臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1641號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳文凱
指定辯護人 吳中和律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第32157號、107年度偵字第2437號），本院判決如
下：
主 文
丙○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑肆年；扣案APPLE廠牌金色行動電話壹具沒收。
犯罪事實
一、丙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不 得擅自轉讓、販賣；且白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷 他命，亦經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事 法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所 稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得擅自轉讓、販賣，竟 分別為下列行為：
(一)丙○○基於轉讓屬於偽藥之第三級毒品愷他命之犯意，於民 國106年8月底某日凌晨0時許，在臺中市西屯區長安路1段56 巷與文心路3段129巷口附近之租屋處內，因甲○○向丙○○ 詢問可否施用客廳桌上香菸，丙○○允許後即任由甲○○抽 取客廳桌上香菸盒內摻有愷他命之香菸1支，而無償轉讓摻 有愷他命之香菸供甲○○施用。
(二)丙○○基於販賣屬於偽藥之第三級毒品愷他命之犯意，自10 6年9月間起至106年11月間止，利用所有APPLE廠牌金色行動 電話1具登入通訊軟體微信帳號「qq721488」，先後以「使 命必達(左右兩側有紫色小惡魔圖示)」、「使命必達。今日 休息」為暱稱並均搭配統一超商方形商標圖樣為大頭貼，陸 續向3485-C10604（89年3月生，姓名年籍詳卷，下稱甲女） 持用之行動電話傳送內容為「優質小姐。有感膠郎。梅小姐 。數量有限」、「優質超有感金蝴蝶，正C梅小姐」、「晚 上好。有感飲料。喝了不想抽煙」、「中午好。優質超有感 正C梅」、「晚上好。優質濃醇香。不打槍。超有感。正C梅 小姐」、「中午好。優質超有感正C梅」、「晚上好。優質 濃醇香」、「晚上好新上市玫瑰金讓你爽到不要。不要」、
「玫瑰金。正C梅小姐。讓你爽翻天。快約我」、「晚上好 。玫瑰金。正C梅小姐。等你約」、「晚上好。玫瑰金。補 貨囉。快約我」、「晚上好。紫色。新上市」、「早上好。 優質紫色。」、「玫瑰金。紫。數量有限」、「晚上好。濃 醇香。超有感飲料」、「晚上好加強版。回客率百分百」、 「價格已更新歡迎索取Dm」之訊息，欲促使甲女向丙○○購 買含愷他命成分之毒品，惟甲女雖有閱覽上開訊息，但並未 與丙○○進行交易，丙○○犯行因而不遂。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事 警察大隊偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告丙○○及 辯護人、檢察官於本院言詞辯論終結前均未再爭執其證據能 力，且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節 ，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客 觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據 依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均 有證據能力。
二、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄一(一)部分：
(一)訊據被告丙○○固坦承證人甲○○有於上述時、地施用其所 有含愷他命香菸之事實，然矢口否認有何轉讓愷他命之犯行 ，辯稱：當天伊在講電話，甲○○問伊還有菸嗎，伊說放在 桌上，就沒再多說什麼，甲○○菸拿了就進去伊房間了云云 。惟查，證人甲○○於警詢證稱：當時在丙○○住處房間內 ，丙○○客廳桌上有放置愷他命香菸，伊告知丙○○伊拿了 菸到房間抽等語（見臺灣臺中地方檢察署106年度他字第706 5號卷《下稱他卷》第66頁背面），於偵查中證稱：丙○○ 當時房子有主臥房，客廳不抽煙，所以會去房間抽，丙○○ 當時有做幾支K菸，放在客廳餐桌上，伊當時先去丙○○房 間，後來伊要抽菸，走出來拿菸，就把一整包菸拿去丙○○ 房間，伊拿了1支菸出來抽，那支菸是愷他命菸，那支伊有 抽完，後來伊就把整包菸還給丙○○，之後就繼續聊天，丙 ○○沒有阻止、沒有收費、沒有做任何表示等語（見臺灣臺
中地方檢察署106年度偵字第32157號卷《下稱偵一卷》第13 頁背面至第14頁）；於本院審理時證稱：因桌上有1包菸， 伊當時身上沒帶菸，就跟丙○○說可不可以拿根菸，丙○○ 就回答說OK，伊就直接拿去抽了，當天伊打開菸盒，拿的時 候就知道是愷他命菸了，後來丙○○進來房間有看到伊抽， 丙○○沒有阻止伊抽、沒有要伊還、後來也沒有收菸的錢， 伊將整包菸拿進去房間，丙○○沒有特別強調不能拿愷他命 菸來抽，丙○○進來房間後，伊就與丙○○一般聊天，後來 伊把整包菸放在房間桌上，伊就離開了等語（見本院卷第91 頁至第91頁背面、第92頁背面至第93頁）。核證人甲○○於 警詢及本院審理時均證述其拿取愷他命菸前有先向被告詢問 ，經被告告知菸在桌上或是允可其可拿菸來抽等情，又證人 甲○○一再證述其正施用愷他命菸時，有經被告目擊，惟被 告並未阻止或為任何表示等情，證人甲○○前後證述情節尚 屬一致，應可採信。
(二)按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機 、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時有予渲染之 可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非 不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨參照 ）。是證人甲○○雖於偵查中證稱其當時先至被告房間聊天 ，之後走出來拿菸，將菸拿進被告房間，取1支菸出來抽等 節，與其於警詢、本院審理時證稱當時被告在客廳、在講電 話、之後才進入房間等節，固有出入之處，然此僅係關於被 告當時係始終在房間內或是先在客廳後進入房間之事實，縱 未能探知事實實經過之全貌，尚不足遽此對被告有利之認定 。況證人甲○○對其確有於上述時、地施用被告所無償轉讓 之愷他命菸之重要情節所證並無二致，依上揭見解，自不能 遽認證人甲○○關於本案所為指證內容即不可採信。(三)綜上，被告既然允許證人甲○○抽取桌上香菸盒內之愷他命 菸，且於目擊證人甲○○施用時，未為進一步勸阻，亦未抽 走愷他命菸以拒絕證人甲○○施用，被告主觀上確有轉讓愷 他命之犯意甚明。
二、犯罪事實欄一(二)部分：
(一)訊據被告否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊 未傳訊息予甲女，伊未使用微信，扣案iPhone6行動電話是 買二手手機，手機沒有微信云云。經查：
1.本件員警先查獲3488-C10601（姓名年籍詳卷，下稱乙女） 持有毒品，經乙女供出毒品來源為甲女所介紹，且提供其行
動電話供員警查證，員警發現乙女之行動電話微信聯絡人中 有藥頭之微信暱稱「530(左右兩側有小惡魔圖示)營業中超 優質」及該微信之帳號（即WeChat ID）為qq721488，員警 復通知甲女到案接受調查，甲女供稱其有傳送藥頭之微信名 片予乙女，並提供其行動電話供員警查證，員警發現甲女之 行動電話亦有與微信帳號qq721488，暱稱則為「使命必達( 左右兩側有紫色小惡魔圖示)」、「使命必達。今日休息」 之聯繫紀錄，並有與使用相同微信帳號，但暱稱改為「5568 8(無底色彩虹圖示)營業中-請來電(藍色小箭頭、方塊圖示) 、(藍色小箭頭、方塊圖示)」聯繫紀錄等情，業據證人乙女 於警詢及偵查中證述（見他卷第4頁背面至第5頁背面、第9 頁背面、第25頁）及證人甲女於警詢中證述（見他卷第10頁 背面至第11頁、第13頁）明確，且有翻拍乙女行動電話螢幕 微信聯絡人資料相片（見他卷第14頁）、翻拍甲女行動電話 螢幕微信通聯紀錄相片（見臺中市政府警察局霧峰分局中市 警霧分偵字第1060074688號卷《下稱警卷一》第33至38頁） 附卷可稽。又該微信帳號「qq721488」，確有先後以「使命 必達(左右兩側有紫色小惡魔圖示)」、「使命必達。今日休 息」為暱稱並均搭配統一超商方形商標圖樣為大頭貼，陸續 向甲女持用之行動電話傳送犯罪事實欄一(二)所示內容之訊 息乙節，除有上開翻拍甲女行動電話螢幕微信通聯紀錄相片 在卷可查，且據甲女於偵查中證述：伊知道7-11是在賣藥的 ，伊有問過K的價錢，7-11就是在賣毒，會發廣告，例如打 咖啡符號，寫800，不然是抽煙符號，幾千元，煙是K，小姐 多少指K他命多少錢等語明確（見他卷第20頁、第21頁、第2 9頁）。綜上，使用微信帳號qq721488之人確有以暱稱「使 命必達(左右兩側有紫色小惡魔圖示)」、「使命必達。今日 休息」傳送有關愷他命之特徵、價格等交易條件之訊息予甲 女，欲促使甲女購買愷他命之事實，即堪認定。 2.員警於107年11月28日搜索被告之臺中市○○區○○街00號5 樓之12居處，扣得被告持有之APPLE廠牌金色行動電話1具（ 含門號0000000000號SIM卡，下稱A電話）及證人即被告之女 友李佩蓮持有之APPLE廠牌行動電話1具（含門號0000000000 號SIM卡，下稱B電話）等情，有本院搜索票影本、臺中市政 府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、刑案相 片在卷可佐（見警卷一第25頁至第28頁背面、第30至31頁、 ），參以被告已於偵查中坦認：伊於106年4、5月間行動電 話遺失，於106年5、6月時去上網購買A電話，去補辦門號00 00000000，插置在A電話使用等語（見偵一卷第19頁）；證 人李佩蓮已於警詢中坦認：B電話為其所有，門號000000000
0為其申租使用多年等語（見警卷一第62頁背面），是A電話 及門號0000000000為被告於本件案發前所使用，B電話及門 號0000000000為證人李佩蓮於本件案發前所使用等情，即可 認為真實。
3.觀諸員警翻拍B電話螢幕微信通聯紀錄相片（見警卷一第39 至41頁），可見證人李佩蓮於106年11月21日至106年11月28 日與微信暱稱「55688(藍底彩虹圖示)營業中-請來電(藍色 小箭頭、方塊圖示)、(藍色小箭頭、方塊圖示)」之人通聯 ，而且該「55688(藍底彩虹圖示)營業中-請來電(藍色小箭 頭、方塊圖示)、(藍色小箭頭、方塊圖示)」之微信帳號即 為qq721488，與傳送訊息予甲女之人所使用微信帳號相同， 又該微信暱稱之文字內容、箭頭及圖示，除彩虹圖示有藍底 外，其餘均與上開翻拍甲女行動電話螢幕微信通聯紀錄相片 所顯示與甲女通聯之暱稱「55688(無底色彩虹圖示)營業中- 請來電(藍色小箭頭、方塊圖示)、(藍色小箭頭、方塊圖示) 」（見警卷一第38頁）相同，再者，該暱稱「55688(藍底彩 虹圖示)營業中-請來電(藍色小箭頭、方塊圖示)、(藍色小 箭頭、方塊圖示)」所使用大頭貼為戴帽、張嘴、身穿紅衣 綠褲、雙手張開之兒童圖案，且有黑色「使命必達」4字環 繞在該兒童身旁，核與上開翻拍甲女行動電話螢幕微信通聯 紀錄相片中，由「使命必達(左右兩側有紫色小惡魔圖示)」 頻頻傳送予甲女之兒童圖示相同（見警卷一第34頁至第34頁 背面、第35頁背面）。綜上，使用微信暱稱「55688(藍底彩 虹圖示)營業中-請來電(藍色小箭頭、方塊圖示)、(藍色小 箭頭、方塊圖示)」與證人李佩蓮通聯之人（下稱55688）， 即為本件傳送訊息予甲女之人，即可認定。
4.證人李佩蓮於偵查雖證稱：微信55688不是丙○○云云（見 偵一卷第49頁），然查：
⑴依員警翻拍B行動電話螢幕微信通聯紀錄相片，可見「55688 」於106年11月27日上午9時20分許，傳送簡訊指示證人李佩 蓮「你好了。走來急診大樓」，並表示其在「東大路」，證 人李佩蓮於上午9時26分許傳送簡訊予「55688」表示：「你 停到急診那邊去哦」、「那是什麼路」、「你不要鎖車門嘿 」、「不然你睡死我在外面叫你會叫不起來」等情（見警卷 一第40至41頁）。佐以被告有於同日上午9時14分許駕駛其 所有牌照號碼AFL-6021號自小客車駛入臺中市西屯區東大路 大東海停車場，於同日10時16分許，被告將該車駛至該停車 場收費亭進行繳費，同時證人李佩蓮步行至停車場出口處搭 乘該車等情，有停車場監視器錄影畫面翻拍相片（見臺中市 政府警察局霧峰分局中市警霧分偵字第1070001544號卷《下
稱警卷二》第35頁至第37頁背面）、牌照號碼AFL-6021號自 小客車車輛詳細資料報表（見警卷一第48頁）在卷可考。 ⑵依員警列印B行動電話通訊軟體FACETIME之談話紀錄（見警 卷一第65頁至第65頁背面），可見有施用毒品需求之「蔡睿 軒」曾以FACETIME向證人李佩蓮詢問證人李佩蓮之男友之聯 絡方式，表示之前刪除證人李佩蓮男友之聯絡方式，但毒品 還是未能戒斷等語，證人李佩蓮則詢問「蔡睿軒」是否要男 友之聯絡方式，「蔡睿軒」表示要索取微信，證人李佩蓮即 傳送含有微信暱稱「530。營業中。請稍後」、微信帳號qq7 21488、大頭貼為統一超商方形商標圖樣之圖片予「蔡睿軒 」。另依員警翻拍A電話螢幕messenger通聯紀錄相片（見警 卷一第42至43頁），可見暱稱「蔡睿軒」之人曾於106年11 月9日，向被告詢問「你們小姐（按即指愷他命）現在怎樣 算？」，並於翌（10）日上午8時56分許，向被告抱怨「飲 料」品質不佳等語，被告則表示「現在不會了」等語。 ⑶門號0000000000為被告於本件案發前所使用，門號00000000 00為證人李佩蓮於本件案發前所使用等節，已如上述，而員 警依乙女、甲女所提供藥頭之微信調取IP位址，得知係門號 0000000000號（大陸籍李九英申租）乙節，有臺中市政府警 察局刑警大隊偵查報告書在卷可參（見他卷第3頁），經員 警對門號0000000000號執行通訊監察結果，可見有人曾使用 該門號於106年11月20日致電188客服中心申請恢復該門號通 話，經客服表示需申租人本人來電辦理後，該人改欲申請恢 復上開被告持用之門號0000000000之通話，因核對資料不正 確而未能成功等情，有通訊監察譯文在卷可佐（見警卷一第 44頁），參以被告於偵查中供稱：106年5、6月時，伊在網 路上購入行動電話及門號0000000000之門號卡等語（見偵一 卷第18頁背面至第19頁），是該申請恢復門號0000000000號 通話之人應係被告無訛。員警另對上開證人李佩蓮所持用門 號0000000000號執行通訊監察結果，可見WeChat安全中心曾 於106年11月1日發送內容為「WeChat帳號(qq721488)已送出 申訴」之簡訊至門號0000000000號內等情，有通訊監察譯文 在卷可考（見警卷一第45頁），是微信帳號qq721488顯與被 告、證人李佩蓮有相當關係。
⑷綜上述，證人李佩蓮與「55688」互相簡訊聯繫後，被告即 依簡訊內容駕車出現搭載證人李佩蓮，又藥腳「蔡睿軒」向 證人李佩蓮索取男友之微信，證人李佩蓮所提供微信帳號即 是qq721488，之後被告亦有與「蔡睿軒」通聯而談論及毒品 交易，甚且被告嘗試對門號0000000000號申請復話，且WeCh at安全中心回覆帳號qq721488申訴處理之簡訊竟發送至上開
證人李佩蓮所持用門號0000000000號，從而可認定「55688 」即為被告，則被告即為本件傳送訊息予甲女之人。是證人 李佩蓮偵查中所為之證述顯係迴護被告之詞，已難採信，益 徵被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，殊不可採。(二)販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減 其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對 於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因此販賣之利 得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實 情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或 「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖 利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品 取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不 法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查 緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販 入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利 之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之 合理判斷。就本案情節而論，被告於密接時間內先後傳送訊 息，表示其毒品已備妥、濃醇香、優質、超有感、價格已更 新等語，均屬鼓吹其毒品品值良好以招攬顧客之話術，被告 顯係發送有關毒品買賣交易之訊息，而有營利之意圖甚明。三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，均應予依法論科 。
叁、論罪科刑之理由：
一、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，同時亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級 管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政 院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥。而藥品之製造或輸入或 調劑，應依相關法令規定辦理，目前實務上經行政院衛生署 核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，本件被告丙○○ 轉讓予證人甲○○之愷他命，係以摻入香菸內點燃吸食之方 式施用，自非合法製造之注射製劑，且無任何證據可資證明 係由國外輸入，應認為國內違法製造之偽藥。又被告轉讓愷 他命予證人甲○○，除成立藥事法第83條第1項之轉讓偽藥 罪外，亦構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒
品罪（無證據顯示被告轉讓數量已達行政院公布「轉讓毒品 加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定之淨重20公克 以上而應加重其刑至二分之一，復無其他加重其刑事由）， 此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合 情形，應依「重法優於輕法」等法理，擇一處斷，而毒品危 害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；藥事法 第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之轉 讓偽藥罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之 轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，應優先適用藥事法第83 條第1項之規定。是核被告如犯罪事實欄一(一)所為，係犯 藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。被告轉讓之愷 他命數量，無證據證明純質淨重業已逾20公克，核與毒品危 害防制條例第11條第5項之要件不符，自不另構成持有第三 級毒品純質淨重逾20公克以上罪，又藥事法並未處罰單純持 有偽藥之行為，則被告轉讓偽藥之行為，自不生持有偽藥之 低度行為為轉讓之高度行為所吸收，附此敘明。二、本件被告販賣之愷他命，顯非針劑，應為國內不詳之人未經 核准，擅自製造之藥品，核屬藥事法第20條第1款規定之偽 藥。是被告就犯罪事實欄一(二)所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之 販賣偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之 法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」 等法理，擇一適用。查藥事法第83條第1項，係於104年12月 2日修正公布，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5千萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條第3項，係 於104年2月4日修正公布、自公布日施行，法定本刑為「7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。就販賣 愷他命而言，販賣第三級毒品罪為重法，應適用毒品危害防 制條例論科。另刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行， 係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著 手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為。本件被告 基於販賣第三級毒品之營利意圖而發送簡訊予甲女，已屬對 毒品之交易條件有所表示，縱甲女未及回應，被告仍已著手 於販賣之構成要件行為，是核被告如犯罪事實欄一(二)所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級 毒品未遂罪。被告賣出前所持有之第三級毒品愷他命，無證 據認已達純質淨重20公克以上，則其持有第三級毒品愷他命 之行為，尚屬不罰，即無持有之低度行為應由販賣之高度行
為所吸收問題，附此敘明。
三、被告所犯上開兩罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、刑之加重及減輕事由：
(一)按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年 人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少 年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，而販 毒者與購毒者乃屬對向犯之結構，亦即販毒者實非故意對購 毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益， 其買受人並非犯罪行為之直接被害人，縱使販賣予少年或兒 童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人販賣毒品予少 年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用。至於毒品危害防 制條例第9條第1項規定，成年人對未成年人犯同條例第6條 、第7條、第8條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之 一，立法目的雖言及係為擴大保護未成年人及防制毒害層面 而增訂，何以不及於第4條之販賣毒品罪，要為立法形成自 由之決定。從而成年人轉讓毒品與少年或兒童，雖有本條加 重其刑規定之適用，但該條既已明示列舉其加重刑度之罪名 ，則成年人販賣毒品與少年或兒童，不惟無本條之適用，當 亦無所謂仍應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段規定加重其刑之餘地（最高法院101年度台上字第606 2號判決參照）。準此，被告如犯罪事實欄一(二)所為販賣 毒品對象甲女雖係少年，仍不得依兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段、毒品危害防制條例第9條第1項規定 加重其刑，併此敘明。
(二)被告如犯罪事實欄一(二)所為販賣第三級毒品，尚未發生賣 出毒品之犯罪結果，爰依刑法第25條第2項後段之規定，按 既遂犯之刑度減輕其刑。
五、爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取 不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人施用，助長毒品散布， 危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力 查緝之萬國公罪，愷他命足以使施用者導致精神障礙、性格 異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為 殊值非難；又被告轉讓第三級毒品偽藥愷他命予他人，使毒 品散播，致使受讓毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害 國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，兼 衡被告犯罪之動機、目的、手段及智識程度、家庭狀況（見 本院卷第103頁背面）、素行等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，以示懲儆。
六、沒收部分：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第 19條第1項定有明文。扣案之APPLE廠牌金色行動電話1具（ 即A電話），據被告於審理時供稱係其所有（見本院卷第98 頁背面），又被告於偵查中供稱A電話係於106年5、6月時連 同門號0000000000之門號卡購入等語（見偵一卷第18頁背面 至第19頁），而門號0000000000號為微信帳號qq721488所顯 示之IP位址（見他卷第3頁臺中市政府警察局刑警大隊偵查 報告書），可認A行動電話即為被告使用登入微信發送訊息 予甲女之載具，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，於犯罪事實欄一(二)所為販賣第三級毒品未遂罪項下，予 以宣告沒收。
(二)至扣案被告所有愷他命8包、K盤1組、新臺幣9,500元、筆記 型電腦1台、牌照號碼AFL-6021號自小客車1輛及扣案證人李 佩蓮所有愷他命1包、毒咖啡粉1包、筆記本2本、夾鏈袋4包 、APPLE廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡）， 均無證據證明係供被告犯本案犯罪所用之物或犯罪所得，自 均不得於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，經檢察官丁○○到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
刑事第十七庭 審判長法 官 羅國鴻
法 官 洪瑞隆
法 官 林德鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊思賢
中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新
臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。