臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度訴字第289號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 許文彬
楊孝鈞
吳建平
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵緝字第
92號、107年度偵緝字第136號、107年度偵緝字第264號），本院
判決如下：
主 文
許文彬犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑玖月。
楊孝鈞犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共拾柒罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。又犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年。吳建平犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共拾壹罪，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、柯喬偉（業經本院另行判決）於民國106年3月8 日前某時， 與真實姓名、年籍均不詳之綽號「小蔡」之成年男子，共同 意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同以網際網路對公 眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，約定由柯喬偉建置電信詐欺 機房並招募人員籌組以詐騙大陸地區民眾為目的之詐騙集團 ，由該集團成員於機房負責第一線假冒大陸地區電信公司客 服人員，再轉接至二、三線詐欺機房繼續實施詐騙，並約定 柯喬偉可分得最後詐得款項之30％金額，謀議既定，柯喬偉 即著手建立詐欺機房，並指示許文彬以其名義承租供作機房 使用之房屋，許文彬遂於106年3月8日以其名義向不知情之 屋主賴俊傑承租位於高雄市○○區○○街00號4樓之房屋， 以供設置機房實施詐騙使用，柯喬偉因此給付許文彬2萬元 報酬，之後柯喬偉即在該房屋內裝設電腦、電信器材及網路 設備，許文彬亦協助處理家具事宜。嗣柯喬瑋將機房設備建 置完成後，即自106年3月18日起，基於主持、指揮以實施詐
術為手段，具有持續性、牟利性、組織性之詐騙集團之故意 ，由柯喬偉自任為詐騙集團負責人，主持、指揮集團事務， 負責採買三餐等必需品，提供詐騙話術教戰手冊及平板電腦 等必要設備，並陸續招募人手加入該詐騙集團擔任第一線話 務人員，並與話務人員若約定詐騙成功可獲取詐得金額6%之 報酬，許文彬、楊孝鈞、吳建平及如附表一所示之潘昱瑞等 其他成員（均經本院另行判決）即分別於附表一所示之期間 ，擔任上開詐騙集團之機房話務人員，潘昱瑞同時擔任現場 管理人員，而參與該具有持續性、牟利性、組織性之詐騙集 團（組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，106年4月 21日施行，本案詐騙集團於該次修法施行後屬於該條例所規 定之犯罪組織，故許文彬、吳建平參與該詐騙集團部分並不 構成組織犯罪防制條例之犯罪，詳後述）。該詐騙集團之運 作方式，係利用機房之電腦設備透過「億馬當先」、「雷夢 莎」、「金強」、「金贏豹」、「新尊爵」、「快樂星期二 MVP」、「誠運」、「游來游去」等電信詐欺系統商之姓名 、年籍均不詳之人員透過網際網路發送詐騙語音封包給大陸 地區不特定民眾，並留下內容為該大陸地區民眾積欠電話費 用之詐騙語音，使大陸地區民眾陷於錯誤回撥轉接至上開詐 欺機房，再轉接至話務人員使用之平板電腦；或由話務人員 在詐欺機房內利用柯喬偉所提供平板電腦內之通話軟體，撥 打大陸地區民眾電話之方式，與大陸地區民眾取得聯繫，再 於取得聯繫後，由機房內扮演第一線話務人員之人佯稱係「 中國移動電信公司」或「中國電信公司」之客服人員，並稱 該民眾所申辦之門號可能遭盜用、個資可能外洩等語，詢問 是否要報案，如該民眾表示要報案，即由話務人員將該通電 話轉接至其他二、三線電信詐欺機房之話務人員接聽，由二 、三線話務人員假冒大陸地區公安人員、檢察官，誆以因其 有帳戶涉及詐騙，須將該帳戶之現金移轉至檢察官指定之帳 戶，倘接聽者已陷於錯誤，則要求被害人將款項轉入不詳之 拖水公司提供大陸地區人頭帳戶，得手後再指示車行由姓名 、年籍均不詳之車手負責提領，再將詐得款項之30%交付柯 喬偉與詐騙得手之話務人員（可分到詐得款項之6%）朋分。 許文彬、楊孝鈞、吳建平加入該詐騙集團後，各為下列行為 ：
(一)許文彬於附表二編號1至4所示之時間，分別與附表二編號1 至4所示之詐騙集團機房成員，共同意圖為自己不法之所有 ，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由潘昱瑞以其持 用之平板電腦內安裝之通訊軟體，於附表二編號1至編號4所 示時間，撥打如附表二編號1至編號4所示之電話號碼，向持
用各該號碼之4名真實姓名、年籍不詳之大陸地區民眾以前 開方式實施詐騙，然均未能得逞，而詐騙未遂。(二)吳建平於附表二編號1至11所示之時間，分別與附表二編號1 至11所示之詐騙集團機房成員，共同意圖為自己不法之所有 ，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由潘昱瑞以其持 用之平板電腦內安裝之通訊軟體，於附表二編號1至編號11 所示時間，撥打如附表二編號1至編號11所示之電話號碼， 向持用各該號碼之11名真實姓名、年籍不詳之大陸地區民眾 以前開方式實施詐騙，然均未能得逞，而詐騙未遂。(三)楊孝鈞於附表二編號5之21所示之時間，分別與附表二編號5 至21所示之詐騙集團機房成員，共同意圖為自己不法之所有 ，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由潘昱瑞以其持 用之平板電腦內安裝之通訊軟體，於附表二編號5至21所示 時間，撥打如附表二編號5至21所示之電話號碼，向持用各 該號碼之17名真實姓名、年籍不詳之大陸地區民眾以前開方 式實施詐騙，然均未得逞而詐騙未遂；又與附表二編號22所 示之詐騙集團機房成員基於3人以上共同以網際網路對公眾 散佈而詐欺取財之犯意聯絡，由柯喬偉於106年4月27日下午 1時35分前之某時，聯繫電信詐欺系統商，透過網路發送詐 騙語音封包給不特定大陸地區民眾後，持用附表二編號21所 示門號之3名真實姓名、年籍不詳大陸地區民眾因接到詐騙 語音後陷於錯誤，而分別於附表二編號22所示時間回撥經轉 接至潘昱瑞持用之平板電腦，然潘昱瑞未接聽此3通電話而 未遂。
二、嗣經警於106年5月24日持搜索票，至前開電信詐欺機房及潘 昱瑞位於高雄市○○區○○路000號及高雄市○○區○○路 0000號之住處實施搜索，分別扣得如附表三、四所示之物， ，並於現場採集指紋送鑑比對，而循線查悉上情。三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決後開引 用具傳聞性質之證據資料，於準備程序時業經被告許文彬、
楊孝鈞、吳建平表示同意其證據能力（見審訴卷第91頁）， 且檢察官及被告於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於 言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成時之情況 正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有 關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經 本院於審判期日依法進行調查、辯論，揆諸上開規定，認該 等證據均有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告許文彬等3人於本院審理時均坦承 不諱（見訴卷第327頁），核與證人即同案被告柯喬偉（見 警卷第2頁至第11頁、第23頁至第28頁、訴卷第47頁至第53 頁）、潘昱瑞（見警卷第30頁至第37頁、第40頁至第48頁、 訴卷第55頁至第61頁）警詢及偵訊時之證述；證人即同案被 告張珮蓉（見警卷第261頁至第276頁）、陳泳豐（見警卷第 107頁至第113頁）、姚俊男（見警卷第116頁至第123頁、第 133頁至第138頁）、陳敬文（見警卷第144頁至第159頁）、 戴弘儒（見警卷第160頁至第173頁）、陳宗奕（見警卷第 189頁至第195頁、第204頁至第209頁）、王佩陵（見警卷第 232頁至第237頁、第247頁至第252頁）、周叔嫺（見警卷第 253頁至第258頁）、孟慶毅（見警卷第210頁至第216頁、第 226頁至第231頁）、陳昭銘（見警卷第86頁至第91頁、第10 0頁至第106頁）、柯世佑（見警卷第174頁至第188頁）、警 詢時之證述大致相符，且有房屋租賃契約書及公證書（見警 二卷第529頁至第534頁、第535頁至第536頁）、機房現場位 置圖（現場除客廳、廚房外，共有包括編碼A至E之5個房間 ，見警卷第14頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊106年5 月24日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3份（見警卷第299頁 至第315頁）、查扣證物相片4張（見警卷第319頁至第320頁 ）、現場數位證物採證紀錄（見警卷第322頁至第327頁）、 數位鑑識報告（見警卷第336頁至第351頁）、潘昱瑞所持用 平板電腦通話紀錄數位鑑識資料（見警卷第59頁至第66頁） 、前開機房電腦內之詐欺用手稿翻拍照片（見警卷第18頁） 、被害人資料翻拍照片（見警卷第19頁）、現場查獲之隔音 箱、平板電腦收支表之照片（見警卷第20頁至第22頁）、監 視錄影擷取畫面40張（見偵一卷第111頁至第130頁）在卷可 稽，足見被告3人任意性自白均與事實相符，可以採信。又 被告許文彬雖於本院審理時，一度辯稱其租屋後只有在機房 待幾天，後來說想要離開，當天就離開了云云（見訴卷第 348頁），但嗣又改稱忘記了等語（見訴卷第349頁），參諸 其於偵訊時經檢察官提示107年4月2日之監視器翻拍照片後 ，明確陳稱照片中之人即為其本人，其於107年4月2、3日都
有去上開機房等語（見訴卷第72頁），足認其偵訊時所述顯 然較為可信；另參諸被告楊孝鈞於警詢時陳稱：我4月5號進 去後，待到27號晚上離開等語（見偵一卷第148頁至第151頁 ）；被告吳建平於偵訊時陳稱：我是3月18日進去，4月10日 離開等語（見偵四卷第51頁至第52頁），被告3人係分別於 附表一編號1至3所示期間參與本案詐騙集團，堪以認定。三、綜上，被告許文彬、楊孝鈞、吳建平之犯行均堪認定，應依 法論科。
四、論罪科刑
(一)組織犯罪防制條例部分
1、按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並於同年月 21日施行，就犯罪組織之性質，該條例第2條原規定以具常 習性、脅迫性或暴力性為要件；新法則修正犯罪組織之定義 ，不以脅迫性、暴力性之犯罪為限，只要「三人以上，以實 施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段」或「最重本刑逾五年有 期徒刑之刑之罪」，所組成具有持續性或牟利性之有結構性 組織，均構成犯罪組織。且犯罪組織間亦不以具有名稱、規 約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。查 本案之詐騙集團係由發起人即被告柯喬偉招募集團成員、購 置相關電信設備架設詐欺機房，於機房設立後主持、指揮相 關事務，並透過話務人員之角色分工，搭配話術作為實施詐 術之手段，顯係為行騙被害人以獲取金錢或其他物質利益而 一致行動之集團，而非可隨意組成立即實施犯罪，與修正後 組織犯罪防制條例第2條所定：「三人以上，以實施詐術為 手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」相符， 自屬上開106年4月21日修正施行後所稱之犯罪組織甚明。又 被告柯世佑於本案行為後，組織犯罪防制條例復於107年1 月3日再次修正公布，依修正後第2條規定，所稱「犯罪組織 」係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或 最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有「持續性或 牟利性」之有結構性組織，被告柯喬偉等人所組成之本案詐 騙集團兼具持續性及牟利性，已如前述，故無論依106年4月 19日或107年1月3日修正公布之組織犯罪防制條例，均與該 條例所稱「犯罪組織」之定義相符；另該條例第3條於107年 1月3日修正公布，增列第6項「前項犯罪組織，不以現存者 為必要」，並將原條文第6、7項依序遞移，然該條第1項之 法定刑並未修正，故此部分尚無新舊法比較之問題。 2、被告楊孝鈞參與本案詐騙集團之期間為106年3月18日至同年 4月27日，其自106年4月21日起至27日離開為止之期間參與 本案詐騙集團，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯
罪組織罪。
3、又按法律不溯及既往及罪刑法定為刑法時之效力之兩大原則 ，行為應否處罰，以行為時之法律有無明文規定為斷，苟行 為時之法律，並無處罰明文，依刑法第1條前段，自不得因 其後施行之法律有處罰規定而予處罰（最高法院101年度台 抗字第739號裁定參照）。次按106年4月19日修正前組織犯 罪防制條例第2條所稱之犯罪組織，係指三人以上，有內部 管理結構，以犯罪為宗旨或其成員從事犯罪活動，具有集團 性、常習性及脅迫性或暴力性之組織而言，其中所謂「脅迫 性、暴力性」，指其組織成立之目的，專以不正當之手段， 從事某種類或不特定種類之犯罪，手段多係以脅迫、暴力之 方法而言（最高法院102 年度台上字第3449號判決意旨參照 ）。本案詐騙集團屬3 人以上之持續性、牟利性之有結構性 組織，雖如前述，然其實施犯罪之手段，係以招募成員、購 置設備及架設機房，並分工搭配話術作為實施詐術之手段行 騙被害人，尚與組織犯罪防制條例修正前所規定「脅迫性、 暴力性」之要件有間，查被告許文彬、吳建平參與本案詐騙 集團之期間（如附表一編號1、3所示）均早於組織犯罪防制 條例上開修法之施行日期（同年4月21日），故被告許文彬 、吳建平參與本案詐騙集團時，本案詐騙集團尚非犯罪組織 ，其行為自不屬於參與犯罪組織，併予敘明。
(二)詐欺取財部分：按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍 以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責 ；且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限， 即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪 ，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯 之成立（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號 判例意旨參照）。又按已著手於犯罪行為之實行而不遂者， 為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。所謂已著手於犯罪 行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者 而言（最高法院27年滬上字第54號、30年上字第684號判例 要旨參照）。而詐欺取財罪之著手，即以行為人實行以詐財 為目的之詐術行為，為其著手實行與否之認定標準，至於被 害人是否因行為人之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響詐欺取 財罪未遂罪之成立。經查：
1、本案犯罪集團之運作方式，係由同案被告柯喬偉擔任負責人 ，並負責提供機房、設備、話術等資源，同案被告潘昱瑞擔 任現場管理人員兼話務人員，被告許文彬、楊孝鈞、吳建平 及附表一所示之其他同案被告則負責與被害人通話之縝密分
工以完成之集團性犯罪，並約定實施詐騙成功者，可分得一 定比例之金額，足認其等均係以自己共同實施詐欺犯罪之意 思，各自分擔詐騙集團內之部分犯罪行為，並相互利用彼此 之部分犯罪行為，以完成整體之詐欺取財犯罪計畫，縱有未 親自撥打或接聽電話，亦與集團內成員間具有犯意聯絡及行 為分擔甚明。應認被告許文彬、楊孝鈞、吳建平於各自參與 該詐騙集團期間，就該集團所涉各次詐欺犯行，各係本於正 犯之犯意，而與詐欺集團所有成員共同參與（各共犯就各次 詐欺未遂犯行之參與情形如附表二所示），應同負其責。又 附表二編號1至編號22所示犯行雖均已著手實施詐術行為， 然均未得逞，其等上開行為均未成功詐得財物，均屬未遂。 2、故核被告許文彬就附表二編號1至編號4部分；被告楊孝鈞就 附表二編號5至21部分；被告吳建平就附表二編號1至11部分 ，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共 同詐欺取財未遂罪。被告楊孝鈞就附表二編號22部分，係犯 刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同 以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪，起訴書犯罪事實 論罪欄雖未論列被告楊孝鈞就附表二編號22部分涉犯該條第 1項第3款，但犯罪事實欄已就該次犯行係以網路發送封包給 不特定人等情有所記載，應屬漏載法條。被告許文彬、楊孝 鈞、吳建平就其各自參與詐騙集團期間，與當時詐騙集團成 員（各次詐欺未遂之共犯情形如附表二所示）就各次詐欺未 遂犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條論以 共同正犯。
(三)按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為 ，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之 重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之 關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除 牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽 連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手 實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相 侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊 ，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一 行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組 織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重 詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之 時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致， 且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合 刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度
評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又責任之評價與法 益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評 價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰 要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加 重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算與參與犯 罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體 利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘 若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物 ，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就 首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯， 而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評 價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組 織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法 院107年度台上字第1066號、108年度台上字第416 號判決參 照）。經查：
1、被告楊孝鈞所犯就附表二編號19所示之加重詐欺取財未遂犯 行，與參與犯罪組織犯行係基於單一主觀上意思所為，且犯 罪時間重疊，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一 行為，應認係一行為觸數罪名之想像競合犯，依刑法第55 條之規定，從一重之加重詐欺未遂罪處斷。又被告楊孝鈞所 共犯如附表二編號22所示犯行，係透過發送詐騙語音封包訊 息給不特定多數大陸地區民眾，而同時對收到詐騙語音之多 數被害人著手施用詐術，係以一行為同時侵害多數人財產法 益，而觸犯數個詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應依刑法 第55條規定，論以一罪。被告楊孝鈞所犯上開18罪（即附表 編號5至編號18共14罪、編號20至21共2罪，及想像競合後之 編號19及編號22共2罪），犯意有別，行為可分，應予分論 併罰。起訴意旨認被告楊孝鈞就附表編號22部分應論以3次 加重詐欺取財未遂，並認被告楊孝鈞合計犯20次加重詐欺取 財未遂，尚有誤會。
2、被告許文彬所共同犯附表二編號1至4、被告吳建平所共同犯 附表二編號1至11所示加重詐欺取財未遂犯行，係分別以撥 打電話給大陸地區民眾之方式為之，且撥打號碼均不相同， 其行為對象有別，侵害法益各異，均應予分論併罰。(四)刑之加重、減輕
1、被告楊孝鈞前因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院（下稱 高雄地院）以104年度簡字第3824號判決處有期徒刑4月確定 ，於民國105年8月17日執行完畢出監；被告許文彬前因毀損 案件，經高雄地院以102年度簡字第2207號判決處有期徒刑3 月確定，於103年9月18日易科罰金執行完畢，有其等之臺灣
高等法院被告前案紀錄表、被告許文彬之執行筆錄及繳納罰 金之收據（見訴卷第181頁至第183頁）在卷可參，其2人於 受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之 各罪，均為累犯；又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及 理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、 比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不 相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此 ，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59 條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重 最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決參照）。查 被告楊孝鈞於102年間即有因詐欺案件經法院論罪科刑之紀 錄，該次也是因參加詐欺機房而遭法院判刑，且已執行完畢 ，有被告楊孝鈞之臺灣高等法院被告前案紀錄表及被告楊孝 鈞於本院審理時之供述可參（見訴卷第349頁），足見被告 楊孝鈞未能因前案記取教訓，又為情節類似之本案犯行，並 無上開將導致罪刑不相當，而應裁量不予加重最低本刑之情 形存在，爰依刑法第47條第1項規定予以加重其刑（即加重 最高及最低本刑）；至被告許文彬構成累犯之前案為毀損案 件，此外別無其他因案經論罪科刑之紀錄，考量毀損案件與 本案罪質不同，若因此加重最低本刑，將使被告許文彬於依 未遂犯減刑（如後述）後，仍無從判處得易服勞役之最低刑 度有期徒刑6月，有罪刑不相當之虞，爰參酌上開說明，裁 量就被告許文彬部分不予加重最低本刑。
2、被告3人所犯前述加重詐欺取財未遂犯行，均未成功詐得財 物而屬未遂，均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑 減輕其刑，另就被告楊孝鈞應與前述累犯加重部分依法先加 後減之。
(五)爰審酌被告3人均正值青壯，具有勞動能力，卻不思循正當 管道獲取財物，為圖謀不法獲利，竟參與詐騙集團以期獲取 不法財物，而本件詐欺機房成立後，以前述方式對大陸地區 人民實施詐欺取財犯行，其詐欺行為雖尚未得逞，然仍已擾 亂社會秩序，均值非難。然念及本案詐騙集團存續時間非長 ，且被告3人犯後均能坦承犯行，並衡酌被告3人均擔任話務 人員，但非親自撥打、接聽附表二所示各通電話之人，其等 3人參與程度比起同案被告柯喬偉、潘昱瑞而言相對較輕， 且所參與之各次犯行均未詐騙成功，並未實際造成他人財產 損害；又本案詐騙集團雖於106年4月21日起符合組織犯罪防 制條例之犯罪組織定義，然被告楊孝鈞所參與各次詐欺未遂
犯行所致實際影響，未因上開修正而明顯有別；被告楊孝鈞 所參與附表二編號22所示犯行係以網際網路對不特定人群發 詐騙語音封包之方式為之，並造成3名被害人上當回撥，所 生影響雖較單純撥打電話之犯行為高，但被告楊孝鈞就群發 語音封包部分並未實際參與；及被告許文彬於本院審理時所 陳高職肄業之學歷、目前從事蛋糕店工作，月入約2.6萬元 ，與奶奶、舅舅、弟弟同住之生活狀況；被告楊孝鈞於本院 審理時所陳高職畢業之學歷、從事便當外送工作，月入約2 萬餘元，與母親弟弟同住生活狀況；被告吳建平於本院審理 時自陳國中畢業之學歷，現從事汽車美容清潔工作，月入約 7萬元，與妻女、父親同住之生活狀況（見訴卷第350頁）， 及其他一切情狀，就被告3人分別量處如主文欄所示之刑。 又被告楊孝鈞雖犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪 組織罪，惟此部分因與詐欺犯行有想像競合關係，應依刑法 第55條規定，論以較重之加重詐欺未遂罪，已如前述，本於 法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分 ，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性原則而適用之 原理，自無再割裂適用組織犯罪防制條例規定宣告保安處分 之餘地，起訴意旨認被告柯世佑應宣告強制工作3 年，尚有 誤會（最高法院108年度台上字第416 號、108年度台上字第 4號、107年度台上字第1066號判決參照）。另考量刑法第51 條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，亦即 非以累加方式定應執行刑，及被告3人所犯各罪之性質、侵 害法益、參與犯罪之時間、刑罰手段之相當性等因素，就被 告3人所犯之罪，各定其應執行之刑如主文所示。又刑法第 41條第1項規定得易科罰金之罪以所犯最重本刑為「5年有期 徒刑以下之刑」者為限，被告3人本件所犯刑法第339條之4 加重詐欺罪之法定最重本刑為7年以下有期徒刑，故被告許 文彬、吳建平經本院宣告有期徒刑6月部分之刑，依上開規 定仍不得易科罰金，惟仍可能依刑法第41條第3項規定易服 社會勞動，附此敘明。
五、沒收部分
(一)被告許文彬因使用其名義承租本案詐欺機房所用房屋，而自 同案被告柯喬偉處取得2萬元之報酬，固據其於本院審理時 所承（見訴卷第349頁），然查：被告許文彬承租該屋之時 點為106年3月8日，係在組織犯罪防制條例前揭修正實施（ 106年4月21日）之前，故被告柯喬偉當時雖著手籌組詐騙集 團及被告許文彬協助租屋之舉，尚不構成組織組織犯罪防制 條例之罪，又當時本案詐騙機房尚未建置完成，亦未實施任 何詐騙行為，而本案詐騙集團成立後，復未因實施詐騙犯行
而創造出任何利益（均屬未遂），故同案被告柯喬偉雖可能 出於隱匿自己身份，以防日後遭到追緝之考量，委請被告許 文彬具名承租房屋，但其等當時所為既非犯罪行為，又未因 此直接或間接產出犯罪利益，應認該筆款項並非被告許文彬 因本案詐欺犯行所獲之犯罪所得，而是因負責租屋而從同案 被告柯喬偉處取得之報酬，自無須宣告沒收。
(二)按供犯罪所用、犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收 之，刑法第38條第2項前段定有明文。惟共同正犯供犯罪或 預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，而所謂 共同正犯間之責任共同原則，係指行為人對於犯罪共同加工 所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名 ，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有 無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同， 即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收；亦即共同責任原 則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物 之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事。又供犯罪或預備 犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共 同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法 律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪 工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責 任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須 檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內 諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之 物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處 分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從 發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正 犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。 從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所 有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭 知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自 無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第110 9號判決意旨參照）。查扣案如附表三所示之物，均經法院 於被告柯喬偉之案件認定為被告柯喬偉所有供本案犯罪使用 之物，有臺灣高等法院高雄分院107年度原上訴字第23號判 決可參（見訴卷第269頁至第285頁），且被告許文彬、楊孝 鈞、吳建平於本院審理時，均陳稱自己並無東西被扣案等語 （見訴卷第349頁至第350頁），堪認上開物品雖經用於犯罪 ，但被告許文彬等3人對之並無所有權或共同處分權，自毋 庸對其等宣告沒收。又扣案如附表四所示之物，並無事證顯 示與本案犯罪有關，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第2項、第1項第2款、第3款、第47條第1項、第25條第2項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官陳志銘到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 19 日
刑事第二庭審判長法 官 林揚奇
法 官 張瑋珍
法 官 呂維翰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 4 月 19 日
書記官 楊芷心
附錄論罪科刑法條
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
附表一
┌──┬────────┬──────────┬──────────┐
│編號│行為人 │參與本案詐騙集團期間│參與之詐騙 │
├──┼────────┼──────────┼──────────┤
│ 1 │許文彬 │106年3月18日至同年4 │附表二編號1至4 │
│ │ │月3日（本案詐騙集團 │（均為106年4月21日之│
│ │ │自106年4月21日起屬於│前所犯） │
│ │ │犯罪組織） │ │
├──┼────────┼──────────┼──────────┤
│ 2 │楊孝鈞 │106年4月5日至同年4月│附表二編號5至22 │
│ │ │27日（本案詐騙集團自│（其中編號5至編號18 │
│ │ │106年4月21日起屬於犯│為106年4月21日之前所│
│ │ │罪組織） │犯） │
├──┼────────┼──────────┼──────────┤
│ 3 │吳建平 │106年3月18日至同年4 │附表二編號1至11 │
│ │ │月10日（本案詐騙集團│（均為106年4月21日之│
│ │ │自106年4月21日起屬於│前所犯） │
│ │ │犯罪組織） │ │
├──┼────────┼──────────┼──────────┤
│ 4 │柯世佑 │106年4月25日至同年5 │附表二編號21至22 │
│ │ │月24日（本案詐騙集團│（均為106年4月21日之│
│ │ │自106年4月21日起屬於│後所犯） │
│ │ │犯罪組織） │ │
├──┼────────┼──────────┼──────────┤
│ 5 │柯喬偉 │106年3月18日至同年5 │附表二編號1至22 │
│ │ │月24日（本案詐騙集團│（其中編號1至編號18 │
│ │ │自106年4月21日起屬於│為106年4月21日之前所│