臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴緝字第13號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 薛高良
選任辯護人 徐欣瑜律師
趙立偉律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（94年度偵字第17302 號、少連偵字第90號）、移送併辦（94
年度偵字第17097 號），本院判決如下：
主 文
薛高良未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣臺仟元折算壹日。
未扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個）沒收之。 犯罪事實
薛高良基於持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝及具殺傷力非制式子彈之犯意，於民國94年8 月19日前不詳時間，在不詳地點取得未扣案之改造手槍1 支、子彈1 顆，而自斯時起未經許可而持有之。嗣與不知情之董成志、李湘勇及身分不詳綽號「春生」之成年男子等人，於94年8 月19日凌晨0 時至同日3 時40分許，同至桃園縣（現改制為桃園市，下同）中華路16號地下室之IMA 音樂餐廳飲酒作樂，席間薛高良、董成志與鄰桌客人洪紹懷（原名洪權裕）發生衝突，薛高良隨即持上開手槍朝該店內天花板開槍射擊1 槍，致該天花板破裂而管線漏水（毀損部分未據告訴）。 理 由
壹、有罪部分：
一、事實認定：
㈠、訊據被告薛高良矢口否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力 之槍枝、非法持有子彈犯行，辯稱：伊那把是道具槍，會有 火花槍響，但是槍管內有阻鐵無法擊發，伊也不清楚為什麼 天花板會有破洞及漏水云云；辯護人則為被告辯護稱：本案 並無證據顯示被告所持有之槍枝具有殺傷力，也沒有證據可 以證明該天花板上之彈孔是被告所造成等語。
㈡、不爭執事項：
１、被告與董成志、李湘勇及身分不詳綽號「春生」之成年男子 等人，於94年8 月19日凌晨0 時至同日3 時40分許，同至桃 園縣○○路00號地下室之IMA 音樂餐廳飲酒作樂。２、席間被告、董成志與鄰桌客人即告訴人洪紹懷發生衝突，被
告隨即持系爭手槍朝該店內天花板開槍射擊1 槍。３、該IMA 音樂餐廳之天花板有破裂而管線漏水之情形。 上開事實，業據洪紹懷、陳則興、劉劼承、邱莉婷、賴君豪 、秘密證人A5於偵訊中證述綦詳，復有桃園縣政府警察局重 大刑案通報單、桃園分局刑案蒐證相片、犯罪嫌疑人指認表 在卷可稽，且為被告所不爭執。
㈢、本院根據被告及辯護人上開辯解，認爭點為：本件被告所持 有之槍枝及子彈是否具有殺傷力？
㈣、本院對於以上爭點，綜合判斷如下：
１、洪紹懷①於94年9 月27日偵訊時證稱：94年8 月19日凌晨3 、4 點許，伊與朋友在IMA 音樂餐廳內喝酒，過程中有一位 伊不認識之董成志前來敬酒，但伊不予理會，之後被告就衝 過來持槍往天花板開1 槍等語、②於98年3 月18日偵訊時證 稱：伊該時在隔壁桌飲酒，見董成志前來敬酒，因不認識而 未予理會，嗣董成志不高興的以手勢示意，被告即身背包包 前來，自其內取出槍枝表示：「我大哥向你們敬酒，不給面 子」等語，更朝天花板開了1 槍，致天花板漏水等語、③於 98年9 月21日本院審理時證稱：伊於94年8 月19日乃為友人 慶生緣故而前去IMA 音樂餐廳，因董成志前來向伊同桌女性 友人及伊敬酒，伊未予理會，董成志遂往後走且以手勢呼叫 被告過來，約隔2 、3 秒後被告旋即到來，除稱：「我老大 敬你們酒你們不給面子」等語外，復持槍朝天花板開了1 槍 ，店家天花板的水管即因此破裂，伊那桌及周遭均有噴到水 等語、④於107 年8 月28日本院審理時證稱：伊於94年8 月 19日前去IMA 音樂餐廳消費，有看到被告手持一支手槍，並 且開1 槍，聲響很大聲，且有火花等語。綜合洪紹懷歷次證 述，就在被告持槍朝天花板射擊當下，除了有槍聲、火花產 生外，更是導致該天花板管線破裂而漏水等情，前後陳述大 致相符，參以洪紹懷案發前曾擔任刑警，且於98年9 月21日 本院審理時證稱：伊有偵辦3 至5 件違反槍砲彈藥刀械管制 條例之案件等語，可見其對槍枝之掌握及認知較一般人為熟 悉，則其根據特殊經驗就案發當下親身經歷到的開槍經過所 為之證述，應可採信。
２、再者，互核①陳則興於98年4 月28日偵訊時證稱：伊是IMA 音樂餐廳之店長，伊當時有聽聞1 聲槍聲，就見天花板漏水 ，大家就趕快跑，並隱約看到有人持槍打人等語、②劉劼承 於98年4 月28日偵訊時證稱：伊當時在IMA 音樂餐廳吧台工 作，於廁所內聽聞槍響，出來後遂見被告持槍拖追著1 個人 打，天花板並有破裂漏水等語、③邱莉婷於98年4 月28日偵 訊時證稱：伊是IMA 音樂餐廳之會計，案發當時在吧台聽到
槍聲，便趕緊蹲下來，之後便看到天花板因槍擊水管破裂漏 水等語、④賴君豪於98年4 月28日偵訊時證稱：伊在IMA 音 樂餐廳吧台內洗杯子，聽聞槍響後往該處察看，見被告持槍 托攻擊洪紹懷頭部，之後天花板就在漏水等語、⑤祕密證人 A5於98年4 月1 日偵訊中證稱：案發時伊在現場，見到董成 志與隔壁桌的發生爭執，被告就起身拿槍，並朝天花板開槍 等語。考量陳則興、劉劼承、邱莉婷、賴君豪與被告素不相 識，當無一致誣陷被告之動機，猶與洪紹懷、秘密證人A5一 致指稱被告有朝天花板開槍致使水管漏水之情形，是其等於 偵訊中一致之證詞應堪可採。
３、此外，依卷附刑案蒐證相片顯示，天花板確實呈現1 彈孔， 此與前揭證人證述聽聞槍聲後天花板管線旋即破裂噴水等情 相符，可認該彈孔係被告開槍射擊所產生無誤。又本件槍枝 固未扣案，但建築物內之天花板及管線均應係採用質地堅硬 之物質裝設，此乃常情，則該槍枝及子彈既可將天花板打出 彈孔，甚至穿過天花板再擊破管線導致破裂漏水，當具有殺 傷力至明。
４、被告及辯護人雖辯稱如上，但查：
⑴、被告辯稱該把手槍是於94年9 月29日遭警方所搜索扣案之玩 具道具槍云云，惟扣案手槍槍管內既有阻鐵，不能擊發子彈 或金屬，如何能造成上開之破壞？
⑵、辯護人無視前開證人一致之證述及刑案蒐證相片之事證，徒 憑己意認本件完全沒有任何客觀證據可以認定槍枝具有殺傷 力云云，顯然昧於事實，當不可採。
５、綜上所述，本件事證明確，被告及辯護人上開辯詞均不可採 ，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例歷經數次修正，其中 第8 條第4 項關於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、 同條例第12條第4 項關於非法持有子彈罪，均因未經修正， 自無比較新舊法之問題，首先敘明。
㈡、次按被告行為後，於94年2 月2 日修正公布之刑法，業於95 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後 法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑 法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則 ，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法， 是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之 準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之 現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修
正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜 其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會 議決議參照）。經查：
１、槍砲彈藥刀械管制條例第7 條、第12條均有罰金刑之規定， 而刑法第33條第5 款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金 ：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律 ，上開條文所得科處之罰金刑最低為新臺幣1000元，與修正 前刑法第33條第5 款規定之罰金最低額銀元1 元及被告行為 時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高倍數10倍 相比較，新法將上開條文之罰金刑最低額提高，是比較上述 修正前、後之刑罰法律，以被告行為時刑法第33條第5 款規 定，較有利於被告。
２、另按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用 裁判時法，亦即如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之 問題，非刑法第2 條所指之法律有變更，即無該條之適用， 應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月 7 日第21次刑事庭會議決議要旨參照）。修正後刑法第55條 就想像競合犯部分增加但書關於科刑之限制，為法理之明文 化，並無有利、不利之情形，無新舊法比較適用之問題。３、經上開整體綜合比較全部罪刑之結果，仍以95年7 月1 日生 效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第2 條第 1 項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法 規定論處。
㈢、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項 之非法持有子彈罪。又被告以一持有行為，同時地非法持有 本案槍彈，而觸犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝 罪、非法持有子彈罪，係以一行為同時觸犯構成要件相異之 數罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝罪處斷。公訴意旨雖漏載槍砲彈藥刀械管制 條例第12條第4 項條文，然於起訴事實欄既載明被告「持該 手槍朝該店內天花板開槍射擊1 槍」之犯罪事實，本院自應 予以審理。
㈣、本件被告犯罪雖然在94年4 月24日之前，但被告所犯之罪依 中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第4 款規定，乃不 得減刑之罪，故不予減刑。
㈤、另桃園地方檢察署檢察官以94年度偵字第17097 號移送併辦
意旨之事實，與本件起訴書所載之犯罪事實相同，為同一案 件，本院自得併予審究，附此敘明。
㈥、爰審酌被告明知具殺傷力之槍枝及子彈均存有高度之危險性 ，為政府嚴禁之違禁物，竟仍持有上開具有殺傷力之改造手 槍及非制式子彈，對於社會治安及人身安全所造成之危害甚 鉅，復僅因細故與洪紹懷發生衝突，竟持槍朝該店內天花板 開槍射擊1 槍，應予嚴懲；且被告犯後猶飾詞否認，未見悔 意，態度難謂良好；再考量其犯罪之動機、目的、手段、教 育智識程度、家庭經濟之生活情況等一切情狀，量處如主文 所示之刑。又關於易服勞役之折算標準，如依被告行為時之 刑法第42條第2 項、第3 項、修正刪除前罰金罰鍰提高標準 條例第2 條前段及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第 2 條等相關規定，應以銀元100 元、200 元、300 元（即新 臺幣300 元、600 元、900 元）折算1 日。惟若依修正後刑 法第42條第3 項、第5 項之規定，其易服勞役之折算標準則 提高為以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，使行為 人易服勞役之日數減少，如折算結果，並未逾6 個月之日數 ，則新法對於行為人較為有利；另易服勞役期限，修正前最 長為6 月之日數，修正後將易服勞役之期限提高為1 年，如 折算結果逾6 月之日數，則舊法對行為人較為有利。本件被 告經本院諭知併科罰金新臺幣10萬元，無論依新舊法易服勞 役之折算標準，均未逾6 個月之日數，依上述說明，即以新 法對其較為有利，本件依刑法第2 條第1 項但書規定，即應 適用修正後刑法第42條第3 項前段規定，諭知易服勞役之折 算標準。
三、沒收之說明：
㈠、按被告為前揭犯行後，刑法關於沒收之規定，已於104 年12 月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。且沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；沒收，除有特別 規定者外，於裁判時併宣告之，修正後刑法第2 條第2 項、 第40條第1 項分別定有明文，是刑法雖就沒收部分有所修正 ，但應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後之刑法沒收 之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用。次按違禁物，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後刑法第38條第1 項 定有明文，是違禁物採義務沒收主義，不以經扣押者為限， 其除能證明業已滅失不存在者外，縱未經扣押，仍應諭知沒 收。
㈡、經查本件被告持有具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個） ，係違禁物，雖未扣案，然既無證據證明其已滅失不存在， 自仍應依法宣告沒收之。至未扣案具殺傷力之子彈1 顆，業
經被告擊發而滅失，是既失其違禁物之性質，故不予沒收。㈢、另扣案如附表所示之物，則與本案無關，即不宣告沒收，併 此敘明。
貳、不另為免訴判決部分（即被訴恐嚇危害安全部分）：一、公訴意旨略以：被告除前揭持有槍、彈犯行外，其在上開音 樂餐廳飲酒作樂席間，①因李湘勇不滿前來陪酒之傳播小姐 之服務，被告即取出上開改造手槍恫嚇該名傳播小姐而強令 其跳舞；②被告在與洪紹懷發生衝突時，被告除持該手槍朝 該店內天花板開槍射擊1 槍外，另用該槍指著洪紹懷，繼而 以該槍之槍托握把猛力敲擊洪紹懷之頭部多下，致其受有頭 皮裂傷3 處之傷害（傷害部分另為公訴不受理，詳見下述） ，而藉以恐嚇在場之人，使店內多人心生畏懼，致生危害於 其安全；③被告於離去之際，更向帶來傳播小姐之馬伕揚言 稱：我們是四海幫海孝堂的人，我是阿良，2 年前曾在對面 「錢櫃KTV 」開過槍，不相信的話去打聽看看等語而恐嚇在 場之人。因認被告涉犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪嫌等 語。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第30 2 條第2 款定有明文。又於94年1 月7 日刑法修正施行前， 其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之 條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第8 條之1 亦有明文。查刑法第305 條恐嚇危害安全罪，法定最重本刑 為有期徒刑2 年，被告行為後，刑法第80條關於追訴權時效 規定經修正後，於95年7 月1 日生效施行，依修正前第80條 第1 項第3 款規定追訴權時效為5 年，修正後為10年，追訴 權時效期間有變動，自影響刑罰權之效果，應屬刑法第2 條 所稱之「法律變更」，修正後所定追訴權時效期間較長，則 行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果以 修正前刑法第80條之規定較有利於行為人，自應依刑法第2 條第1 項前段規定適用修正前刑法第80條第1 項第3 款之規 定。是以本件關於追效權時效之認定，自應適用修正前刑法 第80條之規定。又依「擇用整體性原則」（最高法院27年上 字第2615號判例參照），關於追訴權時效之停止進行，及其 期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第80條第1 項第3 款 、第81條、第83條之規定。
三、經查：被告被訴涉犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪嫌，其追 訴權時效依前開說明，應適用刑法修正前5 年之規定，又其 經公訴人於94年8 月24日開始偵查，並於94年11月26日提起 公訴，於94年11月29日繫屬本院，再因被告逃匿，經本院於 95年5 月23日發布通緝，嗣於107 年2 月21日緝獲歸案等情
，有桃園縣政府警察局桃園分局武陵所刑事案件陳報單、起 訴書、本院95年5 月23日桃院木刑維緝字第378 號通緝書、 臺灣高等法院被告前案紀錄表、通緝紀錄表在卷可稽。是本 案之追訴權時效為:
㈠、本案被告所涉恐嚇危害安全罪之追訴權時效期間，依修正前 刑法第80條第1 項第3 款規定為5 年，已如前述，又依修正 前同法第83條第1 項、第3 項之規定，追訴時效依法不能進 行偵查、起訴或審判程序，停止其進行；且停止原因繼續之 期間，不得逾追訴時效4 分之1 ，及參照司法院29年院字第 1963號解釋追訴權之時效期間應加計因通緝而停止進行期間 ，但不得超過追訴期間4 分之1 之意旨，本案追訴權之時效 期間應加計因通緝而停止之1 年3 月期間，共計6 年3 月。㈡、案經提起公訴或自訴，在審判進行中，此時追訴權既無不行 使之情形，自不發生時效進行之問題；且按修正前刑法第80 條第1 項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴 機關於法定期間內，怠於行使追訴權，致生時效完成而消滅 追訴權之效果，追訴權消滅時效之發生，係以不行使追訴權 為其前提要件；而所謂追訴權則包括偵查、起訴及審判在內 ，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時 效進行之問題（司法院大法官釋字第138 號解釋意旨、最高 法院82年度第10次刑事庭會議，及最高法院89年度台上字第 757 號判決意旨參照）。而本案係於94年8 月24日開始偵查 ，並於95年5 月23日發布通緝，是應加計此部分期間（8 月 29日）。
㈢、又所謂提起公訴，依刑事訴訟法第264 條第1 項、第3 項規 定，除提出起訴書外，並應連同卷宗及證物一併送交法院， 此為法定必備程式。檢察官製作起訴書後，案件移送法院之 前，法院無法進行審判，故審判進行中之時效應由案件移送 繫屬法院之日起算。本件檢察官於94年11月26日提起公訴（ 製作起訴書），至94年11月29日繫屬本院之日止，相差3 日 之期間，此係檢察官依法行使偵查、起訴及本院審判程序以 外之期間，則此時追訴權時效自應屬於進行狀態，已在前揭 計算追訴權期間時計入，自應予以扣除。
㈣、綜上，本件被告之追訴權時效自94年8 月19日被告犯罪之日 起算，加上前揭追訴權期間6 年3 月，再加上自94年8 月24 日（即開始偵查日）起至95年5 月23日（即發布通緝日）之 偵查、審判進行不生時效進行期間之日數共計8 月29日，再 扣除自95年11月26日（即提起公訴日）起至95年11月29日（ 即法院繫屬日）止之時效進行期間3 日，則本件追訴權時效 已於101 年8 月11日完成。而公訴意旨就此部分，認與前開
論罪科刑之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪間，有修 正前刑法第55條牽連犯之關係，為裁判上一罪，爰就此部分 不另為無罪判決之諭知。
參、不另為不受理判決部分（即被訴傷害部分）：一、公訴意旨略以：被告於上開時、地，以本案槍枝槍托握把猛 力敲擊洪紹懷之頭部多下，致洪紹懷受有頭皮裂傷3 處之傷 害。經洪紹懷提起告訴，因認被告涉犯刑法第277 條第1 項 之傷害罪嫌。
二、告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴， 又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第 238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。茲因洪紹懷 與被告和解成立而具狀撤回告訴，此有刑事撤回告訴狀、和 解筆錄在卷可參。而公訴意旨就此部分，認與前開論罪科刑 之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪間，有修正前刑法 第55條牽連犯之關係，為裁判上一罪，爰就此部分不另為不 受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第302 條第2款、第303 條第3 款，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲提起公訴、檢察官蔡鴻仁移送併辦，檢察官朱哲群到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
刑事第十庭 審判長法 官 梁志偉
法 官 徐漢堂
法 官 簡志宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 4 月 19 日
書記官 邱美嫆
附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│ 品 名 │數量 │
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│一 │玩具模擬槍 │1支 │
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│二 │子彈 │12顆 │
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│三 │行動電話 │3具 │
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│四 │帳單（顧客傳票）│8份 │
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│五 │租賃契約書 │1份 │
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│六 │公司帳務資料 │4張 │
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