臺灣新竹地方法院民事判決 107年度訴字第440號
原 告 黃崇盛
訴訟代理人 蘇文俊律師
被 告 江堃貴
兼 訴 訟
代 理 人 江堃旺
上 一 人
訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師
陳志寧律師
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國108 年3 月
28日辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就江阿成所有坐落新竹縣竹東鎮上員段六六九、六六九之一、六五八之四地號土地，經新竹縣竹東地政事務所以民國九十七年東地字第一二四三七０號收件，於民國九十七年六月二十六日所登記新臺幣壹仟捌佰萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到 場，未為同意與否之表示者，自該期日起，10日內未提出異 議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第1 、4 項定有 明文。查原告起訴時聲明第三項原請求：鈞院107 年度司執 字第3882號拍賣抵押物強制執行事件程序應予撤銷，嗣因強 制執行程序遭駁回（見本院卷二第214-215 頁），原告遂當 庭撤回上開聲明（見本院卷二第166 頁），被告對此未提出 異議，視為同意撤回。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)本件訴訟有確認利益：
本件原告雖已將新竹縣○○鎮○○段00000 ○000 ○00000 地號土地（下稱系爭3 筆土地）移轉與訴外人江阿成，惟上 開抵押權之設定義務人兼債務人仍係原告。原告設定系爭新
臺幣（下同）1,800 萬元最高限額抵押權後並未與江玉樹有 消費借貸關係發生，原告未及於江玉樹生前塗銷系爭最高限 額抵押權之設定，然江玉樹死亡後，其繼承人除不配合辦理 系爭最高限額抵押權塗銷之登記外，更不明究理以各種名義 拼湊、主張對原告有債權存在，而系爭最高限額抵押權設定 之期限至民國127 年6 月23日止，致原告在法律上之地位存 在不安之狀態，而該不安之狀態可藉由本確認訴訟排除，故 原告就確認被告債權不存在、最高限額抵押權不存在均有確 認利益。
(二)系爭3 筆土地之最高限額抵押權所擔保之債權業已確定，然 原告對被告並無債務存在：
１原告於97年6 月24日就斯時所有之系爭3 筆土地設定1,800 萬元之最高限額抵押權予被告父親江玉樹，以擔保日後可能 發生之債務。嗣原告於103 年7 月31日將系爭3 筆土地及其 上建物出賣與訴外人江阿成。又江玉樹於100 年8 月3 日死 亡後，系爭最高限額抵押權由江文君繼承，江文君於101 年 4 月7 日死亡後，系爭最高限額抵押權則由被告2 人繼承， 被告江堃旺取得系爭最高限額抵押權8 分之5 之權利，被告 江堃貴取得系爭最高限額抵押權8 分之3 之權利。系爭最高 限額抵押權因追及效力、繼承、判決共有物分割而不受影響 。另系爭最高限額抵押權約定之127 年6 月23日擔保債權確 定期日雖未屆至，然被告江堃旺於105 年間向鈞院聲請裁定 拍賣抵押物（105 年度司拍字第92號裁定），依法最高限額 抵押權所擔保之原債權即告確定。
２被告前以原告於98年8 月27日向被告江堃旺借款14,317,000 元，屆期未清償為由，聲請拍賣系爭最高限額抵押權之抵押 物，嗣經鈞院107 年度重訴字第11號判決：「確認被告（江 堃貴、江堃旺）所持有本院104 年度司票字第788 號本票裁 定所載如附表所示之本票，對原告之本票債權『請求權』不 存在。本院106 年度司執字第14586 號清償票款事件所為之 強制執行程序應予撤銷」確定在案（下稱前案）。被告因而 於107 年間向鈞院聲請拍賣系爭最高限額抵押權之抵押物， 經鈞院107 年度司執字第3882號強制執行事件受理在案。 ３原告與江玉樹間並無消費借貸法律關係，係江玉樹自97年1 月1 日起即向原告借票，故多次匯款共計13,857,300元至原 告所有台灣中小企業銀行竹東分行00000000000 號帳戶。細 繹前案向台灣中小企業銀行竹東分行函調原告於該行000000 00000 號帳戶，於97年以後簽發之支票，均係江玉樹或江文 君匯入款項至原告帳戶不久後，旋即經由江玉樹（被告之父 ）、江文君（被告之弟）、江張玉燕（被告之母）、君航國
際貿易有限公司（被告於前案105 年12月爭點整理暨聲請調 查證據狀第3 頁自陳是江玉樹的公司，下稱君航公司），或 其他與江玉樹有關係之人持原告簽發之支票向銀行兌現領取 ，有原告於97年後簽發之支票影本正反面為據，並整理如附 件3 及原證7 原告系爭帳戶活期存款交易明細為憑。顯見係 江玉樹借用原告之支票帳戶，始可能出現這種一匯入金額即 持票兌現之金流。退步言之，即便係借款關係，被告從原告 帳戶兌現之金額共17,786,050元，遠高於13,857,300元，被 告之債權早已因清償而消滅。
４至於被告抗辯江玉樹自95年12月18日起至96年9 月4 日共計 匯款5,229,000 元至原告所有台灣中小企業銀行竹東分行00 000000000 號帳戶部分，係本案最高限額抵押權所擔保之債 務之一部，並無理由。蓋被告於前案審理時，主張5,229,00 0 元業經清償，而被告於前案105 年11月28日提出之「民事 答辯（三）暨聲請調查證據狀」第壹段表示：「一、經被告 確認後，江玉樹曾於民國95年12月28日與原告訂定土地抵押 權設定契約書，約定原告以坐落新竹縣○○鎮○○段000 ○ 000 ○000 ○000 地號及139 建號土地及建築改良物設定最 高限額5,000,000 元之抵押權與江玉樹，竹東地政事務所之 收件字號為246890號，並於96年1 月5 日完成登記，於96年 11月20日因清償而塗銷，是原告主張已清償之債務應係指竹 東地政收件字號95年東地字第246890號抵押權所擔保之原因 債權，而非系爭14,317,000元之債務。」、「二、江玉樹與 原告於97年6 月24日另行訂定土地建築抵押權設定契約書， 約定原告以新竹縣○○鎮○○段00000 ○000 ○00000 地號 土地設定最高限額1,800 萬元之抵押權與江玉樹，並於97年 6 月25日經竹東地政事務所收件字號124370號登記完畢，顯 見原告另外又與江玉樹有金錢借貸關係…」等語，足證被告 已承認上開5,229,000 元業經清償而與本案無關。且依常理 來說，設定金額一定高於借貸金額，原告於97年6 月24日設 定最高限額抵押給江玉樹之金額為1,800 萬元，依被告的抗 辯，其借款金額加計95年的500 多萬元，借款金額將高達1, 900 多萬元，顯然不合常理。
(三)被告抗辯之債權並不存在，用以擔保該債權而設定之1,800 萬元最高限額抵押權自失所附麗，原告得請求被告塗銷最高 限額抵押權登記。爰聲明：
１確認被告於新竹縣○○鎮○○段00000 地號、669 地號及66 9-1 地號土地之最高限額抵押權及所擔保之債權不存在。 ２被告應將新竹縣○○鎮○○段00000 地號、669 地號及669- 1 地號土地之最高限額抵押權登記予以塗銷。
３訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)原告訴之聲明第一項無訴之利益；聲明第二項亦無權利保護 必要：
系爭最高限額抵押權所登記之系爭3 筆土地均屬訴外人江阿 成所有，而非原告所有，故系爭最高限額抵押權存在與否， 並未致原告私法上之地位有受侵害之危險，原告訴之聲明第 一項請求確認系爭抵押權存在與否，實無確認利益存在，而 其聲明第二項主張應塗銷系爭3 筆土地之最高限額抵押權， 亦無權利保護必要。
(二)系爭最高限額抵押權所擔保之債權並非不存在： １原告先前曾對被告所聲請之本票裁定提起鈞院107 年度重訴 字第11號本票債權不存在訴訟（下稱前案），雖鈞院在前案 認定所爭執之本票因逾3 年時效而判決本票債權「請求權」 不存在，然原告於前案起訴狀內自承：「原告所簽發之本票 ，係因原告於97年1 月10日與江玉樹借款時所簽發，系爭本 票之目的在於擔保原告之債務」等語，確實有承認雙方具有 債權債務關係，且於前案中鈞院之所以並未就本票所擔保之 債權存在與否為判斷，係因原告於訴訟進行中撤回確認雙方 債權、抵押權不存在之起訴與追加訴訟部分，足以證明原告 於前案已承認雙方有債權債務關係，更可證明原告於前案中 認知到其債務從未清償，因而主動撤回確認債權不存在、確 認抵押權不存在之部分。
２原告於95底至97年底期間，多次向被告父親江玉樹借款，並 以開立支票之方式擔保還款，然實則此等擔保借款之支票於 到期日屆至時，原告多為無資金可還之狀態，故又再向江玉 樹借款以作為先前兌現支票之資金（即所謂以債養債），或 是直接撤票以求暫緩兌現。而此些年來原告所累積下來之撤 票，最終經整理為被證3 之撤票之表格，由江文君於98年8 月間整理後，將此等撤票紀錄整理後，經原告確認後，於被 證3 之借據上簽名，並簽下金額為14,317,000元之本票作為 先前所有撤票紀錄金額合計之確認，可知原告早已於原告所 整理之附件3 所有之支票紀錄發生之後（97年間），仍簽下 被證4 之借據確認，並再度簽下支票，且設定抵押權，自時 間之先後點而言，若原告當初於97年之前便已清償借款，又 何須於98年8 月間再度確認其借款達14,317,000元？足見前 案本票所擔保之系爭借款債權尚未清償。
３再者，江玉樹與原告於97年6 月24日訂定土地建築物改良物 抵押權設定契約書約定原告以系爭3 筆土地設定最高限額1, 800 萬元之抵押權與江玉樹，並於97年6 月25日經竹東地政
事務所收件字號124370號登記完畢，該契約更載明：「擔保 債權範圍及種類：借款、票據、保證」，足證系爭抵押權係 為擔保系爭債務而設定。況自系爭抵押權存在以來，若原告 曾清償過借款或兩造根本從未具有債權債務關係，則為何原 告當初要設定抵押權，且又為何原告過去從未向被告或被告 之父江玉樹主張塗銷抵押權，至今才提起確認訴訟，原告所 述顯然與其過去所為多有矛盾。
４原告雖爭執江玉樹與原告自95年12月18日起至96年9 月4 日 間之5,229,000 元業已清償云云，然實際上，當時原告向江 玉樹借款甚鉅，於96年前後曾開多張支票給江玉樹作為還款 之用，故當時江玉樹誤以為原告有還款誠意，遂於96年11月 間同意塗銷另筆500 萬元最高限額抵押權設定，然原告事後 因帳戶內資金不足，不足以兌現支票，竟又請求江玉樹向銀 行撤回已存入之支票，給予寬限期間，故江玉樹與君航公司 於96年至97年間均有大量撤票紀錄，足證原告當時以債養債 ，並未清償此筆5,229,000 元之借款。(三)原告對於當初雙方金流往來原因於前案至今說詞多次變更， 顯然不實：
１原告於前案原本辯稱其於95年起至96年間陸續向訴外人江玉 樹借款共計5,229,000 元（見前案起訴狀第5 頁、原告105 年11月28日所提準備（參）暨變更聲明狀第3 頁第7 行以下 ）。然嗣發現江玉樹除自95年12月18日起至96年9 月4 日共 計匯款5,229,000 元至原告所有00000000000 號帳戶外（見 前案卷一第50-56 頁），江玉樹、江文君自97年1 月3 日起 至97年10月1 日止，共計匯款13,857,300元至原告所有之臺 灣中小企業銀行竹東分行00000000000 號帳戶，借款共計19 ,086,300元（5,229,000 元＋13,857,300元）。 ２原告於前案就江玉樹、江文君與原告間金流原因多次變更， 於前案訴訟之始，原告便稱雙方為「借貸關係」，至訴訟期 間，原告於前案訴狀內又稱雙方金流曾有被證3 之借據係因 江文君曾「脅迫」原告云云。嗣後針對上開江玉樹、江文君 97年1 月1 日至97年10月1 日所匯13,857,300元款項於前案 又主張該筆借款業已清償（參前案106 年2 月6 日言詞辯論 筆錄）。然嗣後原告態度再度丕變，竟又改稱江玉樹與原告 間實為「借票關係」（參前案106 年4 月10日言詞辯論筆錄 ），此明顯為原告於前案杜撰、猜測之內容，至本案仍延續 此種說法，難以置信原告就江玉樹、江文君所匯款項原因說 法如此不一致，且如雙方關係真如原告所述為借票關係，為 何原告於前案起訴歷經7 個多月才有此種說法產生？實難相 信原告所述為事實。
(四)綜上，被告於本案業已提出被證3 由原告親自簽名之借款結 算單影本與被證4 原告與江玉樹間之抵押權設定契約書影本 乙份，足證雙方確實有借貸關係存在，且依原告所整理之支 票影本金額，尚難謂原告業已清償借款。爰答辦聲明：原告 之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)被告父親江玉樹自95年12月18日起至96年9 月4 日共計匯款 5,229,000 元至原告所有臺灣中小企業竹東分行帳戶，有原 告之存款交易明細在卷可查（見本院卷二第384-389頁）。(二)原告於95年12月28日將其所有坐落新竹縣○○鎮○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地及同段139 建號建物設定500 萬元最高限額抵押權予江玉樹，系爭500 萬元最高限額抵押 權於96年11月20日以清償為原因辦理塗銷，有抵押權設定契 約書、139 建號之地籍異動索引可參（見本院卷一第275-27 6 頁）。
(三)江玉樹自97年1 月3 日起至97年8 月4 日止，共計匯款13,8 57,300元至原告所有之台灣中小企業銀行竹東分行帳戶，有 該銀行檢送之原告帳戶交易明細、存款憑條、被告整理之明 細表可佐【附表六】（見本院卷一第351 頁、卷二第390-40 3 頁）。
(四)原告自97年1 月3 日起至97年8 月3 日止所簽發之支票，由 江玉樹、江月榮（被告胞姊）、江文君（被告胞弟）、江張 玉燕（被告母親）、君航公司（係江玉樹、江文君、江張玉 燕共同經營之公司）帳戶兌現，以及由上開人等背書而在第 三人帳戶兌現之金額合計為17,786,050元，有支票影本及原 告整理之明細表可查【附件3 】（見本院卷二第10-13 頁、 第14-163頁）。
(五)原告於97年6 月24日將其所有坐落新竹縣○○鎮○○段0000 0○000 ○00000 地號土地（下稱系爭3 筆土地）設定1,800 萬元最高限額之抵押權予江玉樹，擔保債權範圍及種類為借 款、票據、保證，擔保債權確定期日為127 年6 月23日，有 土地登記第一類謄本、抵押權設定申請書、抵押權設定契約 書可稽（見本院卷一第19-22 、13-18 頁）。(六)原告於98年8 月25日在記載「第一張支票金額合計$9,881,0 00、第二張支票金額合計$3,259,250、米食中心簿子裡結算 至98.8.22 止，合計$1,176,750、總計：$9,881,000+$3,25 9,250+$1,176,750＝$14,317,000 」之字據上簽名並書寫「 黃崇盛98年8 月25經核對無誤」，江文君亦於其上簽名並書 寫「98.9.25 經核對確認無誤」等字，有字據3 紙足憑【被 證三】（見本院卷一第87-89 頁）。
(七)原告曾簽發發票日為98年8 月27日、票號：NO200234號、金 額為14,317,000元之本票，經江文君持之聲請本院100 年度 司票字第104 號本票裁定，惟旋即撤回聲請。嗣由被告江堃 旺持之聲請本院104 年度司票字第788 號本票裁定獲准，被 告江堃旺以該本票裁定為執行名義，聲請執行原告之財產， 由本院以106 年度司執字第14586 號受理，惟原告提起本院 107 年度重訴字第11號債務人異議之訴，經本院判決「確認 被告所持有本院104 年度司票字第788 號本票裁定所載如附 表所示之本票，對原告之本票債權『請求權』不存在。本院 106 年度司執字第14586 號清償票款事件所為之強制執行程 序應予撤銷」，業經本院調取100 年度司票字第104 號本票 裁定卷宗、本院107 年度重訴字第11號民事卷宗核閱無誤， 並有100 年度司票字第104 號本票裁定卷宗影本《內有系爭 面額14,317,000元之本票影本》、104 年度司票字第788 號 本票裁定、107 年度重訴字第11號判決附卷可稽（見本院卷 二第234-244頁 、卷一第34-42 頁）。(八)江玉樹曾將原告簽發予伊及君航公司之支票辦理撤票，其情 形如下：
１96年10月30日撤票合計4,269,000 元【被證九】（見本院卷 一第313-31 4頁）。
２97、98年間撤票合計13,240,250元（9,881,000 ＋3,359,25 0 ）【被證三、十二】（見本院卷一87-89 頁、本院卷二第 172 -182頁）。
(九)江玉樹於100 年8 月3 日死亡，對原告之債權及抵押權由江 文君繼承，江文君於101 年4 月7 日死亡，對原告之債權由 被告2 人以繼承、判決共有物分割等原因取得債權及系爭1, 800 萬元最高限額抵押權，有繼承系統表（見本院卷一第86 頁）、土地登記申請書等資料可參（見本院卷二第404-458 頁）；又上開抵押權迄今均未塗銷，有土地登記第一類謄本 可參（見本院卷一第13-18 頁）。
(十)原告已於103 年7 月1 日將系爭3 筆土地出賣予訴外人江阿 成，並於103 年7 月31日辦理移轉登記完畢，有土地登記第 一類謄本可查（見本院卷一第13-18 頁）。四、經本院協議兩造整理爭點如下：
(一)原告訴之聲明第一項關於確認1,800 萬元最高限額「抵押權 」不存在部分有無訴之利益？聲明第二項請求塗銷上開「抵 押權」，有無權利保護必要？
(二)系爭3 筆土地之最高限額抵押權所擔保之「債權」是否存在 ？
１原告主張兩造間係「借票」關係，原告自97年1 月3 日起至
97年8 月3 日止所簽發之支票，由江玉樹、江月榮（被告胞 姊）、江文君（被告胞弟）、江張玉燕（被告母親）、君航 公司（係江玉樹、江文君、江張玉燕共同經營之公司）帳戶 兌現，以及由上開人等背書而在第三人帳戶兌現之金額合計 17,786,050元【附件3 】，已逾江玉樹匯給之13,857,300元 【附表六】，請求確認系爭3 筆土地之1,800 萬元最高限額 抵押權及所擔保之債權不存在，並請求塗銷抵押權設定登記 ，有無理由？
２被告抗辯江玉樹匯給原告之「借款」金額合計為19,086,300 元（5,229,000 ＋13,857,300），而原告簽發由江玉樹、江 月榮（被告胞姊）、江文君、江張玉燕（被告母親）、君航 公司（係江玉樹、江文君、江張玉燕共同經營之公司）帳戶 兌現之支票金額合計14,905,050元，未逾被告匯給之19,086 ,300 元 ，系爭3 筆土地之1,800 萬元最高限額抵押所擔保 之債權，並非不存在，是否可採？
五、本院之判斷：
(一)原告訴之聲明第一項關於確認最高限額「抵押權」不存在部 分無訴之利益；聲明第二項，請求塗銷最高限額「抵押權」 亦無權利保護必要：
１原告主張：其雖已將系爭3 筆土地移轉與訴外人江阿成所有 ，惟上開抵押權之設定義務人兼債務人仍係原告，原告未及 於江玉樹生前塗銷系爭1,800 萬元最高限額抵押權之設定， 江玉樹死亡後，其繼承人即被告不配合辦理抵押權之塗銷， 更主張對原告有債權存在，而系爭1,800 萬元最高限額抵押 權設定之期限至127 年6 月23日止，致原告在法律上之地位 存在不安之狀態，而該不安之狀態可藉由本確認訴訟排除， 故原告就確認被告「債權」不存在、最高限額「抵押權」不 存在均有確認利益等情。被告則以：系爭3 筆土地均屬訴外 人江阿成所有，而非原告所有，故系爭最高限額抵押權存在 與否，並未致原告私法上之地位有受侵害之危險，原告訴之 聲明第一項請求確認系爭抵押權存在與否，實無確認利益存 在，而其聲明第二項主張應塗銷系爭土地之最高限額抵押權 ，亦無權利保護必要等語，資為抗辯。
２按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而 言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件， 即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他 人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第10 31號民事判例參照）。查原告於97年6 月24日提供其所有系
爭3 筆土地為擔保，設定1,800 萬元最高限額之抵押權予被 告父親江玉樹；嗣於103 年7 月1 日將系爭3 筆土地出賣予 訴外人江阿成，並於103 年7 月31日辦理移轉登記完畢等情 ，為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈤㈩點）。原告固為系 爭最高限額抵押權之設定義務人兼債務人，惟「抵押權」為 擔保物權，係存在於擔保物上之權利，原告目前既非系爭3 筆土地之所有權人，「抵押權」存否即與原告無涉，並無「 抵押權」存在致原告私法上之地位有受侵害之危險可言，故 原告第一項聲明請求「確認被告於系爭3 筆土地之最高限額 『抵押權』不存在」部分，難謂有即受確認判決之法律上利 益。準此，原告第二項聲明請求「被告應將系爭3 筆土地之 最高限額『抵押權』登記予以塗銷」，即無權利保護必要。(二)原告主張系爭3 筆土地之1,800 萬元最高限額抵押權所擔保 之「債權」不存在，為有理由：
１原告主張兩造間係「借票」關係，即被告父親江玉樹向其借 票使用，一旦原告支存帳戶兌現票據，被告父親江玉樹即開 票或匯還款項予原告；被告則抗辯係原告向其父親江玉樹借 款，原告再以簽發支票還款，原告簽發之支票係由江玉樹、 江月榮（被告胞姊）、江文君（被告胞弟）、江張玉燕（被 告母親）、君航公司（係江玉樹、江文君、江張玉燕共同經 營之公司）等帳戶兌現，兩造對於債權債務之發生原因主張 抗辯固有不同，惟兩造對於雙方資金往來之帳戶、系爭1,80 0 萬元最高限額抵押權係擔保雙方整理之資金往來債權債務 關係，俱不爭執，是此發生原因之不同，不影響本件判決之 認定，合先說明。
２按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因 下列事由之一而確定：…五、最高限額抵押權人聲請裁定拍 賣抵押物，民法第881-12條第1 項第5 款定有明文。蓋抵押 物因他債權人聲請強制執行而經法院查封，其所負擔保債權 之數額，與抵押物拍賣後，究有多少價金可供清償執行債權 有關，自有確定原債權之必要（立法理由參照）。經查，系 爭1,800 萬元最高限額抵押權約定之擔保債權確定日127 年 6 月23日雖尚未屆至，然被告江堃旺於105 年間向本院聲請 裁定拍賣抵押物，有105 年度司拍字第92號裁定在卷可稽（ 見本院卷一第27-29 頁），被告江堃旺並持以聲請拍賣抵押 物，由本院以108 年度司執字第1568號拍賣抵押物事件執行 ，此經本院調卷查明屬實。依前揭說明，最高限額抵押權所 擔保之原債權即告確定，是原告請求確認最高限額抵押權擔 保之債權不存在，於法尚無不合。
３經查，原告主張其自97年1 月3 日起至97年8 月3 日止所簽
發之支票，由江玉樹、江月榮（被告胞姊）、江文君（被告 胞弟）、江張玉燕（被告母親）、君航公司（係江玉樹、江 文君、江張玉燕共同經營之公司）帳戶兌現，以及由上開人 等背書而在第三人帳戶兌現之金額合計17,786,050元【附件 3 】，已逾江玉樹匯給原告之13,857,300元【附表六】，故 系爭最高限額抵押權擔保之債權不存在。被告則以：江玉樹 匯給原告之金額合計為19,086,300元（5,229,000 ＋13,857 ,300），而原告簽發由江玉樹、江月榮（被告胞姊）、江文 君、江張玉燕（被告母親）、君航公司（係江玉樹、江文君 、江張玉燕共同經營之公司）帳戶兌現之支票金額合計14,9 05,050元，未逾被告匯給之19,086,300元，故系爭最高限額 抵押權擔保之債權存在等語，資為抗辯。本件兩造關於資金 往來之主張抗辯在於被告抗辯匯給原告之金額，除97年間之 13,857,300元外（參不爭執事項第㈢點），尚應加計95、96 年間匯給之5,229,000 元（參不爭執事項第㈠點）；至於原 告簽發支票由被告方兌現之金額，原告主張17,786,050元與 被告抗辯之14,905,050元，差異在於原告製作之附件3 將江 玉樹、江月榮、江文君、江張玉燕、君航公司背書轉讓而由 第三人帳戶兌現之金額計入，被告則將之排除（參本院卷二 第330 頁）。
４原告主張被告方匯給原告之金額為13,857,300元，應為可採 ：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。次按確認法律關係不存在之訴， 如被告主張其法律關係存在時，應由被告就權利存在之事實 負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號判決參照）。 又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責 任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證 責任（最高法院86年度台上字第891 號判決參照）。查本件 原告請求確認系爭3 筆土地之最高限額抵押權擔保之債權不 存在，依前揭最高法院判決意旨，自應由被告就債權存在乙 節負舉證責任。被告固抗辯：其等父親江玉樹誤以為原告有 還款誠意，遂於96年11月間同意塗銷另筆500 萬元最高限額 抵押權，然原告事後因資金不足，不足以兌現支票，竟又請 求江玉樹向銀行撤回其簽發已存入銀行之支票，要求江玉樹 給予寬限期間，故江玉樹與君航公司於96年至97年間均有大 量撤票紀錄，足證原告當時以債養債，並未清償95、96年間 之5,229,000 元借款。惟查，兩造對於江玉樹自95年12月18 日起至96年9 月4 日止共計匯款5,229,000 元至原告所有帳
戶，原告前提供土地設定500 萬元最高限額抵押權係於96年 11月20日以清償為原因辦理塗銷等節，並不爭執（參不爭執 事項第㈡點）。衡諸常情，清償完畢始塗銷抵押權之設定登 記為常態，被告前揭抗辯屬於變態事實，自應由被告負舉證 責任。佐以本件原告提起者係確認最高限額抵押權擔保之債 權不存在之訴，揆諸前揭說明，被告既主張原告欠款金額尚 應加計95、96年間之5,229,000 元借款，此部分之積極事實 亦應由被告負舉證責任，惟本件原告撤回調取95、96年間兩 造間之資金往來紀錄後，經詢被告亦不聲請調查（見本院卷 二第330 頁），是以，關於江玉樹匯給原告之金額自應以原 告主張之13,857,300元為據（參不爭執事項第㈢點）。 ５關於原告簽發支票由被告方兌現之金額，亦應以原告主張之 17,786,050元為可採：
此部分兩造主張抗辯之差異在於原告製作之附件3 將江玉樹 、江月榮、江文君、江張玉燕、君航公司背書轉讓而由第三 人帳戶兌現之金額計入，被告則將之排除，已如前述。經查 ，被告不否認原告簽發予其父親江玉樹之支票，除由江玉樹 帳戶兌現外，亦由江月榮、江文君、江張玉燕、君航公司帳 戶兌現（兌現金額合計14,905,050元），足見上開人等及君 航公司帳戶均屬江玉樹使用之帳戶。兩造既未主張舉證原告 與上開人等及君航公司間另有資金往來之關係，自應認為原 告簽發之支票經其等背書轉讓由第三人兌現之支票，亦屬原 告簽發予被告父親江玉樹之支票，而應予以計入，故關於原 告簽發支票由被告方兌現之金額應以原告主張之17,786,050 元為據。
６末按支票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或 執票人前手間所存抗辯事由對抗執票人，然發票人要非不得 以自己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第 13條前段規定自明（最高法院69年度台上字第1184號民事判 決參照）。查江玉樹於100 年8 月3 日死亡，對原告之債權 及抵押權由訴外人江文君繼承，訴外人江文君於101 年4 月 7 日死亡，對原告之債權由被告2 人因繼承、判決共有物分 割等原因取得債權及系爭抵押權，此為兩造所不爭執（參不 爭執事項第㈨點），被告對原告之債權既係繼承而來，稽諸 前揭說明，原告自得對被告為原因關係抗辯。查，原告固於 98年8 月25日記載「第一張支票金額合計$9,881,000、第二 張支票金額合計$3,259,250、米食中心簿子裡結算至98.8.2 2 止，合計$1,176,750、總計：$9,881,000+$3,259,250+$1 ,176,750＝$14,317,000 」之字據上簽名確認，且於98年8 月27日簽發面額14,317,000元之本票。惟細繹被證3 之字據
，其上臚列之9,881,000 元、3,259,250 元，均為原告簽發 予江玉樹之支票撤票金額，此為兩造所不爭執（參不爭執事 項第㈧２點），足見該紙字據僅為撤票金額之統計資料，尚 非兩造資金往來之統整會算，此由原告與訴外人江文君均僅 書寫核對無誤等字足資佐證，是被告以此確認撤票金額之字 據主張系爭1,800 萬元最高限額抵押權存在，難認可採。此 外，原告雖簽發面額14,317,000元之本票，惟兩造間既為直 接前後手關係，原告自得以原因關係以為抗辯，原告已舉證 其所簽發支票由被告方兌現之金額高於江玉樹匯給之金額， 是原告請求確認系爭1,800 萬元最高限額抵押權擔保之債權 不存在，應屬有據。
７綜上，原告前提供系爭3 筆土地予被告父親江玉樹設定1,80 0 萬元最高限額抵押權，其所擔保之債權為兩造間之借票或 借款資金往來，此為兩造所不爭執。被告雖抗辯其等父親江 玉樹匯給原告之金額除97年間之13,857,300元外，尚應加計 95 年 間之5,229,000 元，而為19,086,300元，惟擔保該筆 5,229,000 元之500 萬元最高限額抵押權既已因清償而塗銷 ，被告對於其抗辯尚未清償完畢之變態事實復未舉證證明， 自以原告主張之13,857,300元為可採；又原告簽發由被告方 兌現之金額，應加計江玉樹、江月榮、江文君、江張玉燕、 君航公司背書轉讓由第三人提兌之金額，而為17,786,050元 。據此堪認原告主張其所簽發之支票，由被告方兌現之17,7 86,050元，已逾江玉樹匯給之13,857,300元。而系爭最高限 額抵押權所擔保之債權已因抵押權人即被告聲請裁定拍賣抵 押物而確定，從而，原告訴請確認被告就訴外人江阿成所有 坐落新竹縣○○鎮○○段000 ○00000 ○00000 地號土地， 經新竹縣竹東地政事務所以97年東地字第124370號收件，於 97年6 月26日所登記1,800 萬元之最高限額抵押權所擔保之 債權不存在，為有理由，應予准許。
(三)綜上，原告主張系爭3 筆土地之1,800 萬元最高限額抵押權 所擔保之「債權」不存在，固有理由；惟其訴之聲明第一項 關於確認1,800 萬元最高限額「抵押權」不存在部分因無訴 之利益，聲明第二項請求塗銷最高限額「抵押權」部分則無 權利保護必要，此等部分應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法，均與判決結 果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 26 日
民事第二庭 法 官 吳靜怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 4 月 26 日
書記官 林琬茹