臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第3030號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黃清森
選任辯護人 黃珮茹律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第23221號），本院判決如下：
主 文
黃清森販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案之IPHONE廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及販賣毒品所得新臺幣參仟元均沒收。 犯罪事實
一、黃清森明知其於民國107年8月7日4時17分許，在臺中市○區 ○○○路00000號前，向陳漢蒝（另案由本院審理中）以新 臺幣（下同）4000元購買之含有第三級毒品3，4-亞甲基雙 氧苯基甲胺丁酮、3，-4亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、芬納 西泮等物之咖啡包10包（下稱毒品咖啡包）係毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣及 持有，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先於107年8月 8日12時許，以其所有門號0000000000號行動電話使用之微 信暱稱「森」帳號與微信暱稱「逢甲日租嘟嘟房」之陳柏宇 聯繫交易毒品細節，先行約定由黃清森出售10包毒品咖啡包 予陳柏宇，並於107年8月9日17、18時許以微信語音通話確 認於107年8月9日晚間交易，黃清森並央請不知情羅名凱駕 駛車牌號碼000-0000號自用小客車並於右前座附載之，共同 前往陳柏宇住處附近之臺中市○○區○○路0段000號85度C 咖啡店前，再於107年8月9日20時12分許，以微信語音通話 通知陳柏宇出門至85度C咖啡店前，使陳柏宇進入上述車內 之後座，由黃清森交付裝有上述含有第三級毒品咖啡包7包 之紙袋予陳柏宇，陳柏宇當場交付3000元予黃清森而完成交 易。嗣為執行勤務員警發現車內交易行為形跡可疑，乃上前 盤查而當場查獲，並扣得前揭第三級毒品咖啡包7包及交易 所得3000元、行動電話1支（含0000000000號SIM卡），而查 悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。 經查，證人陳柏宇、羅名凱於警詢時之指述、員警職務報告 ，均屬被告黃清森以外之人於審判外所為之言詞陳述，且該 等證據經核無同法第159條之2、第159條之3之情事，被告黃 清森之辯護人於準備程序時爭執該等陳述之證據能力，而證 人陳柏宇於本院審理中到庭具結作證，依刑事訴訟法第159 條第1項之規定，前開證據應無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本 院下述所引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人均分別於 本院準備程序中及審理時表示無意見，且迄至本院言詞辯論 終結前，亦均未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌 該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相 當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證 據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。 ㈢至本案以下所引用之其他非供述證據之物證，或以科學、機 械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並 非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，並無證據證明有 出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應均具 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告矢口否認有販賣第三級毒品犯行，辯稱：以1包500 元向上手陳漢蒝買8包毒品咖啡包，共計4000元，拿給陳柏 宇7包，其中1包係隨後將至陳柏宇住處施用，6包是幫陳柏 字買的，向他收取原價共計3000元云云；被告之辯護人為被 告辯護稱：被告係受陳柏宇之請託，而尋找上手以購買毒品 咖啡包，被告主觀上並無營利意圖，且係以原價向陳柏宇收 取金錢，並未從中獲取利益等語。經查，
㈠證人陳柏宇係於107年8月8日12時以微信通信軟體通知被告 要10包毒品咖啡，被告並於同日22時32分以微信通信軟體發 送語音訊息向陳柏宇再次確認陳柏宇要的是10包毒品咖啡等 情，業據被告於107年8月10日警詢時供述明確（見偵卷第18 頁反面），並有其等二人間之通訊軟體微信對話紀錄翻拍照 片及語音留言譯文（見偵卷第54頁反面至55頁反面、58頁） 在卷可按，迄至上開交易毒品前，卷內並無被告與陳柏宇間 有再就毒品包數調整有何聯繫之卷證資料。
㈡被告交付予陳柏宇之毒品咖啡包係107年8月7日4時17分許， 在臺中市○區○○○路00000號前，向證人陳漢蒝購買一節 ，業據被告於107年9月2日警詢時供述明確（見本院卷第32 頁反面），陳漢蒝於本院審理時亦證稱有於前開時地販賣毒 品咖啡包予被告一情在卷（見本院卷第79頁）。被告在陳柏 宇107年8月8日12時向其表示要購買毒品咖啡包之前，就先 在前1日即107年8月7日4時17分許向陳漢蒝購得毒品咖啡包 ，則被告辯稱係受陳柏宇委託後始代購毒品咖啡包云云，此 部分辯解洵非可採。
㈢關於陳漢蒝於107年8月7日4時17分許，在臺中市○區○○○ 路00000號前，賣予被告毒品咖啡包之包數及價格，陳漢蒝 於其被訴之案件中固坦承係販賣8包，共收取4000元等情， 然其於本院審理時證述：「（你自己販賣毒品給被告的案件 ，你被查獲的那個時間，不管你是承認還是否認，你一被查 獲的當時，是否記得你賣給被告的包數、單價、成交的總價 ？）那時候經過1個月，我已經忘記。（你已經忘記實際上 賣出去是幾包及單價、總價？）對。（針對8月7日你賣毒品 咖啡包給被告，你在後來的筆錄，凡是你有回答是賣幾包、 多少錢的，是否都是因為根據檢察官提示你卷內的資料，你 才知道的？）是。（為何你剛剛在詰問的時候有講到你是依 照卷內的一些證據？）卷內證據是檢察官那時提供我說8包 是4000元，我指的是那個。（你是有看到Wechat還是什麼？ ）我的卷內證據的意思是說，那時候檢察官問我說是不是賣 8包給被告。」等語在卷（見本院卷第85頁正反面、87頁） ，是被告供述其向陳漢蒝購買毒品咖啡包之單價為1包500元 ，非無疑問。
㈣陳漢蒝於本院審理時證述：「我群組有發廣播的廣告，剛好 有發到被告的好友，被告就密我說他要找我買咖啡包。交易 的情形就是被告問我有沒有咖啡包，我問被告要幾個，然後 我就拿給被告，被告就拿錢給我。（依你的記憶，一般如果 你賣毒品咖啡包的話，是有這種議價的可能性？）是的。（ 你在107年8月跟被告交易那次，你身上大概還有多少包咖啡
包？）實際上我忘記了，賣給被告之後身上剩不到5包。（ 所以當時的確你身上是有超過10包的毒咖啡包？）對。（你 當初賣給被告的毒咖啡包，1包大概是多少錢你是否記得？ ）1包的單價大概是400元、500元。（你本來的定價是多少 ？）定價是600元。（你為何會特別折給被告？）5包以上就 有折扣。5包以上折扣跟交情沒有關係，是5包以上固定會折 扣，交情好的話再多送1、2包。（5包以上折價的話是怎麼 算？）5包以上大部分都是500元或是450元。（賣給被告1包 實際上的單價多少你已經忘記了？）單價大概是在400元至 500元。（有可能是500元，也有可能是400元？）對。（假 如給你4000元的話，買10包也是有可能，就變成1包是400元 ？對，10包的話，可能會有到4000元左右，差不多。（所以 有可能4000元是10包的量？）是。」等語在卷（見本院卷第 78頁反面至79頁、81、84至86頁），另被告於於107年8月10 日警詢時供稱：「（你交易前有無告知陳柏宇毒品咖啡包1 包多少錢？）我只有告訴他1包大約400元。」等語在卷（見 偵卷第19頁反面至20頁），被告與陳柏宇自聯繫以來至交易 毒品完成期間，2人提及數量時均為「10」包，並無其他數 字一情，而被告係在陳柏宇一開始與其聯繫之前一日，即先 向陳漢蒝購得了毒品咖啡包等情業如前述，則其能在與陳柏 宇交易毒品前先行以1包約「400」元告知，核與陳漢蒝前開 證述其賣給被告之毒品咖啡包有可能4000元10包的量之價錢 之情節相符，是被告向陳漢蒝購得之毒品咖啡包應係1包400 元，共10包4000元至為明確。
㈤被告交付予陳柏宇7包，並收取3000元現金之事實，被告供 述與陳柏宇於偵查中證述之情節相符（見偵卷第79頁反面） 。被告固辯稱係為陳柏宇代購，以1包500元向陳漢蒝購買， 亦以同樣價格500元向陳柏宇收取金錢，交付予陳柏宇之7包 中，只有6包是要給陳柏宇，另1包仍屬其所有，先一併交予 陳柏宇，預計隨後至陳柏宇住處時再予施用云云，然被告係 搭乘友人羅名凱駕駛之上開車輛要與羅名凱一起外出用餐， 順便前往交易毒品，於與陳柏宇見面前先以語音訊息相約在 陳柏宇住處附近之85度C咖啡店前見面，並與陳柏宇在暫停 該處之前開車輛上交易毒品並收取價金等情，業據被告於10 7年8月12日警詢時供述明確（見偵卷第19至20頁反面），倘 如被告所辯7包中有1包是其隨即要到陳柏宇住處施用，則被 告可以直接到陳柏宇住處交付其所辯稱之6包毒品咖啡包， 何須另外先約在外面，讓陳柏宇要先出門，再上車由被告交 付毒品及收取金錢，然後被告再到陳柏宇住處施用先予交付 給陳柏宇7包中之1包毒品咖啡包？被告如此大費周章讓自已
徒增交易毒品遭發現之風險，顯與常情不合，且毒品咖啡包 性質上及物理上並無存在著7包要一起攜帶的必要，有扣案 之毒品咖啡包照片可稽（見偵卷第51至53頁），無論被告計 劃何時至陳柏宇住處施用毒品，均可由被告自已攜帶即可， 被告此部分之辯解不足採信，是本件可以確認被告販賣予陳 柏宇之毒品咖啡包之數量應為7包無誤。至於陳柏宇於本院 證述其係先於107年7月間即先口頭請被告代購10包毒品咖啡 包，被告曾先告知1包500元，交付時被告有告知交付7包毒 品咖啡包中有1包係被告所有，並稍晚將到陳柏宇住處施用 云云，核與前開證據不符，堪認陳柏宇於本院審理所為證述 係為被告脫免販毒之罪責，不足採信。
㈥綜上所述，足認被告向陳漢蒝以1包400元購入毒品咖啡包後 ，以7包3000元販賣予陳柏宇，被告則賺取200元價差之事實 堪以認定，被告所辯顯屬事後卸責之詞，尚非可採。查販賣 毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分 量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各 種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得， 除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情， 是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認 係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販 賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「 量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取 得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法 勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝 法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入 之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合 理判斷。故而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買 毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無 營利之意圖，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施 用毒品之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無 營利之意圖，自應成立販賣毒品罪（最高法院101年度台上 字第709號判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委 託，始起意向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項 代購之服務，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格 較低，轉售予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入
之毒品數量較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取 利潤，或直接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如 免費施用毒品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品 ，而有取得代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態 為何，核屬具有營利之意圖無疑。查被告與陳柏宇並非至親 或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，被告自無費心自甘承 受重典，而涉犯販賣第三級毒品咖啡包之必要，而被告以1 包400元購入毒品咖啡包，以7包3000元販賣予陳柏宇，益見 被告主觀上具有營利之意圖甚明。
㈦此外，並有受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、臺中市政府警察局第六分局查獲涉案毒品案件初步檢驗報 告、現場查獲照片、扣案毒咖啡包初驗及秤重照片、通訊軟 體微信對話紀錄、通訊軟體微信語音留言譯文在卷可證，扣 案之毒品咖啡包7包，經送驗後取樣1包，檢出第三級毒品3 ，4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮、3，-4亞甲基雙氧苯基二甲 胺丁酮、芬納西泮等物成分，亦有衛生福利部草屯療養院10 7年9月6日草療鑑字第1070800377號鑑驗書、衛生福利部草 屯療養院107年9月6日草療鑑字第1070800376號鑑驗書在卷 為憑，並有如事實欄所示之物扣案可按（見偵卷第26至35、 50至58、90頁正反面）。本件事證明確，被告販賣第三級毒 品之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級 毒品罪。
㈡被告前因詐欺案件，經本院分別以104年度訴字第742號、10 5年度審訴字第60號判決各處有期徒刑1年2月、1年，嗣經本 院以105年度聲字第2427號裁定應執行有期徒刑2年確定，於 106年1月17日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於106年10 月31日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受徒刑之執行完 畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法 第47條第1項所規定之累犯，茲參酌司法院大法官會議第775 解釋意旨，審酌被告前已因故意犯詐欺罪經法院判決並裁定 應執行有期徒刑2年確定，曾入監執行卻未能謹慎守法，於 前案執行完畢後未滿1年即再犯本案之罪，刑罰之反應力薄 弱，當應依前開累犯之規定，加重其刑，以期罪刑相當。 ㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。本件被告於107年8月10日警 詢時，已向司法警察供出其毒品來源者之相關資料，有警詢
筆錄在卷可參。嗣經警依被告提供之資料而循線查獲陳漢蒝 ，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以107年度偵字第26350、 28730號提起公訴，有起訴書在卷足憑（見本院卷第10頁反 面至12頁），故本案確因被告供出其施用第三級毒品咖啡包 來源而於判決前查獲正犯，就被告所犯販賣第三級毒品犯行 部分，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑 ，並依法先加後減。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品咖啡包足以危 害人體，仍漠視法令禁制販賣予他人，非但助長毒品流通， 更戕害他人身心健康，其行為對社會治安已造成潛在威脅， 及其販賣毒品之數量，所為實屬不該，且犯後否認犯行之犯 罪後態度，兼衡被告自陳為高中畢業之智識程度，暨未婚， 無子女，僅母親與其同住由其扶養，在體育用品店工作，月 收入約3萬多之生活及經濟狀況（見本院卷第109頁反面）， 量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
扣案之現金3000元，係被告因販賣本件毒品咖啡包而向陳柏 宇所收取，性質屬於被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1項規定宣告沒收。扣案之iPhone廠牌行動電話（含00000 00000號SIM卡1枚）1支為被告所有供販賣第三級毒品咖啡包 犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收。至於如事實欄所示毒品咖啡包7包，因已交付予陳 柏宇，應於陳柏宇涉犯之毒品案件依法處理，本件毋庸諭知 沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項前段、第38條之1第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 戰諭威
法 官 林秀菊
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉俊宏
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。