臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上訴字第一О二八號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 李 慧 千
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第一
００號中華民國八十九年七月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢
察署八十九年度偵字第五一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第貳級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之第貳級毒品安非他命壹小包（驗餘淨重零點參柒公克）沒收銷燬之；販賣毒品所得新台幣參仟元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院院於民國（下同） 八十五年六月十三日以八十五年度訴字第一二五號判處有期徒刑四月確定，並於 同年十月八日易科罰金執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，復基於販賣第二級毒品 安非他命之概括犯意，分別於八十九年一月九日上午六時三十分許及同年月十九 日上午六時三十分許，連續二次在雲林縣斗六市重光里玄天上帝廟前，先後將以 新臺幣（下同）一千元及二千元購買之第二級毒品安非他命取出少許後，再將其 餘之第二級毒品安非他命以一千元及二千元之原價賣給許昆茂，而以此買多賣少 之方法賺取少許第二級毒品安非他命供己施用以圖利。嗣於同年一月二十四日上 午十一時許，在雲林縣斗六市○○路加油站為警循線查獲，旋由甲○○帶同警員 在其雲林縣斗六市○○里○○路一四九巷十六之二號三樓住處扣得其所有之安非 他命一小包（驗餘淨重○．三七公克，包裝重○．三八公克)。二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○雖供承有於右揭時、地交付第二級毒品予許昆茂之際被 警查獲，並帶同警員至其斗六市住處查獲持有安非他命之事實，惟矢口否認有何 販賣第二級毒品安非他命予許昆茂之犯行，辯稱：伊是於八十九年一月九日上午 七、八時許及同年月十九日晚上七時許，與許昆茂各出一千元，由伊去買安非他 命回來後，在雲林縣斗六市重光里玄天上帝廟前平分等語。經查：（一）證人許昆茂於八十九年一月二十二日二十二時五十分許，為警查獲施用第二級 毒品安非他命時，即於警訊供稱：「所施用之第二級毒品安非他命係向綽號『 阿元』購得，而該綽號『阿元』之人從事早上送牛奶工作，且於八十九年一月 九日上午六時三十分許及同年月十九日上午六時三十分許二次均在斗六市重光 里玄天上帝廟前購得」等語。嗣於八十九年二月十七日檢察官訊問時，復供稱 ：「伊是向被告購買第二級毒品安非他命，均於下班時即早上六時三十分許交 貨，而一月九日那次買一千元，一月十九日那次買二千元」等語 (見前開偵查 卷宗第廿七頁背面，問（許昆茂）：是否向這位甲○○買的？答：是，都是在 我下班時早上六時三十分許交貨，那時他送牛奶時送給我。問：你向他買多少
？答：一月九日那次買一千元，一月十九日那次買二千元。）。核與被告供述 伊綽號『阿元』無訛及買賣安非他命之情節相符 (見前開卷宗同頁，問（甲○ ○）：是一千元或是二千元？答：一月九日那次是一千元，一月十九日那次是 二千元）。參酌被告上班時間為上午八時至下午七時，而證人許昆茂上夜班是 於上午六時下班等情，則被告將第二級毒品安非他命交予證人許昆茂，應以上 午六時三十分許，較與實際相符。是被告於八十九年一月九日上午六時三十分 許及同年月十九日上午六時三十分許，分別以一千元及二千元代價販賣第二級 毒品安非他命予許昆茂，堪予認定。至於證人許昆茂先後證詞對於每次買受金 額所述，雖稍有出入，然其確向被告購買安非他命之基本事實並無出入，本院 予以採信，自無不合。
（二）被告雖辯稱警訊筆錄係警員亂寫，並不實在云云。惟證人即當時訊問被告之警 員徐至剛於原審到庭具結證稱：「被告受警訊問時，係出於自由意識，且精神 狀態良好等語」等語，筆錄上並有被告本人親自簽名，被告空言否認筆錄之真 正，尚乏證據證明，洵不足採。
（三）嗣被告於原審審理時雖翻異前供，改稱：該二次均係伊與許昆茂二人各出一千 元，由伊買回來，再於斗六市玄天上帝廟前分一人一半，伊並未事先取出一點 來云云。而證人許昆茂亦改變先前證詞，附合被告而為相似之陳述。惟該二人 翻異部分均與渠等先前於警訊及檢察官偵訊時所述有所出入。依案重初供原則 ，被告與證人嗣後翻異之詞，顯係事後意圖脫免被告刑責所為串供之詞，不足 採信。
（四）原審經徵求被告及證人許昆茂之同意，囑託法務部調查局對該二人測謊結果， 證人許昆茂稱：「其未向甲○○買安非他命」；及被告稱：「其未賣安非他命 給許昆茂」，經測試均呈情緒波動反應，且經判定均應係說謊，亦有法務部調 查局八十九年九月十七日（八九）陸（三）字第八九○三六九七八號鑑定通知 書附卷可參，益徵被告與證人許昆茂間確有買賣第二級毒品安非他命之行為。綜上所述，被告所辯無販賣安非他命犯行，應係事後飾卸之詞，委不足採。此外，復有結晶一包扣案可資佐證，而該扣案之結晶一包經送請法務部調查局鑑驗結果，確認該結晶係甲基安非他命（驗餘淨重○．三七公克，包裝重○．三八公克）無訛，有該局檢驗通知書一紙在卷。本件事證已臻明確，被告連續販賣第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告先後 二次販賣第二級毒品行為，時間緊接，所犯構成要件亦復相同，顯係基於概括犯 意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪除無期徒刑以外，並依法加重其刑。其持 有毒品之低度行為應為其後進而販賣毒品之高度行為所吸收，不另論以持有罪。 又被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院於八十五年六月十 三日以八十五年度訴字第一二五號判處有期徒刑四月確定，並於同年十月八日易 科罰金執行完畢，有臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法 院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞予加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無 見，惟查販賣毒品所得應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，原審就
販賣毒品所得新台幣三千元未諭知沒收，顯有未洽，被告上訴意旨，否認犯罪雖 無理由，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審 酌被告曾有前科，素行不良，及其犯罪之動機、目的、所使用之手段、販賣毒品 之次數及數量不多、對社會及購買毒品者所生之危害、販賣毒品所獲得之利益， 及其與購買毒品者間之關係，暨其犯罪後矢口否認犯行等一切情狀，量處被告有 期徒刑柒年陸月，以資懲儆。
三、扣案之結晶一小包（驗餘淨重○．三七公克，包裝重○．三八公克）為安非他命 ，係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。 又被告販賣毒品所得新台幣三仟元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之削尖吸管分裝匙三支、 夾鏈袋二個及安非他命吸食器一組，雖係被告所有，然係被告供施用第二級毒品 安非他命所用之物，業據被告供明在卷，公訴人雖認扣案之削尖吸管分裝匙三支 及夾鏈袋二個係被告供販毒所用之物，然乏證據證明，是前開扣案物核與本案被 告販賣第二級毒品安非他命犯行無涉，宜由檢察官另行聲請專科沒收，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段，第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 蔡 長 林
法官 曾 平 杉
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 黃 全 忠
中 華 民 國 八十九 年 十 月 九 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金 。