恭
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十五 日~B法院書記官 李 淑 華