臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第1118號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 謝皓文
選任辯護人 劉世興律師
段誠綱律師
被 告 姚國瀚
選任辯護人 張運弘律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第21364 號、107 年度偵字第22847 號、107 年度偵字第
00000 號），本院判決如下：
主 文
謝皓文犯如附表一及附表二「罪名暨宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一及附表二「罪名暨宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年。扣案如附表三編號1 、2 、5 至8 、11、12、14、15、17所示之物及未扣案如附表三編號18所示之物均沒收；未扣案如附表四編號1 所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
姚國瀚犯如附表二編號1 至編號6 「罪名暨宣告刑」欄所示之罪，各處如附表二編號1 至編號6 「罪名暨宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。未扣案如附表四編號2 所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。謝皓文其餘被訴部分無罪。
事 實
一、謝皓文明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、 Mephedrone、4-MMC ）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathino ne、CEC ）等均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所 規定之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利 販賣第三級毒品之犯意，以其所有如附表三編號8 所示之行 動電話1 支（含SIM 卡1 枚）作為販賣毒品之聯絡工具，分 別於如附表一所示之時間、地點，以附表一事實欄所示之方 式，販賣摻有上揭第三級毒品成分之毒品咖啡包予如附表一 所示之人。
二、謝皓文、姚國瀚均明知愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡 西酮、氯乙基卡西酮等均係毒品危害防制條例第2 條第2 項
第3 款所規定之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同 基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由謝皓文持用 行動電話門號 0000000000 號手機發送販毒簡訊予不特定人 士，並提供上開行動電話予姚國瀚作為販賣毒品之公線電話 ，由其與姚國瀚輪流負責接聽該接獲簡訊之人所撥打、欲購 買摻有上揭毒品成分之毒品咖啡包及愷他命之電話後，由謝 皓文提供摻有上揭第三級毒品成分之毒品咖啡包、愷他命後 ，再由接獲電話之人前往約定之交易地點交付毒品、收取價 金，先後於如附表二編號 1 至 6 所示之時間、地點，以附 表二編號 1 至 6 事實欄所示之方式，販賣摻有上揭第三級 毒品成分之毒品咖啡包、愷他命予如附表二編號 1 至 6 所 示之人。
三、謝皓文、張昇平（另經本院107 年度訴字第389 號判決確定 ）均明知愷他命、氯乙基卡西酮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得持有、販賣 ，竟共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由謝 皓文持用行動電話門號 0000000000 號手機（另予扣案）發 送販毒簡訊予與不特定人士，再提供上開行動電話予張昇平 作為販賣毒品之公線電話，由其與張昇平輪流負責接聽該接 獲簡訊之人所撥打、欲購買摻有上揭毒品成分之毒品咖啡包 及愷他命之電話後，由謝皓文提供摻有上揭第三級毒品成分 之毒品咖啡包、愷他命後，再由接獲電話之人前往約定之交 易地點交付毒品、收取價金，而於如附表二編號7 所示之時 間，以附表二編號7 事實欄所示之方式，欲販賣摻有上揭第 三級毒品成分之毒品咖啡包、愷他命予如附表二編號7 所示 無購買毒品真意而佯裝顧客之員警，於雙方約定交易價格及 地點後，由張昇平向謝皓文拿取上開毒品至交易地點正欲交 付毒品予佯裝顧客之員警之際，員警當場表明身分查獲而未 遂。
四、嗣經警持搜索票於桃園八德區陸光街45之1 號7 樓謝皓文之 居處及其所使用車牌號碼000-0000號自用小客車後車廂內查 獲，並扣得如附表三所示之物，並於同日下午1 時30分許， 在桃園市○○區○○路000 號2 樓之姚國瀚居處拘獲姚國瀚 ，始查悉上情。
五、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官自動檢舉暨指揮憲兵指揮部 桃園憲兵隊及桃園市政府警察局桃園分局報告後偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5分別定有明文 。本判決下列所引用之其餘各項供述證據，當事人均不爭執 各該證據之證據能力（見院卷第45頁反面、54、146頁反面） ，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等證據 資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項 非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不 法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證 事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋 ，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理 期日中合法調查，自均得為本案證據使用，合先敘明。貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠被告謝皓文部分：
⒈犯罪事實一：
上列犯罪事實，業據被告謝皓文於偵訊及本院審判程序時均 坦承不諱（見偵1 卷第143 至146 頁、院卷第170 頁），並 有如附表一編號1 至2 所示證據資料欄內之證據資料可資佐 證，足認被告謝皓文之任意性自白與事實相符，堪以採信。 ⒉犯罪事實二：
訊據被告謝皓文固坦承有與被告姚國瀚販賣愷他命及摻有第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯乙基卡西酮成分之毒品咖啡 包之事實，惟矢口否認有何如附表二編號1 至編號6 所示之 販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我和姚國瀚是各賣各的，我 們都是幫「阿全」做事情，附表二編號1 至編號6 不是我去 送毒品云云。經查：
⑴購毒者李宗夏、蘇芷淇、林晉誼、易煒翔分於如附表二編號 1 至6 所示之時間，撥打行動電話門號0000000000號手機聯 絡購買第三級毒品咖啡包、愷他命事宜後，隨即相約於如附 表二編號1 至6 所示之地點，購買第三級毒品咖啡包、愷他 命並交付價金乙節，業據證人即共同被告姚國瀚於本院審判 程序時證述在卷（見院卷第122 至126 頁反面），並有如附 表二編號1 至6 所示證據資料欄內之證據資料可資佐證，是
此部分之事實堪以認定。
⑵查證人即共同被告姚國瀚於警詢時證稱：我和謝皓文是在2 、3 年前聚會上認識的，一開始是謝皓文打電話給我約我見 面，要我到他桃園市○○區○○街00○0 號7 樓的居處樓下 ，問我有沒有興趣賺錢、協助謝皓文賣毒品，我是受雇於謝 皓文，我每次都是去桃園市○○區○○街00○0 號7 樓的謝 皓文居處拿毒品和工作用手機（0000000000號），都只有一 下子就離開了，毒品來源都是由謝皓文去拿，每包毒品的重 量我不清楚，但是都是已經包裝好的，然後我就會去市區的 網咖或便利商店坐著，等電話來再依照電話中指示的地點交 易，我是負責在中午12點到晚上12點，謝皓文是負責晚上12 點到隔天中午的12點，我跟謝皓文講好說愷他命賣1 包我抽 新臺幣（下同）400 元，咖啡包1 包300 元，每天我去上班 時謝皓文會把數量算好包數給我，下班後我就再將剩下沒有 賣完的和賣掉的錢一起帶回去謝皓文陸光路的居處結算，我 每日交易的金額大概在10,000元上下，除了我和謝皓文外沒 有其他共犯一起販毒等語（見偵3 卷第21至23頁），於偵訊 時證稱：我和謝皓文是在2 、3 年前朋友介紹認識的，有一 天謝皓文問我想不想賺錢，可以每天拿現金，工作內容就是 拿電話（0000000000號）等電話過來，電話來了就到約定地 點將毒品交付對方並收錢，到交班時間再將毒品跟錢交給謝 皓文，除了謝皓文外，我沒有跟其他人接觸，我和謝皓文分 工的方式是我每天上班時就到陸光街謝皓文的居處拿毒品， 謝皓文會把數量算好包數給我，約10包愷他命、20包咖啡包 ，不需要補貨，我下班時再把剩下沒有賣掉的毒品跟賣掉的 錢一起帶回去謝皓文的居處，我負責中午12點到晚上12點， 謝皓文負責晚上12點到隔日中午12點，12個小時一班，誰接 聽電話就是誰去送毒品和交易，愷他命的價格是1 大包賣3, 000 元、1 小包賣2,000 元，我1 包都抽400 元，咖啡包1 包賣600 元，1 包我抽300 元，但是我不知道謝皓文的毒品 來源是何人等語（見偵3 卷第46至47頁反面），觀諸證人即 共同被告姚國瀚前開所述，其就與被告謝皓文認識的機緣、 共同販賣毒品之模式、工具及獲利等節，前後證述情節一致 ，且內容具體確切，實非一般人所得自行創造、想像、虛擬 之情節，倘非親身經歷，殊難想像其能憑空杜撰上情，已徵 證人即共同被告姚國瀚前開所述應屬信而有徵，可以採信， 再衡酌證人即共同被告姚國瀚與被告謝皓文為朋友關係，2 人無仇恨怨隙，此據其於偵訊時證述在卷（見偵3 卷第43頁 反面），是證人即共同被告姚國瀚於偵訊時，既經檢察官告 知具結義務及偽證處罰後，仍願具結作證，並以刑事責任擔
保其證言之真實性，衡情當無甘冒偽證罪重罰之風險，杜撰 虛偽情節以攀誣被告謝皓文之必要，且被告謝皓文於警詢時 先自白稱：行動電話門號0000000000號手機和毒品是1 個叫 「阿全」的馬伕拿給我的，毒品我要拿來賣給不特定人，上 開手機發送出去的簡訊都是我發送的，姚國瀚並沒有發送簡 訊等語（見偵1 卷第3 至6 頁），後又於偵訊時自白稱：我 的毒品都是跟1 個凱悅KTV 叫「阿全」的馬伕拿的，1 次都 是拿幾百包，後面再1 次算，但我只有拿過1 次而已，目前 都還沒算過，我和姚國瀚分工的方式就像姚國瀚於警詢及偵 訊說所述，即姚國瀚每天上班時會到我陸光路的居處拿毒品 ，我會算好數量及包數給姚國瀚，姚國瀚當班的時間是中午 12時到晚上12時，我當班的時間是晚上12時到隔日中午12時 ，誰接電話就是誰去送毒品，姚國瀚下班後會將沒有賣完的 毒品和賣掉的錢拿來我的居處結算，姚國瀚會把錢回給我等 語（見偵1 卷第143 至145 頁），而與證人即共同被告姚國 瀚上開證述情節互核相符，益徵被告謝皓文於附表二編號1 至編號6 所示之時間、地點，有提供附表三編號8 之行動電 話門號0000000000號手機及如附表二編號1 至編號6 所示之 第三級毒品愷他命、咖啡包予被告姚國瀚販賣乙節應屬事實 。
⑶至證人即共同被告姚國瀚於本院審判程序時雖改稱：附表二 編號1 至編號6 的毒品上游是「阿全」，行動電話門號0000 000000號手機也是「阿全」提供的，我和謝皓文都只是「阿 全」的小蜜蜂，我們賺的錢都要回給「阿全」，我在警詢及 偵訊時沒有提過「阿全」是因為檢察官沒有問到「阿全」這 個人，我就沒有特別說到「阿全」云云，然查，觀諸證人即 共同被告姚國瀚於警詢時之問答：「（問：何人居住於桃園 市○○區○○街00○0 號7 樓？）我只知道謝皓文住在那邊 ，其他我不清楚，我去都只是交收工作就離開了」、「（問 ：你所述交收工作為何？）就是我受雇於謝皓文，我每次就 是去和謝皓文拿毒品及工作用手機」（見偵3 卷第21頁反面 ），及偵訊時之問答：「（問：本案扣案物為何人所有？作 何使用？）答：均非我所有，都是謝皓文所有」、「（問： 是否有持用行動電話門號0000000000號手機？原因？）答： 是。這支電話是謝皓文給我的，是幫忙謝皓文販毒使用，我 是幫忙送毒品咖啡包的」、「（問：你上開販賣毒品之毒品 來源？）答：謝皓文。至於謝皓文的來源我不知道」，可知 檢察官均是以開放性問題為本案之訊問，亦無於證人即共同 被告姚國瀚供述其共犯為被告謝皓文時，即先提及被告謝皓 文等情甚明（見偵3 卷第43至44頁），倘證人即被告姚國瀚
所稱，其係因為員警、檢察官於訊問時未提及「阿全」，因 此於警詢、偵訊時始未表示「阿全」是其毒品來源之上游乙 情為真，則證人即被告姚國瀚又焉會於員警及檢察官以前揭 開放式問題為訊問時，一再主動供稱被告謝皓文係提供其毒 品及行動電話門號0000000000號手機之人，甚且於員警詢問 是否尚有其他共犯一同販賣毒品時，明確證述「沒有」等語 （見偵3 卷第22頁反面），從而，證人即共同被告姚國瀚於 本院審判程序時供稱其係受僱於「阿全」而非受僱於被告謝 皓文云云，是否可信，已非無疑；再查，被告謝皓文於107 年7 月19日下午1 時42分許，以其所持用之行動電話門號00 00000000號撥打行動電話門號0000000000號手機，向彼時正 值當班時間之被告姚國瀚要求拿取2 包第三級毒品咖啡包乙 節，業經被告姚國瀚、謝皓文均供述在卷（見偵1 卷第9 頁 、偵3 卷第10頁正反面），並有通訊監察譯文在卷可參（見 偵1 卷第9 頁），衡諸常情，果被告姚國瀚、謝皓文均係受 僱於「阿全」，且其等每日均須與「阿全」結算毒品之包數 及金額，則被告謝皓文對於本案之毒品咖啡包並無支配、管 領之權利，其於非當班時要求被告姚國瀚提供毒品咖啡包2 包，被告姚國瀚應會先行詢問本案毒品咖啡包之所有人「阿 全」，得「阿全」允諾後始答應被告謝皓文，然審諸上開通 訊監察譯文，被告謝皓文向被告姚國瀚要求「你幫我找2 瓶 酒」，而被告姚國瀚未有猶豫即答稱「好」，實與一般常情 有違，而反與證人即共同被告姚國瀚於警詢、偵訊時證稱： 我是受雇於被告謝皓文等語之情節相合。綜上各情，應認證 人即共同被告姚國瀚前開證稱其係受僱於被告謝皓文販賣毒 品乙情應屬事實，可以採信，證人即共同被告姚國瀚於本院 審判程序中所述，均屬迴護被告謝皓文之詞，且與事實不符 ，難以憑採，此部分證詞無法為有利被告謝皓文之認定。 ⑷另被告謝皓文雖於本院準備程序及審判程序時翻異前詞，改 稱：附表二編號1 至編號6 的毒品上游是「阿全」，我與姚 國瀚都是「阿全」的小蜜蜂，我在警詢及偵訊時會承認是因 為緊張想要交保就全部都承認云云。然查，被告謝皓文於偵 訊之初否認其與被告姚國瀚共同販賣第三級毒品之犯行，惟 經與其選任之辯護人溝通過後，始自白與被告姚國瀚共同為 如附表二編號1 至6 之販賣第三級毒品之犯行，並就各次犯 行之販賣情形均供述綦詳，其2 位辯護人並均表示被告謝皓 文係一時誤入歧途，現已坦承犯行等語在卷（見偵1 卷第14 4 至146 頁），足認被告謝皓文於偵訊時之辯護權已有充足 保障，是被告謝皓文辯稱其於偵訊時所述係因為緊張始為本 案自白云云，實屬有疑；且查，被告謝皓文於本院準備程序
時稱：「阿全」每次都會先拿給我們大概幾包的愷他命和咖 啡包，後續再問我們，如果我們沒有的話會再拿給我們，我 們都在我陸光街的居處交班，那個地方是我家云云，惟經本 院詢問為何員警於被告謝皓文之居處及其所有之車牌號碼00 0-0000號自用小客車內查獲如附表三所示之第三級毒品咖啡 包多達325 包，與其上開所述每次只和「阿全」拿幾包毒品 咖啡包等語不符時，旋翻稱：一開始這是「阿全」住的地方 ，我和「阿全」住一起云云，然經本院再詢問既然2 人居住 在一起，何須以撥打電話之方式詢問毒品咖啡包是否充足， 又改稱：因為我都在外面，「阿全」的東西都在他自己那邊 ，所以「阿全」都會打過來問我云云（見院卷第17至19頁） ，核其所述，與其於警詢時供稱：陸光街的居處是我朋友曾 新維父母的房子，我是跟曾新維住在一起，然後幫忙出水電 ，這個地方就只有我和曾新維居住等語（見偵1 卷第5 頁） 已非一致，再衡以犯罪者首重行為之隱密性，以避免犯罪曝 光，致遭檢警機關查緝、追訴，倘被告謝皓文供述其與「阿 全」共同居住於桃園市○○區○○街00○0 號7 樓之居處為 真，被告謝皓文需要補充毒品咖啡包之數量時，其大可直接 返至其與「阿全」上開居處即可，又何須撥打電話與「阿全 」聯繫，而甘冒使犯罪曝光之高度風險，徒增遭員警監聽、 查緝之風險？足信被告謝皓文上開辯稱「阿全」才係提供其 與被告姚國瀚毒品及行動電話門號0000000000號手機之人， 其並無提供上開毒品及手機予被告姚國瀚云云，均屬犯後卸 飾之詞，不足採信。
⒊犯罪事實三：
訊據被告謝皓文固坦承有與張昇平販賣愷他命及摻有第三級 毒品氯乙基卡西酮成分之毒品咖啡包之事實，惟矢口否認有 何如附表二編號7 所示之販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱 ：我和張昇平是各賣各的，我們都是幫「阿全」做事情，附 表二編號7不是我去送的毒品云云。經查：
⑴購毒者即桃園市政府警察局楊梅分局新屋分駐所員警於如附 表二編號7 所示之時間，撥打行動電話門號0000000000號手 機聯絡購買第三級毒品咖啡包、愷他命事宜後，隨即相約於 如附表二編號7 所示之地點，購買第三級毒品咖啡包、愷他 命並交付價金乙節，業據證人張昇平於本院審判程序時證述 在卷（見院卷第138 頁），並有如附表二編號7 所示證據資 料欄內之證據資料可資佐證，是此部分之事實堪以認定。 ⑵查證人張昇平於警詢時證稱：我的毒品愷他命、毒品咖啡包 及手機是一個叫「阿皓」的男子於106 年11月24日上午10時 在桃園區陽明高中旁的超商交付給我的，作為販賣用途，毒
品的價格是愷他命3,000 元1 大包我可以抽300 元、2,000 元1 小包我可以抽200 元、咖啡包500 元1 包我可以抽150 元，販毒的簡訊應該是我的上線在交付給我之前發出去的， 我都是和「阿皓」作交班，當我要下班時就將尚未出售的毒 品及已售出毒品的所得扣除我的抽成後交給「阿皓」，而「 阿皓」也會在下班時將未售出的毒品交給我繼續販賣，補充 毒品的工作都是由「阿皓」處理等語（見偵1 卷第43至45頁 ），復於偵訊時證稱：我是跟我的大學學弟「謝皓文」應徵 這份販毒工作，薪水以抽成及交貨次數計算，愷他命大包賣 3,000 元，我可以抽300 元，小包賣2,000 元，我可以抽20 0 元，咖啡包賣500 元，我可以抽150 元，我的當班時間是 上午8 時至晚上12時，之後我就會和「阿皓」交班；來幫我 交保的「謝皓文」就是幫我應徵販賣毒品工作的「謝皓文」 等語明確（見偵1 卷第53至55頁），核其前後所述一致無矛 盾，且就其係經被告謝皓文介紹而擔任如附表二編號7 所示 之販賣第三級毒品未遂行為及販賣第三級毒品咖啡包、愷他 命之價格及利潤等情，陳述具體確切，實非一般人所得自行 創造、想像、虛擬之情節，倘非親身經歷，殊難想像證人張 昇平能憑空杜撰上情，已徵前開證述應與事實相符，堪以採 信，又被告謝皓文於本院準備程序時自承：我介紹張昇平本 案販賣毒品之工作，張昇平的工作就是跟我排班等語在卷（ 見院卷第17至18頁），是綜合證人張昇平與被告謝皓文前開 所述，足認證人張昇平所稱與其交班、交付其第三級毒品咖 啡包、愷他命及行動電話門號0000000000號手機之「阿皓」 即為本案被告謝皓文乙情甚明，可徵被告謝皓文於附表二編 號7 所示之時間、地點，有提供行動電話門號0000000000號 手機及如附表二編號7 所示之第三級毒品愷他命、咖啡包予 證人張昇平販賣乙節應屬事實。
⑶至證人張昇平雖於本院審判程序時改稱：謝皓文只是介紹我 這份販毒工作的人，我的上游「阿皓」不是謝皓文，謝皓文 只是「告知」我有這份工作，我之前在偵訊時說我是向謝皓 文「應徵」應該只是我口誤云云。然查，證人張昇平於106 年11月25日偵訊時已成年，自具有相當之智識程度及社會經 驗，其復於本院審判程序時自承具有遞交履歷、面試等應徵 經驗（見院卷第146 頁），衡諸常情，理應知悉「應徵工作 」係指就該份工作具有支配、決定權力之人，可經由「應徵 」之進行而與前來表示願意擔負該份工作之人就薪水、工時 等事宜為洽談，進而篩選、決定該前來應徵之人是否具有執 行該份工作並取得相應薪資之能力，是依照一般經驗法則， 具有應徵面試者權力並洽談薪資之人，通常即為該份工作之
實際負責人，而對於前來應徵者具有一上對下、指揮監督之 權力，且審諸證人張昇平於偵訊時之證述內容，其先表示係 向大學學弟謝皓文應徵本件販賣第三級毒品之工作，復提及 薪水係以抽成及交貨次數為計算，並就不同品項毒品之販賣 價格、抽取利潤，及工時、輪班交接等節均供述綦詳，實與 社會上應徵工作者於應徵時會洽談之工作時間、薪資等情相 合，足認證人張昇平對於「應徵」之意義知之甚詳，而可證 證人於偵訊時所稱其係向學弟「謝皓文」應徵等語，並無何 誤認「應徵」意義之情事，再證人張昇平於本院審判程序時 又自承僅認識1 個謝皓文等語在卷（見院卷第140 頁反面） ，益徵證人張昇平於警詢、偵訊時證稱交付第三級毒品及手 機之「阿皓」，及交班時須向「阿皓」繳交尚未及賣出之毒 品和販賣毒品之所得，即為本案被告謝皓文乙節，至為灼然 。被告謝皓文上開所辯，應屬事後卸責之詞，委無足採。 ㈡被告姚國瀚部分：
上列犯罪事實，業據被告姚國瀚於偵訊及本院審判程序時均 坦承不諱（見偵3 卷第43至48頁反面、院卷第170 頁），並 有如附表二編號1 至6 所示證據資料欄內之證據資料可資佐 證，足認被告姚國瀚之任意性自白與事實相符，堪以採信。 ㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價 格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦 隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一 概論之。是販賣之利得，除非經販毒者詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易 實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣 行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反 證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無 營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院101 年 度台上字第2779號判決意旨參照）；又毒品危害防制條例所 稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」 或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀 上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他 財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物 之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均 不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104 年度台上字第356 號判決意旨參照）；再按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在
於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所 著重者厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初， 即係出於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），其以高 於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價 或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意 思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處 ，而營利之意圖與實際有無得利，係屬異事（最高法院104 年度台上字第 379 號判決意旨參照）。查如犯罪事實欄一 、二、三所示之販賣毒品模式，乃係先由被告謝皓文提供以 手機發送簡訊對不特定人為要約，至收受簡訊之人主動聯繫 、表示有意購買後，於實際進行交易以前，被告謝皓文既須 先行販入以備交貨，還須交付足量之第三級毒品咖啡包及愷 他命予被告姚國瀚、張昇平，並於實際進行交易完畢後，向 其等收受賣得款項，苟無任何利潤可圖，被告謝皓文、姚國 瀚及張昇平應無甘冒被查緝法辦而觸重刑之危險。況被告謝 皓文與被告姚國瀚有如附表二編號1 至編號6 犯罪事實欄所 示之報酬分配方式，而被告謝皓文與張昇平間就販賣毒品之 報酬分配則為每賣出愷他命1 大包，張昇平可獲取300 元， 餘歸被告謝皓文，而愷他命1 小包，張昇平可獲取200 元， 餘歸被告謝皓文，每賣出第三級毒品咖啡包1 包，張昇平可 獲取150 元，餘歸被告謝皓文等情，業據證人張昇平、證人 即被告姚國瀚證述在卷（見偵1 卷第3 至12頁、53頁反面） ，足認被告2 人就犯罪事實欄一、二所示之販賣第三級毒品 犯行，渠等主觀上均具有營利之意圖無訛。本件事證明確， 被告謝皓文、姚國瀚上開犯行均堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性。警員佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒 販允諾，依約攜帶毒品前往交付時，當場予以逮捕查獲者， 於此誘捕偵查案件，毒販者雖有販毒之故意，並已著手實施 販毒之行為，然因員警並無購毒之真意，其佯稱購毒，意在 辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣 毒品之行為，無從成立販賣既遂，而應論以販賣毒品未遂罪 （最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第 4 次刑庭會議決議意旨參照）。查被告謝皓文就附表二編號 7 部分，既先以行動電話門號0000000000號手機發送上開兜 售第三級毒品簡訊予不特定人，顯係欲吸引想購買毒品之人
，其本有販賣第三級毒品之故意，灼然至明，嗣經喬裝買家 之員警致電佯稱欲購買毒品後，就買賣毒品之數量及價金等 重要內容已與共犯張昇平達成合致，已著手販賣毒品行為， 雖因喬裝買家之員警自始無實際與被告交易之真意，被告謝 皓文及共犯張昇平與喬裝買家之員警彼此間僅形式上就毒品 交易之行為達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行為 ，然依上開判決意旨，被告上開所為已該當販賣行為之著手 。是核被告謝皓文就附表一編號1 、2 、附表二編號1 至6 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪；就附表二編號7 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。核被告姚國瀚 就附表二編號1 至6 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第3 項之販賣第三級毒品罪。附表一、二各編號所示持有第 三級毒品之低度行為，分別為販賣第三級毒品、販賣第三級 毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。至起訴書犯罪事 實四所指被告謝皓文涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌部分，因 此部分之第三級毒品屬被告謝皓文於107 年7 月間向「阿全 」一次販入後經多次販賣所剩（理由詳見後述之乙、參、所 示），是此部分持有第三級毒品之低度行為，應為本案最後 一次販賣毒品之高度行為（即附表一編號2 之販賣第三級毒 品行為）所吸收，不另論罪，附此敘明。又被告謝皓文就附 表二編號1 至6 與被告姚國瀚、就附表二編號7 與張昇平間 ，分別就附表二編號1 至6 所示販賣第三級毒品犯行、附表 二編號7 所示販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，均應論以共同正犯。被告謝皓文、姚國瀚所犯上開各 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。查被告謝皓文就 附表一編號1 、2 ，被告姚國瀚就附表二編號1 至6 ，於偵 查時均分別自白有附表一、附表二各編號所示之犯行，復於 審理時亦坦承上開犯行，已如前述，爰均依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定，減輕其刑。又被告謝皓文就附表二 編號7 之部分，已著手販賣第三級毒品之實行，惟尚未賣出 ，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑 度減輕其刑。
㈢爰審酌被告2 人均正值青壯，本應依循正軌賺取金錢，詎渠 等均不思此為，無視政府反毒政策及屢為之宣導，仍意圖營 利而販賣第三級毒品之行為，戕害國民身心健康及危害社會 治安程度非輕，兼衡被告謝皓文乃負責提供毒品及發送簡訊 ，再由被告姚國瀚、張昇平接聽電話並前往指定地點交易毒
品、收取價款之分工情形、參與程度、交易毒品次數各有不 同，暨其等因本件犯行所獲之報酬，再考量被告謝皓文就附 表一編號1 、2 、被告姚國瀚就附表二編號1 至6 所示之犯 行於犯後坦承全部犯行、被告謝皓文二專畢業之智識程度、 從事服務業、工地零工、月薪約2 萬元之經濟狀況；被告姚 國瀚大學肄業之智識程度、從事汽車業務、月薪約3 至5 萬 之經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一、附表二各編號 之「罪名暨宣告刑」欄所示之刑。
㈣按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者 ，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 ，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。又數罪併罰 關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為 有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行 刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不 得指為違法（最高法院101 年度台上字第5426號判決意旨參 照）。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立 法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並 避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期 時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、 整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之 關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益 侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、 社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為 綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、 減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100 年度台 上字第5342號判決意旨參照）。本院審酌本案被告謝皓文、 姚國瀚所犯本件販賣第三級毒品愷他命之次數甚多，若定以 過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地 大幅下跌，效用甚低，對其等教化效果亦不佳，亦有害其等 回歸社會。又以其本案所犯之販賣毒品犯行，販毒次數雖有 多次，然所犯各罪係在短時間內為之，雖各罪不符合於集合 犯、接續犯之概念，而應數罪併罰，惟考量上開被告各次販 賣毒品所得多為600 、1,000 、2,000 元，且對象多有重複 ，數罪對法益侵害之加重效應較低等情，就被告謝皓文（共 9 罪）、姚國瀚（共6 罪）所犯如附表一、附表二各編號所 示之販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪，定其等如 主文所示之應執行之刑。
三、沒收部分
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。查扣案如附 表三編號1 、2 、11、12所示之物，經送鑑驗，檢出第三級
毒品成分，屬違禁物，有如附表三備註欄所示之鑑定書在卷 可佐（卷證頁碼詳見附表三各編號之卷證頁面欄所示），復 被告謝皓文於偵訊時自承：附表三編號1 、11所示之物是我 要拿來賣的，編號12所示之物是我從附表三編號2 所示之物 裡面分裝出來的等語（見偵1 卷第3 頁反面至第4 頁），於 偵訊時陳稱：附表三編號2 所示之毒品粉末1 大包是一粒眠 ，是拿來摻在咖啡包裡面的，編號11所示之咖啡包是打算拿 來賣的等語（見偵1 卷第143 頁反面），足認附表三編號1 、2 、11、12所示之物均係被告違犯本案販賣第三級毒品罪 所剩餘，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收之。又用於包 裝上開毒品之包裝袋，其上顯有該毒品之殘渣，衡情自難與 之剝離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，就 該外包裝袋應併予諭知沒收。至因鑑驗用罄之第三級毒品部 分，既已滅失，爰不另宣告沒收。又另案扣案之行動電話門 號0000000000號手機1 支，係被告謝皓文交付張昇平以供販 賣第三級毒品之物，已論述如前，惟上開行動電話門號0000 000000號手機已經本院107 年度訴字第389 號判決另案沒收 等情，經本院核閱本院107 年度訴字第389 號判決屬實，是 該手機既為供被告謝皓文作為附表二編號7 販賣第三級毒品 犯行所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告