臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度上字第七六九號
上 訴 人 金磊建設股份有限公司
法定代理人 簡存田
訴訟代理人 張慶宗 律師
複 代理 人 何孟育 律師
謝逸文 住
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 劉建成 律師
右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十七年十月二十一日臺灣臺中
地方法院八十七年度訴字第八四九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）原判決略以：本件系爭房屋經鑑定結果有影響生活品質瑕疵、美觀性瑕疵、結 構性瑕疵及未符契約約定事項之瑕疵，瑕疵情形已屬重大瑕疵，被上訴人於八 十五年五月間經上訴人通知驗屋時，被上訴人即發現系爭房屋有多處滲水等多 項瑕疵，經被上訴人多次去函催告上訴人修繕，然主要瑕疵仍一直未獲改善， 於八十六年十二月三十日被上訴人尚發函定十五日期限催告上訴人改善，惟迄 今仍有重大瑕疵存在，顯見上訴人已屬給付遲延，是被上訴人於八十七年三月 十三日發函通知解約，上訴人於八十七年三月十四日收受該函，則系爭契約於 八十七年三月十四日解除，故依民法第二百五十九條第一款規定，上訴人應返 還被上訴人已給付之價金云云。然查：⑴系爭房屋經送鑑定雖認有些許瑕疵， 但台灣省建築師公會之鑑定是依相關文件圖說等據以分析推論，即係建築師個 人主觀意見，並非依據儀器精密之鑑定，故上開鑑定是否無誤，亦非無疑？況 查上開鑑定未就裂紋作更進一步「深層」研究裂紋之深度，其鑑定結果第二項 第二小點即判斷各樓層多處裂紋係屬結構性瑕疵，實屬有誤，蓋：樑、柱、樓 板裂紋之產生可分為結構性裂紋及非結構性裂紋二種，其中非結構性裂紋之發 生，係因粉刷用水泥砂漿之拌合材料品質不佳、水灰比不當或水泥砂漿摻有雜 質等因素，然上開因素所造成裂紋皆不會影響居住安全，應非屬重大瑕疵，上 開鑑定報告未就裂紋深度作深層研究，即認上開裂紋為結構性裂紋，自屬有誤 。⑵縱認上開鑑定報告屬實，然其亦非屬重大，此核證人即鑑定人吳建忠於八 十七年十月十四日至原審結證「上開裂紋是可以修補」可明，至證人吳建忠雖
亦證稱「如果要修補時亦要結構性的補強」，但當詢及何謂結構性的補強？其 卻稱超出鑑定範圍，且核該證人同日證稱「並沒有作安全之鑑定」，顯見上開 鑑定報告所稱「結構性裂紋」究屬為何？實屬存疑。再核建築師即鑑定人吳建 忠於八十八年十二月十七日至本院又再一次結稱：「......未做安全性之鑑定 ，安全鑑定是另一種技術，不能以眼睛推斷，須以儀器鑑定，我無法以目視推 斷其安全性，因非鑑定範圍，所以未做安全性鑑定，柱、樑基礎為結構性，這 二處之裂痕瑕疵，○．一五－○．二mm以上裂縫可以用還氧樹脂補強，○．一 五－○．二mm以下不必，並非指結構安全有問題」，顯見上開建築師公會鑑定 報告所指瑕疵，應僅是不影響安全居住之非結構性裂紋，故被上訴人以上開鑑 定為由主張系爭建物具有嚴重影響居住安全之結構性瑕疵，顯與事實不符。（二）按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。主管機 關應自接到申請之日內派員查驗完竣，其主要構造、室內隔間及建築物主要設 備等與設計圖樣相符者，發給使用執照」，建築法第七十條第一項定有明文。 本件系爭房屋既於八十五年二月十六日取得使用執照（按該使用執照之範圍涵 蓋系爭房屋在內該批建物），依上開法令規定，顯見系爭建物應已完工，且其 主要構造應與設計圖相符，應無不能使用之瑕疵存在。（三）被上訴人多次發函所指瑕疵，實係被上訴人個人所指，非系爭建物具有如被上 訴人所述嚴重瑕疵，至八十五年五月三十日工程初驗單所載多項瑕疵，亦係應 被上訴人之要求而記載，但上訴人亦儘力應被上訴人之要求予以改善及配合， 此核證人王瑞麟及陳榮晴於本院證述即明。顯見系爭建物確無如被上訴人所言 之嚴重瑕疵，亦無被上訴人所稱系爭建物無合約所約定之品質。且為達確實修 繕之目的，甚至於八十七年一月二十二日及八十七年二月十一日多次發函催告 被上訴人會同驗收，惟被上訴人均不願會同。
（四）系爭建物並無如被上訴人所言未如期完工之情形。系爭工程於八十五年二月十 六日即已取得使用執照，而於同年四月水電皆接通，嗣上訴人即於八十五年九 月二十五日通知被上訴人依約配合辦理系爭建物所有權移轉登記，然因被上訴 人未能配合辦理相關手續，上訴人乃再分別於八十五年十月三日、同年十一月 三十日及八十六年一月二十日，發函請求被上訴人配合交屋，惟被上訴人均不 願配合，致系爭建物交屋手續無法辦理，嗣被上訴人辯稱系爭建物迄今未能完 工致使無法配合交屋乙節，應與事實不符。
（五）「物之出賣人，對於買受人所負瑕疵擔保之責任，係以其物依民法第三百七十 三條之規定，危險移轉於買受人時有瑕疵存在為要件。在危險移轉前，買受人 雖已發覺其物有瑕疵，如出賣人未確定的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第三 百五十九條之規定解除契約。」（最高法院五十九年度台上字第八七七號判決 參照）本件系爭房屋縱有瑕疵，然上訴人並無確定拒絕擔保之情形，甚至被上 訴人向上訴人指出瑕疵時，上訴人即依其要求加以修繕，此有上開證人王瑞麟 、陳榮晴證詞可證。故揆上說明，被上訴人於系爭房屋尚未辦理交付時，且於 上訴人並無拒絕擔保之情形下，即主張物之瑕疵而解除契約，顯與法有違。（六）不動產之買賣不同於一般商品，單價高，建商投資甚鉅，如瑕疵並非重大至不 適居住，則買受人不應主張解除契約，而僅得請求修繕，否則有失公平，此核
兩造所訂房屋土地買賣契約書第十六條第二項約定：「於辦理交屋手續時，甲 方（即被上訴人）就本約所載之房屋，有瑕疵或未盡事宜，得載明於驗收單上 要求乙方（即上訴人）限期完成修繕，惟除有重大瑕疵明顯不能居住外，甲方 不得藉故拒絕或遲延辦理交屋手續，否則如逾期超過十五日時，視為甲方點收 完成」，即係本於前述意旨，兩造對此既有特別約定，自應受此拘束。又該買 賣合約第十六條約定，難認對消費者有顯失公平之情事，被上訴人援引消費者 保護法第十二條規定主張上開契約條款無效，洵屬無據。且查本批含系爭房屋 在內之建物，除尚未售出及系爭房屋，幾乎所有購買戶皆已遷入，益見本件含 系爭房屋在內之該批建物，應無重大瑕疵。
（七）被上訴人所引最高法院八十九年度台上字第四○八號判決應不適用於本件案例 ，蓋：上開判決之建物係施工缺失致樑柱「強度不足而有裂縫所形成」，因而 認定足以影響房屋建築與居住之安全，但本件所產生應是裂紋，並無足以影響 樑柱強度之情形，自難將上開判決所指情形適用於本件訴訟。（八）目前臺灣中部發生規模達七點三震度九二一集集大地震，屬震央範圍之南投縣 市受損頗鉅，但系爭建物僅窗戶玻璃破裂而無其他損傷，反觀其附近倒塌之建 物，則處處可見，故系爭建物之耐震程度經此考驗，應無庸置疑。三、證據：除引用原審立證方法外，補提：使用執照、公司執照、工程發包承攬書、 臺灣省自來水公司裝置證明、臺灣電力公司南投區營業處函文均影本各一份，建 物登記謄本、存證信函影本五份、照片八張為證；並聲請訊問證人王瑞麟、吳建 忠、陳榮晴。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）上訴人興建銷售之系爭房屋，經上訴人通知被上訴人初驗發現龜裂、滲漏水等 瑕疵，迄至被上訴人主張瑕疵遲未修補完成而解約，期間拖延將近二年，列述 於后：
１．八十五年二月至五月間，被上訴人曾多次口頭與上訴人協商系爭房屋施工品質 不良改善問題，未獲上訴人回應。
２．八十五年四、五月間雨季，系爭房屋又發生嚴重滲漏水情形，被上訴人於八十 五年五月廿二日去函請求上訴人改善，有存證信函（附照片）可稽，上訴人起 初未予理會，嗣經被上訴人百般請求，上訴人始在系爭房屋外表塗抹防水材料 敷衍了事，但滲漏水情形仍未改善。
３．八十五年五月三十日上訴人要求被上訴人配合初驗，經被上訴人初驗結果有四 十餘項缺失，上訴人未先完成缺失改善事項，卻陸續於八十五年十月三日、同 年十一月三十日及八十六年一月二十日發函催促被上訴人辦理產權登記等手續 ，期間被上訴人多次口頭要求上訴人改善瑕疵，而上訴人在八十五年十一月至 十二月間雖亦曾搭架開挖系爭房屋部分窗戶四週等處修補，惟因原來施工品質 太差，仍有多處滲水處未能修補改善，且被上訴人又另發現系爭房屋更多龜裂 之處，被上訴人鑑於初驗缺失遲未改善完成，於八十六年一月廿七日正式覆函 說明歉難配合上訴人辦理產權移轉等手續，有上訴人來函三份、修補照片及被
上訴人覆函（附初驗單）可證。
４．八十六年三月間雨季，發現系爭房屋再度發生滲漏水情形，不免令人懷疑前述 瑕疵究竟可否澈底修復？上訴人是否有能力修復？被上訴人內心幾經百般煎熬 ，於八十六年四月廿六日以存證信函請求上訴人同意解約，有存證信函（附照 片）可稽。
５．上訴人委任律師於八十六年五月九日代函向被上訴人謊稱：漏水等瑕疵已修繕 完畢，被上訴人主張解約於法無據云云。
６．八十六年五月廿七日被上訴人再發函主張上訴人雖經數次修繕，因施工品質不 良仍有缺失，令人憂心，且上訴人既無法提供良好商品確保消費者權益與居住 安全安心，希上訴人能在函到十五日內有具體善意回應（指瑕疵澈底修繕完成 或同意解約）。
７．上訴人又委任律師於八十六年六月三日代函向上訴人謊稱漏水等瑕疵早經修繕 完畢，且發函催告被上訴人辦理繳款、交屋等手續。 ８．八十六年六月十日被上訴人發函主張上訴人未依約如期提供良好品質產品，致 迄未交屋，請依法善盡維護消費者權益之責任，切勿片面要求買受人交屋繳款 ，並有八十五年二月十二日至八十六年九月一日期間，系爭房屋龜裂、滲漏水 之瑕疵仍然存在之照片可證。
９．被上訴人見上訴人無力將系爭房屋瑕疵全部修繕完成，既無法提供符合契約品 質之房屋予被上訴人，又不同意解約退款，且竟屢次回函謊稱瑕疵已修繕完成 ，足見上訴人並無解決問題之誠意，乃於八十六年十二月三十日發函予上訴人 ，請上訴人務必在函到十五日內澈底改善上述瑕疵。 10．上訴人接獲前述函件未為回應，被上訴人又在八十七年一月廿一日發函予上訴 人，請上訴人務必在函到十天內將上述瑕疵予以改善。 11．上訴人於八十七年一月廿二日委任律師發函主張：缺點為小瑕疵或與契約不符 ，且多已改善，希於同年一月廿六日上午十時會同勘驗云云。但上述函件係於 同年二月二日始送達被上訴人，被上訴人無從會同上訴人勘驗，被上訴人乃於 同年二月七日發函告知上訴人無法會同勘驗之原因，並指明上訴人來函所稱瑕 疵多已改善並不實在，請上訴人如前函所訂期間如期予以改善。 12．上訴人雖於八十七年二月十一日發函請被上訴人速與其連絡至系爭房屋現場勘 查，惟被上訴人為免如同以往雙方函件所述認知差距，無法公平合理勘驗房屋 ，亦發函請求上訴人同意以被上訴人名義委託建築專業人士會同勘驗，以昭公 允，並請上訴人三日內與被上訴人連絡會勘事宜，惟上訴人竟未於三日內連絡 ，且始終未就被上訴人提出會同建築專業人士會勘之請求為回應，反而於八十 七年三月三日委任律師引用兩造簽訂之「房屋、土地預售契約書」第十六條第 二項約定，片面主張「除非黃君（指被上訴人）能提出房屋有重大瑕疵明顯不 能居住之公正鑑定報告，否則黃君所為即屬違約」云云，並不實主張：上訴人 多次連絡被上訴人會勘，被上訴人到現場自行查看後即離去，故意拖延交屋云 云，顯然上訴人未同意會同建築專業人士會同勘驗之請求。 13．本件至此已因上訴人一再背信違約，延宕近二年仍無法確實改善瑕疵，被上訴 人最後在八十七年二、三月間至系爭房屋現場拍照查證確認瑕疵未改善後，不
得已始委任律師於八十七年三月十三日代函向上訴人為解除契約之意思表示。 14．證人王瑞麟證稱：「如果沒有連續豪雨應該沒有問題」（意即連續豪雨仍會有 滲水情形），證人陳榮晴證稱：「那時甲○○曾向金磊公司提出多項瑕疵，金 磊公司有委託營造商來修補......但舊問題處理掉，新問題一直出現......修 補部分例如窗邊的水紋、牆壁的細紋、鋁門窗的設計等」、「樑柱與牆壁均是 有細紋，有重新油漆過......我們有補土後再油漆」，亦足證被上訴人曾就系 爭房屋滲水及結構體、樑柱龜裂之瑕疵請求上訴人修補。至於證人王瑞麟、陳 榮晴證稱被上訴人請求上訴人修補之瑕疵除冷氣窗之滲水以外，均修補完成云 云，顯與後述原審委請建築師鑑定之情形不符；又證人陳榮晴證稱上述樑柱裂 紋不會影響安全云云，與後述契約約定及最高法院八十九年度台上字第四○八 號判決意旨不符。證人王瑞麟及陳榮晴上述與事實不符之證詞，顯因與上訴人 現有或曾有僱傭關係而為偏袒上訴人之詞，均不足採。 15．被上訴人提起本訴後，原審於八十七年六月十一日至現場簡略勘驗時發現：「 客廳天花板有滲水痕跡、餐廳有滲水痕跡、二樓起居間有水泥龜裂、三樓臥室 有三處滲水痕跡、四樓房屋窗戶邊有滲水痕跡、冷氣窗下面亦有滲水痕跡、水 泥板有龜裂二處、頂樓樓梯間門框牆有滲水痕跡、牆龜裂」，有勘驗筆錄可稽 。並有被上訴人當日拍攝之照片，可證仍有多項瑕疵存在。又原審函請台灣省 建築師公會建築師仔細勘驗鑑定時，被上訴人提出共十八項瑕疵：﹝１﹞一樓 天花板客廳滲水。﹝２﹞一樓餐廳地坪花崗石滲水。﹝３﹞二樓地板（起居室 ）滲水。﹝４﹞三樓臥房有三處滲水痕跡。﹝５﹞三、四樓走道地板龜裂。﹝ ６﹞四樓地板龜裂二處。﹝７﹞四樓臥室冷氣窗週邊牆壁龜裂嚴重，電源插座 四周滲水。﹝８﹞四樓臥室落地窗上框牆壁每逢下雨滲水。﹝９﹞屋頂樓梯間 左邊滲水，牆壁龜裂。﹝﹞各樓層窗戶週邊牆壁多處龜裂。﹝﹞外觀磁磚 合約書採用一丁掛磁磚，目前改貼平口磚，與合約不符。﹝﹞一樓門廳大門 合約書採用子母門，目前縮小施作單扇門，與合約不符。﹝﹞各樓層樓梯部 分，梯階間高度大小不一，差距甚大。﹝﹞三樓浴室部分，磁磚有色差。﹝ ﹞鋁門窗建材使用劣質品，與合約購買產品價位相差甚遠。﹝﹞陽台欄杆 採用普通鐵質經烤漆，多處已生銹。﹝﹞園內巷道數處路面不平整，造成積 水；庭園燈埋設不良，以致歪斜不穩固，且部分有破損。﹝﹞除前列各項外 ，其他依被上訴人辦理現場會勘時，所指陳現況瑕疵。上述十八項瑕疵交建築 師鑑定結果，認為上述第﹝３﹞、﹝４﹞、﹝５﹞之三樓部分、﹝６﹞、﹝７ ﹞、﹝８﹞、﹝９﹞、﹝﹞、﹝﹞、﹝﹞、﹝﹞、﹝﹞項之瑕疵均 屬實，而第﹝﹞項係僅略有瑕疵，且第﹝﹞項：發現各樓層尚有多處牆面 、樑面柱面及平頂部分之不等裂紋、裂縫之現象。並認為第﹝﹞之瑕疵，係 屬於結構性之瑕疵，就該瑕疵現象，以工程修補技術而論，雖非屬不可能，但 如欲達到回復無瑕疵之新屋狀況，恐屬不易。而第﹝３﹞、﹝５﹞、﹝６﹞、 ﹝９﹞、﹝﹞項之瑕疵，係屬影響生活品質之非結構性瑕疵，第﹝４﹞、﹝ ７﹞、﹝８﹞、﹝９﹞、﹝﹞項之瑕疵，係屬影響美觀性之非結構性瑕疵， 第﹝﹞、﹝﹞項之瑕疵，係屬未符買賣契約約定事項之瑕疵。上述鑑定標 的物所列各項瑕疵，除呈顯賣方（即上訴人）興建時，未曾盡專業職責及履約
責任，致施工品質未臻完善外，該瑕疵現象就一般坊間新屋狀況客觀標準而言 ，顯非正常，洵屬違常，此有該建築師公會八十七年八月二十八日台建師鑑定 字第一六二七之五號鑑定報告書一份可憑。亦即經建築師鑑定結果證明系爭房 屋在長達近二年之期間內，上訴人並無法有效改善滲漏水及龜裂等瑕疵。（二）上訴人於長達近二年期間，經被上訴人催告及定期催告仍未修補改善完成系爭 房屋滲漏水、龜裂等瑕疵之事實，已構成給付遲延之債務不履行責任，並經被 上訴人再定期催告，被上訴人得依民法第二百五十四條規定解除契約。另被上 訴人以上述事實，亦得依兩造間買賣契約書第十條（一）項之約定解除契約： １．房屋之存在目的為居住，而遮風蔽雨更為房屋供居住之基本功能之一，故房屋 逢雨即發生多處滲漏水現象，自未具有「遮風蔽雨」之基本居住功能，是上訴 人興建、銷售之系爭房屋逢雨即發生多處滲漏水之現象，自已使上訴人購買系 爭房屋「遮風蔽雨」之基本功能喪失，此為眾所週知之常理，毋待贅言。又房 屋之居住亦須具備安全之功能，房屋樑、柱及樓板龜裂，縱不致於發生立即危 險，然其使用期限、耐震性等亦必受到影響，亦有損於居住安全之功能，事實 上系爭房屋及其同社區之其他房屋在八十八年九月二十一日地震時亦受到牆壁 龜裂、樑柱龜裂、地層下陷、地基決裂、牆壁倒塌、門窗變形、玻璃破裂等嚴 重毀損，而經南投縣政府列為需注意建築物，比系爭房屋社區附近之舊式透天 民宅還不耐震，有照片可證，其施工品質低劣，不言自明。是以上訴人興建、 銷售之系爭房屋既有樑柱、樓板龜裂遲未改善之情形，亦使被上訴人購買系爭 房屋居住安全之功能受到影響。其他如各樓層梯階設計高度均為二十公分，惟 現場梯階高度自十四公分至廿五點五公分不等，高度差距達十一點五公分（鑑 定報告第十頁參照），亦足以影響居家安全及生活品質；建材不符部分則足以 影響系爭房屋整體價值，此亦均為當然之理。上訴人興建、銷售之房屋既有上 述瑕疵，自足影響被上訴人達成契約之主要目的（居住），而上述足以影響契 約主要目的之瑕疵係因兩造訂約後，上訴人未確實施工、監工等可歸責於上訴 人之事由所生，參酌最高法院七十七年四月十九日七十七年度第七次民事庭會 議決議意旨，上訴人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不 履行責任。
２．另從兩造所簽訂「房屋土地預定買賣契約書」（以下簡稱契約書）之角度而言 ，契約書第十五條(二)款約定：「乙方（指上訴人）保證按照南投縣政府建築 管理課核定之所有建造執照設計結構及本約所列建材施工，不得偷工減料。」 ，而依契約書附件(五)建材與設備之約定：「結構－本社區建築工程由名結構 技師設計及電腦精確計算經專家審核整體採韌性鋼筋混凝土結構系統，無論承 重、抗壓、防颱、耐震、防火、隔熱等特性，均符合內政部頒佈之建築技術規 範及ＣＮＳ要求標準，並依主管單位審核之圖面施作。」、「內牆－......隔 戶牆採用ＲＣ牆，具有防火、隔音耐震防潮等多項功能美觀實用。」、「屋頂 －採ＰＵ防水膜及泡沫混凝土表面粉光，以澈底確保防水隔熱雙重效果。」既 然被上訴人保證系爭房屋結構體各部分按約定之標準施工，確保「防颱」、「 防潮」、「防水」、「抗壓」、「耐震」，則於通常之雨天，自應保證系爭房 屋不會滲漏水，且於通常情形下保證系爭房屋不會龜裂。惟上訴人於簽約後未
依上述契約書約定之標準施工，導致系爭房屋每逢大雨即多處結構體滲漏水， 並有龜裂及其他瑕疵情形發生，已違反契約保證品質之約定。而上述違反契約 保證品質之瑕疵係因兩造訂約後，上訴人未確實施工、監工等可歸責於上訴人 之事由所生，參酌前述最高法院決議意旨，上訴人亦應負不完全給付之債務不 履行責任。
３．上訴人於八十五年二月十六日取得系爭房屋使用執照，有使用執照足稽，並於 八十五年三月間辦理保存登記，有建物謄本可按，復於八十五年四月間接通系 爭房屋水電，有台灣省自來水公司裝置證明及台灣電力公司南投區營業處函可 證，又於八十五年五月間通知被上訴人於同年月三十日辦理初驗，有初驗單可 參，此期間並數次發函通知被上訴人辦理產權移轉登記及交屋，有存證信函可 查，足證上訴人交屋義務之履行期應在八十五年五月間。惟經兩造於八十五年 五月三十日辦理初驗發現四十餘項瑕疵起，經被上訴人多次發函催告或定期催 告上訴人於改善瑕疵後再辦理交屋等手續，上訴人仍未完全改善上述瑕疵，而 於原審委請建築師於八十七年七月二十日鑑定時，系爭房屋仍有前揭影響契約 主要目的及違反契約保證品質之各項瑕疵，已如前述，依民法第二百二十九條 第二項規定，上訴人自應負給付遲延之債務不履行責任。是被上訴人於上訴人 給付遲延，並已定相當期限催告上訴人後，於八十七年三月十三日委請律師依 民法第二百五十四條規定發函解除契約，應屬合法。 ４．依兩造間簽訂之房屋土地預定買賣契約書第四條約定，上訴人應於開工日起四 ○○個工作天完工。此所謂「完工」，參酌民法第二百三十五條前段：「債務 人非依債務之本旨實行提出給付者，不生提出之效力」規定，及前述系爭房屋 迄至原審委請建築師鑑定時，仍有影響契約主要目的及違反契約保證品質之各 項瑕疵之事實，系爭房屋迄至上訴人八十七年三月十三日發函解除契約時，實 質上並未依約完工，至為顯然。茲依兩造間簽訂契約書附件一、二之付款明細 表開工款繳納日期八十四年六月九日起算，並參考最高法院七十三年度台上字 第四○八二號判決意旨計算四○○個工作天，則契約約定之完工日應在八十五 年十二月八日，上訴人未於上述期日前改善前述瑕疵，亦為遲延。而依兩造間 簽訂之契約書第十條(一)項之約定：「(一)乙方除因不可抗拒及可歸責於甲方 之事由外，其逾本契約第七條（按應為第四條之誤繕）完工期限......若逾約 超過四個月，則甲方得主張解除契約」。是被上訴人主張上訴人違反上述約定 ，於八十七年三月十三日委請律師發函解除契約，亦為合法。（三）上訴人之上訴並無理由：
上訴人所稱原審委請建築師鑑定之瑕疵，未作安全性鑑定，故該瑕疵是不影響 安全居住之非結構性瑕疵，非屬重大瑕疵，依上開房屋土地買賣契約書第十六 條第二項約定，買受人不應主張解除契約，僅得請求修繕云云。惟查： １．系爭房屋至原審委請建築師於八十七年七月二十日鑑定時，既仍有前述影響契 約主要目的及違反契約保證品質之各項瑕疵存在，就契約主要目的未能圓滿達 成及保證品質不具備二點而論，上訴人顯已違反兩造間契約之重要約定，此等 瑕疵以契約目的解釋方法言，自可稱之為重大瑕疵。況房屋之基本功能在遮風 蔽雨，如因下大雨即會多處滲水，已不具蔽雨之功能，如此瑕疵豈可稱之為非
重大瑕疵？又系爭房屋結構性瑕疵之樑、柱及平頂龜裂滲水部分，稽諸卷附建 築師之鑑定報告附件五，系爭房屋一樓部分有一處樑面裂紋、一處平頂裂紋、 一處牆與平頂間離縫，二樓部分有十四處樑面裂紋及細裂紋、二處平頂均裂紋 ，三樓部分有七處樑面裂紋、二處平頂均裂紋、一處牆與柱面間水漬痕，四樓 部分有五處樑面裂紋、二處柱面裂紋，屋頂層部分有一處平頂裂紋，參諸最高 法院八十九年度台上字第四○八號判決要旨：「按出賣人就其交付之買賣標的 物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出 賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付 之債務不履行責任。又出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得 類推適用民法第二百二十六條第二款規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延 之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。...... 而系爭房屋於八十五年八月六日雙方會同驗屋時，確發現有三至四樓梯間樑柱 下方、三樓後側臥室平頂樑柱角頭、一樓後臥室冷氣窗下方等多處有裂縫滲水 情形，復為原審所認定......。按樑柱為房屋重力支撐之主要結構，攸關整體 建物建築完固與使用安全至鉅。上開瑕疵倘係因被上訴人○○公司施工缺失致 樑柱強度不足而有裂縫所形成，自足影響系爭房屋建築與居住之安全，能否謂 非重大瑕疵，即非無疑。果爾，縱認系爭房屋買賣契約第十二條第一款：『除 本屋有重大瑕疵或顯然不能使用情形外，甲方不得拒絕接受、遲延接受或拒不 履行付款義務』之特約為有效，上訴人仍非不得主張同時履行之抗辯，於被上 訴人修繕補正瑕疵前，拒絕給付價金。」本件系爭房屋上述樑、柱、平頂裂紋 及柱面水漬痕，亦應認為重大瑕疵，尤無疑義。上訴人主張前述瑕疵非重大瑕 疵云云，顯然不合法理及常理。
２．前揭契約書第十六條(二)項約定，並未明示排除被上訴人依民法第二百五十四 條及契約書第十條(一)項解除契約之權利，被上訴人前述權利之行使應不受影 響。且上開契約書第十六條(二)項之約定如解為完全排除被上訴人依法行使民 法上及契約上之權利，依消費者保護法第十二條第二項第一、二、三款及其施 行細則第十四條第一、二、四款之規定，該條款即應認為無效，上訴人亦不得 引以為主張之依據。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：施工日數表一份，建物登記謄本、律師函 、原審法院勘驗筆錄、台灣省建築師公會鑑定報告書附件五（一至五頁）、八十 四年及八十五年年曆、最高法院七十三年度台上字第四○八二號判決要旨及同院 八十九年度台上字第四○八號判決書各一份，中央氣象局氣候資料二份、存證信 函十七份影本及照片一○一張為證。
丙、本院依上訴人聲請履勘現場。
理 由
一、本件上訴人之法定代理人原為謝美娟，嗣變更為簡存田，有經濟部公司執照載明 變更登記可憑（本院一卷四九頁），上訴人以簡存田為其法定代理人，依法聲明 承受訴訟，核無不合。
二、被上訴人主張：伊於八十四年二月間向上訴人購買其所預售坐落南投市○○段四 五一－四五二等地號土地上「頌省長No.1」第Ｉ１棟房屋（下稱系爭房屋）及土
地，總價金一千一百萬元，伊已繳納土地款一百九十二萬元及房屋款一百二十八 萬元，共計三百二十萬元。八十五年五月間上訴人通知伊驗屋，伊即發現系爭房 屋有多處滲水等共計四十餘項瑕疵，嗣經多次去函要求上訴人修繕，惟該四十餘 項瑕疵中之滲水等主要瑕疵一直仍未改善，且另有牆壁龜裂情形發生。至八十六 年十二月間，伊至系爭房屋現場察看，仍有十三項重大瑕疵存在，屬不完全給付 ，而系爭房屋之前述重大瑕疵迄今仍未修繕完成，即不生提出給付之效力，上訴 人之給付未依債之本旨提出，亦屬不完全給付。又房屋應具有遮風蔽雨之功能本 為其基本效用，如逢下大雨即滲水，自屬重大瑕疵，依民法第三百五十四條、第 三百五十九條規定，伊得解除契約。另依兩造所簽訂房屋土地預定買賣契約書（ 下稱房地買賣契約書）第四條及第十條第一款約定，上訴人應於開工日起四百個 工作天完工，如逾期超過四個月未完工，伊亦得解除契約，現上訴人已超過房地 買賣契約書約定之最後完工期限而未補正瑕疵，伊自得適用或類推適用民法第二 百五十四條給付遲延之規定，以八十七年三月十三日所發律師函及同年九月十七 日辯論意旨狀為解除契約之意思表示，解除兩造間買賣契約，上訴人應如數返還 該價金等情。依民法第二百五十九條規定，求為命上訴人應給付伊三百二十萬元 ，及加付法定遲延利息之判決。
三、上訴人則以：房地買賣不同於一般商品，單價高，建商投資甚鉅，如房屋瑕疵並 非重大到不適於居住，則買受人不應主張解除契約，而僅得請求修繕，否則有失 公平。系爭房屋完工後，被上訴人雖曾列出多項瑕疵，惟多屬小瑕疵，經伊修繕 後，僅剩四樓尚有些許滲水現象。至台灣省建築師公會之鑑定報告所指瑕疵，應 僅係不影響安全居住之非結構性裂紋，乃被上訴人以該鑑定為由，主張系爭房屋 具有嚴重影響居住安全之結構性瑕疵，顯與事實不符。又系爭房屋既於八十五年 二月十六日取得使用執照，顯已完工，且其主要構造應與設計圖相符，應無不能 使用之瑕疵存在。況系爭房屋縱有瑕疵，然伊並無確定拒絕擔保之情形，且依兩 造所訂房地買賣契約書第十六條第二項約定，除有重大瑕疵明顯不能居住外，被 上訴人不能藉故拒絕或遲延辦理交屋手續等，兩造對此既有特別約定，自應受拘 束。是系爭房屋既無重大瑕疵明顯不能居住之情形，則被上訴人無論依物之瑕疵 或不完全給付之規定解除契約，均有未合。茲系爭房屋尚未辦理交付，被上訴人 主張物之瑕疵而解除契約，於法亦屬無據等語。資為抗辯。四、查被上訴人主張伊於八十四年二月十一日向上訴人購買系爭房地，總價金一千一 百萬元，伊已繳納土地款一百九十二萬元及房屋款一百二十八萬元，共計三百 二十萬元之事實，業據其提出房地買賣契約書、土地繳款明細表、房屋繳款明細 表等影本附於原審卷可稽，並為上訴人所不爭，堪信為真正。被上訴人又主張系 爭房屋具有多項重大瑕疵，迄今仍未修繕完成，依兩造所簽訂房地買賣契約書第 四條、第十條第一款約定，及民法關於上開給付遲延、不完全給付與物之瑕疵擔 保責任規定，解除其買賣契約，上訴人應返還訟爭價金之情，則為上訴人所否認 ，並稱系爭房屋瑕疵並非重大，而以前揭情詞置辯。是被上訴人就系爭房地買賣 契約有無約定或法定解除權﹖自應審究。
五、系爭房屋截至八十七年七月二十日鑑定時止，被上訴人共提出下列十八項瑕疵： ﹝１﹞一樓天花板客廳滲水。﹝２﹞一樓餐廳地坪花崗石滲水。﹝３﹞二樓地板
（起居室）滲水。﹝４﹞三樓臥房有三處滲水痕跡。﹝５﹞三、四樓走道地板龜 裂。﹝６﹞四樓地板龜裂二處。﹝７﹞四樓臥室冷氣窗週邊牆壁龜裂嚴重，電源 插座四周滲水。﹝８﹞四樓臥室落地窗上框牆壁每逢下雨滲水。﹝９﹞屋頂樓梯 間左邊滲水，牆壁龜裂。﹝﹞各樓層窗戶週邊牆壁多處龜裂。﹝﹞外觀磁磚 合約書採用一丁掛磁磚，目前改貼平口磚，與合約不符。﹝﹞一樓門廳大門合 約書採用子母門，目前縮小施作單扇門，與合約不符。﹝﹞各樓層樓梯部分， 梯階間高度大小不一，差距甚大。﹝﹞三樓浴室部分，磁磚有色差。﹝﹞鋁 門窗建材使用劣質品，與合約購買的產品價位相差甚遠。﹝﹞陽台欄杆採用普 通鐵質經烤漆，多處已生銹。﹝﹞園內巷道數處路面不平整，造成積水；庭園 燈埋設不良，以致歪斜不穩固，且部分有破損。﹝﹞除前列各項外，其他依被 上訴人辦理現場會勘時，所指陳之現況瑕疵。經臺灣省建築師公會鑑定結果，認 為上述第﹝３﹞、﹝４﹞、﹝５﹞之三樓部分、﹝６﹞、﹝７﹞、﹝８﹞、﹝９ ﹞、﹝﹞、﹝﹞、﹝﹞、﹝﹞、﹝﹞項之瑕疵均屬實，而第﹝﹞項 係僅略有瑕疵，且第﹝﹞項：發現各樓層尚有多處牆面、樑面柱面及平頂部分 之不等裂紋、裂縫之現象。並認為第﹝﹞之瑕疵，係屬於結構性之瑕疵，就該 瑕疵現象，以工程修補技術而論，雖非屬不可能，但如欲達到回復無瑕疵之新屋 狀況，恐屬不易。而第﹝３﹞、﹝５﹞、﹝６﹞、﹝９﹞、﹝﹞項之瑕疵，係 屬影響生活品質之非結構性瑕疵，第﹝４﹞、﹝７﹞、﹝８﹞、﹝９﹞、﹝﹞ 項之瑕疵，係屬影響美觀性之非結構性瑕疵，第﹝﹞、﹝﹞項之瑕疵，係屬 未符買賣契約約定事項之瑕疵，此有臺灣省建築師公會八十七年八月二十八日台 建師鑑字第一六二七之五號鑑定報告書一件足憑。而上述瑕疵其中十三項，被上 訴人謂其係於八十六年十二月間察看現場所發現（原審卷五、七八、八０頁）。 是被上訴人主張系爭房屋具有多項瑕疵，固非無據。惟查，上開鑑定報告中所稱 「影響生活品質之非結構性瑕疵」及「影響美觀性之非結構性瑕疵」，均與系爭 房屋之居住安全尚無直接影響，至第﹝﹞項所稱牆面、樑面柱面及平頂部分之 不等裂紋、裂縫現象之「結構性瑕疵」，業據證人即鑑定建築師吳建忠先後在原 審及本院結稱：「該裂紋是可以修補的，...... 並沒有作安全之鑑定」（原審 卷一四０頁）；「我未做安全性之鑑定，安全鑑定是另一種技術，不能以眼睛推 斷，須以儀器鑑定，我無法以目視推斷其安全性，因非鑑定範圍，所以我未做安 全性鑑定，柱、樑基礎為結構性，這二處之裂痕瑕疵，○．一五－○．二mm以上 裂縫可以用還氧樹脂補強，○．一五－○．二mm以下不必，並非指結構安全有問 題」等語（本院二卷七頁正背面），自難憑此即謂系爭房屋具有嚴重影響居住安 全之重大瑕疵。況據證人王瑞麟證稱：「滲水情形已經改善」等語（本院一卷五 三頁背面）；及證人陳榮晴結證：「那時被上訴人曾向上訴人提出多項瑕疵，上 訴人有委託營造商來修補，花崗石有打掉重做及一些特殊處理，...... 至於階 梯不一樣高，這要等他交屋後，才會依他的要求做實木地板，否則先做好可能會 被刮傷，做實木地板後，階梯不一樣高的情形就不會再有」等語（本院二卷五六 頁背面）。顯見上訴人抗辯主張系爭房屋確無如被上訴人所言之嚴重瑕疵及欠缺 品質一節，尚非無稽。再者，兩造所訂房地買賣契約書第四條前段約定：「本建 物工程以乙方（即上訴人）向主管機關呈報開工之日為開工，於四○○個工作天
內完工」，第十條第一款約定：「乙方除因不可抗拒及可歸責於甲方（即被上訴 人）之事由外，其逾本約第七條（按應為第四條之誤）完工期限每逾壹日按已繳 房地總價千分之壹計算違約金與甲方。惟若逾約超過四個月，則甲方得主張解除 本契約，乙方應無條件退還甲方已繳價款及前項之違約金」。被上訴人雖主張此 所謂「完工」，參酌民法第二百三十五條前段：「債務人非依債務之本旨實行提 出給付者，不生提出之效力」規定，及前述系爭房屋迄至原審委請建築師鑑定時 ，仍有影響契約主要目的及違反契約保證品質之各項瑕疵之事實，系爭房屋迄至 上訴人八十七年三月十三日發函解除契約時，實質上未依約完工，並參考最高法 院七十三年度台上字第四○八二號判決意旨計算四○○個工作天，則契約約定之 完工日應在八十五年十二月八日，上訴人未於上述期日前改善前述瑕疵，亦為遲 延，伊自得依上開買賣契約第十條第一款約定，解除契約云云；然為上訴人否認 ，陳稱：系爭房屋於取得使用執照及接通水電後即為完工等語。經查：觀之被上 訴人提出之上訴人公司每月施工日數表記載：自八十四年六月九日起至八十五年 十二月八日止，總工作天數共四百天（本院二卷一００頁）；且系爭房屋依該買 賣契約書附件一、二之土地、房屋繳款明細表中開工款欄繳納日期所載，其日期 載為八十四年六月九日。至於該契約書第四條所稱「完工」，究指交屋完成，抑 指領得使用執照並接通水電而言，兩造存有爭議。然由系爭買賣契約第十六條第 二項規定：「於辦理交屋手續時，甲方（即被上訴人）就本約所載之房屋有瑕疵 或未盡事宜，得載明於驗收單上要求乙方（即上訴人）限期完成修繕，惟除有重 大瑕疵明顯不能居住外，甲方不能藉故拒絕或遲延辦理交屋手續，否則如逾期超 過十五日時，視為甲方點收完成。」以觀，系爭房屋之完工與房屋之瑕疵未經修 繕完成前得拒絕辦理交屋手續，應屬二事。稽諸建築法第七十條第一項規定：「 建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。主管機關應自 接到申請之日內派員查驗完竣，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設 計圖樣相符者，發給使用執照。」本件系爭房屋既於八十五年二月十六日取得使 用執照，有南投縣政府建設局（八五）投縣建管（使）字第○二七七號使用執照 可考（本院一卷三０頁），上訴人乃謂依此建築法規定，系爭建物應已完工，且 其主要構造應與設計圖相符，並無不能使用之瑕疵存在，此情非不可信。系爭房 屋且於八十五年三月二十二日辦理所有權第一次登記，同年四月間接通水電，復 有建物登記謄本、臺灣省自來水公司八十五年四月二日裝置證明、臺灣電力公司 南投區營業處函載八十五年四月裝表供電等件足稽（本院二卷九六、七一、七二 頁），均未逾被上訴人所指完工日期之八十五年十二月八日。是被上訴人主張系 爭房屋自八十四年六月九日開工起至伊於八十七年三月十四日解除契約時止，已 逾期超過四個月未完工，上訴人係給付遲延，伊得依約行使解除權，顯不足採。六、被上訴人另主張伊依民法第三百五十四條及同法第三百五十九條物之瑕疵擔保責 任之規定，解除系爭買賣契約云云。惟查，系爭房屋前開瑕疵並非重大，有如上 述，顯無致使不具通常效用或契約預定效用，亦無甚礙於被上訴人就系爭房屋之 使用、收益，其建材與設備又不無相當品質。則被上訴人依此情形解除契約，亦 顯失公平。矧按物之出賣人依民法第三百五十四條第一項規定，所應負之瑕疵擔 保責任，以其物依同法第三百七十三條規定危險移轉於買受人，亦即其物交付於
買受人時，為其成立要件，如該物尚未交付買受人，其危險尚未移轉，即不生物 之瑕疵擔保責任之問題（最高法院八十三年度台上字第二二二三號判決參照）。 本件系爭房屋迄今尚未交付於被上訴人，為兩造所承認（本院二卷五九頁背面） ，則被上訴人依上規定主張解除契約，已非有據。縱令買受人之被上訴人於危險 移轉前已發現物有瑕疵，然上訴人迭稱伊無拒絕擔保情形，參以上訴人所提八十 五年十一月二十日工程發包承攬書，詳載訴外人洪登村承攬包作綠園道修繕工程 項目，及照片四幀（本院二卷五○至五二頁），暨證人王瑞麟、陳榮晴如上所證 ，可見上訴人謂於被上訴人指稱系爭房屋存有瑕疵時，伊即依其要求加以修繕， 尚堪憑信。被上訴人又未舉證證明上訴人有何確定的拒絕擔保之情事，自難據以 解除契約。基上，被上訴人就該瑕疵，僅得請求減少價金。茲被上訴人非請求減 少價金，而本於瑕疵擔保請求權，主張解除契約而回復原狀，請求返還價金，尚 有未洽。雖被上訴人復援引最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議意旨，主 張上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，類推民法第二百五十四條之規定， 伊得解除契約云云，惟按所謂不完全給付者，係指債務人雖為給付，但其給付之 內容並不符合債務本旨而言，故不完全給付者，須以債務人已提出給付為要件。 系爭房屋迄未交付被上訴人，已如前述，上訴人既尚未給付，委無適用關於不完 全給付規定之餘地，被上訴人指稱上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，應 有未合。至被上訴人另提最高法院八十九年度台上字第四○八號判決，所示建物 瑕疵係「施工缺失致樑柱『強度不足而有裂縫所形成』，自足影響房屋建築與居 住之安全」，要與本件系爭房屋應係裂紋瑕疵，並無足以影響樑柱強度之情形有 間，自難將該判決所指情形適用於本件，附此說明。七、綜上所述，本件被上訴人就系爭房地買賣契約，並無約定或法定解除事由存在， 其所為解除契約之意思表示，於法不合，不生解除契約之效力。上訴人對所受領 被上訴人已付訟爭價金，自無返還之可言。從而，被上訴人依民法第二百五十九 條規定，本於契約解除後回復原狀請求權，請求上訴人應給付伊三百二十萬元， 及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 尚難謂合，不應准許。其假執行之聲請，亦失所依附，併不准許。原審判命上訴 人如數給付，並為假執行之宣告，自非允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又本件事證 已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，無庸逐 一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 林松虎
~B3 法 官 簡清忠
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
~B 書記官 陳振海
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十一 日
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