臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第831號
原 告 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 李天送
訴訟代理人 季佩芃律師
複 代理人 鍾奇維
被 告 黃瑞芬
訴訟代理人 吳瑞堯律師
莊典憲律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國108年3月8日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一０六年度司執字第三二０一八號強制執行事件，於民國一０六年十二月十九日製作之分配表，就被告於次序二併案執行費所受分配新臺幣陸萬肆仟元及次序四第一順位抵押權所受分配新臺幣捌佰萬元，應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受 分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條 第1項前段、第3項分別定有明文。查本院民事執行處106年 度司執字第32018號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行 事件），經本院民事執行處於民國106年12月19日作成分配 表（下稱系爭分配表），定期於107年1月18日實行分配，而 原告於107年1月17日具狀聲明異議，並於107年1月17日提起 本件分配表異議之訴，在107年1月19日並向本院民事執行處 提出民事分配表異議之訴狀影本作為起訴證明等情，業據本 院調閱上開執行事件卷宗查明無訛，並有原告民事分配表異 議之訴狀暨其上本院收狀戳章1枚為證，堪認原告已於分配 期日前具狀聲明異議，異議尚未終結，並於分配期日起10日 內之法定期限內提起本件分配異議之訴，且提出起訴之證明 ，已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間。是原告提起 本件訴訟，其程序合於法律規定，先予敘明。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅
者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其 訴訟以前當然停止；第168條、第169條第1項及第170條至前 條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。民事訴訟法第168 條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得承受時，應即 為承受訴訟之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事 訴訟法第170條、第173條、第175條分別定有明文。原告法 定代理人原為吳春臺，嗣於本件訴訟進行中變更為李天送， 李天送嗣亦具狀聲明承受訴訟（見本院卷第88頁至第95頁） ，核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：系爭分配表中被告之分配受償次序先於伊，被告 係於103年間自訴外人即原抵押權人謝鋒碩受讓如附件所示 之抵押權（下稱系爭抵押權），然伊就債務人即訴外人劉松 梧與謝鋒碩間設定系爭抵押權時所擔保之債權有疑問，倘系 爭抵押權擔保之債權確實存在，應由被告即抵押權人負舉證 責任。若就系爭抵押權擔保之債權時效完成，劉松梧卻未對 被告為請求，自屬怠於行使其基於債務人地位請求抗辯之權 利，伊為保全債權，自得以其名義，代位向被告為時效抗辯 。又如被告主張系爭抵押權擔保債權為如附表所示4張本票 之債權（下合稱系爭本票），因票據債權不得脫離票據原本 而為主張，被告未取得系爭本票原本，自無法主張票據債權 ，且系爭本票均未聲請法院為本票裁定，至遲於90年底已時 效完成，被告於消滅時效完成後，5年間不實行系爭抵押權 ，系爭抵押權消滅。爰依強制執行法第41條第1項前段規定 ，提起本件訴訟。並聲明：系爭執行事件於106年12月19日 製作之系爭分配表，其中被告於次序2併案執行費所受分配 新臺幣（下同）64,000元、次序4第1順位抵押權所受分配8, 000,000元，共計8,064,000元，均應予剔除，不得列入分配 。
二、被告則以：系爭抵押權設定時所擔保之債權為本院95年度促 字第30958號支付命令所載之借款債權11,000,000元，該借 款債權係發生於87年，且請求權時效為15年，伊於106年5月 16日聲請強制執行實行系爭抵押權，自屬有據等語，資為抗 辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）系爭執行事件債務人即劉松梧於88年1月25日，以謝鋒碩 為抵押權人，設定系爭抵押權，擔保權利總金額為12,000 ,000元，擔保債務人為劉松梧，嗣被告於103年2月11日以 讓與為原因自謝鋒碩處受讓系爭抵押權；系爭執行事件與 本院106年度司執字第53008號、第95248號執行事件併案
執行，經拍賣程序後，本院民事執行處於106年12月19日 作成系爭分配表，定期於107年1月18日實行分配，系爭分 配表所載被告於次序2併案執行費所受分配64,000元、次 序4第1順位抵押權所受分配8,000,000元等情，有不動產 登記謄本（本院卷第13頁至第31頁）、本院民事執行處製 作之系爭分配表（本院卷第9頁至第12頁）、臺中市豐原 地政事務所107年6月12日豐地一字第1070005583號函及隨 函檢送之抵押權設定申請書影本（見本院卷第63頁至第69 頁反面）等件為證，復經本院調取系爭執行事件卷宗、本 院106年度司執字第53008號、第95248號執行卷宗，核閱 明確，且為兩造所不爭執，應堪信為真正。
（二）按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之 ，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分， 是以抵押權須以登記方法加以公示，此除著重於標的物之 特定（何一不動產有抵押權）外，尚包括所擔保債權之特 定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對 抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定 始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用 。因之，構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔 保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均須特定）， 俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法登 記，不生物權之效力，此即為抵押權之「公示原則」與「 特定原則」（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參 照）。故抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，乃屬抵押 權之內容，依法應經登記始生物權之效力，且除因內容過 於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載而以附件記載 作為登記簿之一部分外，關於抵押權所擔保之債權，即應 以土地登記簿及聲請登記時所提出之抵押權設定契約書之 記載為據，始為抵押權效力所及。再者，已為抵押權之設 定登記，為抵押權發生效力之要件，並非表示抵押權所擔 保之債權必已發生或存在。又確認法律關係不存在之訴， 如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最 高法院42年台上字第170號判例意旨參照），是當事人間 就為抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，應 由主張債權存在有利事實之人負舉證之責。經查：系爭抵 押權之登記事項為「擔保債權總金額：12,000,000元、存 續期間：88年1月20日至89年1月19日、清償日期：依照各 個契約約定、利息（率）：無、遲延利息（率）：無、違 約金：依照契約約定」，且未有附件，有土地登記謄本、 抵押權設定登記申請書等件可稽（見本院卷第13頁至第31
頁、第63頁至第69頁反面），無從據以特定所擔保之債權 。被告於本院審理中曾稱系爭抵押權係擔保本院95年度促 字第30958號支付命令債權（下稱系爭支付命令債權）， 後稱係擔保系爭本票債權，復改稱係系爭擔保支付命令， 其陳述反覆，本有可疑。又就系爭抵押權所擔保債權究竟 為何、是否存在等節，業據證人劉松梧到庭結證證稱：伊 因參選議員需用資金，陸續向謝鋒碩借貸，屆期伊仍無法 清償，謝鋒碩遂與伊對帳，加計各筆借款之違約金與利息 後，謝鋒碩要求伊開立4紙本票（即系爭本票）作為過去 各筆借款債務之結算，此後即以系爭本票當作新的債務， 謝鋒碩並要求伊設定抵押權以擔保系爭本票票款，簽發系 爭本票後謝鋒碩曾向伊催討票款，詳細時間伊已不復記憶 等語（見本院卷第104頁至第107頁），是依系爭抵押權設 定登記資料、證人劉松梧之證述所示，系爭抵押權設定登 記時所約明擔保之債權，即應為系爭本票債權，而非本票 之原因借款債權，參酌一般交易常情，針對業已存在而尚 未清償之債務設定抵押權時，所約定之擔保範圍，依法本 得包含原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之 費用在內，謝鋒碩與劉松梧就系爭本票債權，設定系爭擔 保債權額12,000,000元之抵押權登記，亦非違背常理。（三）按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日 起算；見票即付之本票，自發票日起算，3年間不行使， 因時效而消滅。本票未載到期日者，視為見票即付。票據 法第22條第1項、第120條第2項分別定有明文。依系爭本 票所載，劉松梧分別如附表所示時間簽發本票，且未記載 到期日，按照前揭規定，屬見票即付之本票，執票人對本 票發票人劉松梧之本票票款請求權時效應自發票日起算3 年。又被告未為舉證謝鋒碩曾向劉松梧請求系爭本票票款 ，亦未能舉證曾就系爭本票聲請本票裁定或提起訴訟，謝 鋒碩對劉松梧之本票票款請求權時效既未曾中斷，應至90 年間即已時效完成而消滅。
（四）按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅 ，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償，雖為民法 第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如 長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害 於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條 特別規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押 權者，其抵押權消滅。而上開5年期間之性質為除斥期間 ，乃法定不變期間，並無中斷或不完成之問題（最高法院
53年台上字第1391號判例、85年度台上字第646號判決均 可參照）。系爭抵押權所擔保之系爭本票票款請求權既於 90年間即因時效完成而消滅，迄今早已逾5年，被告或謝 鋒碩未曾實行系爭抵押權，依照前揭規定，系爭抵押權即 因除斥期間之經過，歸於消滅，不得再就抵押物取償。（五）末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項 代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之， 並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一 切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強 制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代 位行使；而消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃 權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時 ，非不得由他債權人代位行使，此有最高法院69年台抗字 第240號判例意旨、99年度台上字第1107號判決意旨可資 參照。查原告為劉松梧之債權人，有系爭分配表可佐，如 附件所示之系爭抵押權既已消滅，即不得再就抵押物取償 ，債務人即劉松梧怠於行使權利，原告為保全債權而主張 行使代位權，行使其拒絕給付之抗辯權，自屬合於法律規 定，應予准許。
四、綜上所述，原告訴請系爭執行事件於106年12月19日製作之 系爭分配表，其中被告於次序2併案執行費所受分配64,000 元、次序4第1順位抵押權所受分配8,000,000元，均應予剔 除，不得列入分配，為有理由，予以准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判 決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 4 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 李立傑
法 官 張美眉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 4 月 19 日
書記官 劉桉珍
附件：臺中市豐原地政事務所103豐原字第00495號他項權利證明
書影本
附表
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│編號│發票人│發票日 │ 票 面 金 額 │到期日│ 票 據 號 碼 │備考│
│ │ │ │ （新臺幣） │ │ │ │
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│001 │劉松梧│87年8月31日 │4,000,000元 │未載 │No.754157 │ │
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│002 │同上 │87年9月21日 │2,000,000元 │未載 │WG0000000 │ │
├──┼───┼──────┼─────────┼───┼────────┼──┤
│003 │同上 │87年10月13日│3,000,000元 │未載 │WG0000000 │ │
├──┼───┼──────┼─────────┼───┼────────┼──┤
│004 │同上 │87年11月25日│2,000,000元 │未載 │WG0000000 │ │
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