臺灣新竹地方法院民事判決 106年度建字第51號
原 告
即反訴被告 鄭清松
訴訟代理人 李林盛律師
複代理人 蔡麗雯律師
訴訟代理人 古旻書律師
被 告
即反訴原告 瑞漢營造工程有限公司
法定代理人 蘇瑞英
訴訟代理人 陳欽煌律師
上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國108年3月28日
辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將原告依附件一所示之工程合約書，所已支付予被告 之工程款新台幣壹仟肆佰壹拾參萬陸仟陸佰參拾肆元之統一 發票，交付予原告。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔十五分之一，餘由原告負擔。四、本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣肆拾伍萬元為原 告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
六、反訴被告應於反訴原告交付反訴被告如附件二所示之資料時 ，給付反訴原告新臺幣肆拾肆萬參仟陸佰壹拾貳元，及自民 國一０七年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。
七、反訴原告其餘之訴駁回。
八、反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之一，餘由反訴原告負擔 。
九、本判決第六項得假執行；但反訴被告如以新臺幣肆拾肆萬參 仟陸佰壹拾貳元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。十、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠、被告於民國102 年4 月間與原告簽訂工程合約（下稱系爭合 約），承攬原告所有坐落新竹縣○○市○○段00000 ○000 地號土地上住宅之興建工程，包括建築結構、內部裝修及二 次施工，且樓層亦包括二次施工之六樓部分，工程名稱為「 鄭清松住宅新建工程」（下稱系爭工程），工程總價為新臺
幣（下同）2,280萬元，被告並口頭向原告說明開工日期及 完工期限以政府所核准之建築期間為準，原告信其所言，故 於工程合約中未予填載。依新竹縣政府102年7月8日府工建 字第1020072771號函所載之開工日期為102年4月25日，建築 期限為13個月，亦即被告應於103年5月25日前完工取得使用 執照，加上收尾及內部裝設時間，一般約為取得使用執照後 四到六個月時間，亦即被告公司應於103年11月25日前，完 成所有建築工程及內部裝設工程。詎被告開工後，時作時輟 且進度緩慢，迄今逾4年餘，仍未完工，至少尚有包括「八 套TOTO衛浴設備、ST爬梯、避雷針、水塔、六樓三處格柵、 電梯石材地板及石材壁、後院圍牆、前大門及圍牆、冠軍牌 地磚、廁所天花板、樓梯扶手、鍛造欄杆、泛水、鼎豐門、 鵝牌氣密窗、ICI得利乳膠無毒漆油漆、後院洗衣台」等工 程（下稱系爭八套TOTO衛浴設備等工程）未施作，已嚴重遲 延完工而違約，並造成原告相當之損害。原告前於106年2月 23日以新竹英明街郵局第79號存證信函，催告被告於函到三 個月內，儘速完成系爭工程，逾期將依法終止系爭合約，並 追究被告損害賠償及逾期違約金之責。然被告於106年2月24 日收受上開存證信函後，僅派員施作廚房等壁磚工作，原告 亦於106年4月18日相對應再給付25萬元之工程款，迄至106 年4月18日止，原告已給付被告共14,136,634元之工程款（ 含電梯尾款追加款321,429元），惟被告之後即無故停工迄 今，原告不得已委請律師於106年7月27日，以新竹英明街郵 局第382號存證信函，向被告終止系爭合約，並催告被告應 於函到五日內給付逾期違約金及損害金共計22,216,404元， 及返還其所扣留原告就系爭工程之⑴使用執照；⑵五大管線 使用圖說及核准文件－自來水審查圖說及核准文件、電力審 查圖說及核准文件、污水審查圖說及核准文件、電信審查圖 說及核准文件、天然瓦斯審查圖說及核准文件（下稱系爭五 大管線使用圖說及核准文件）；⑶門牌申請資料（下稱系爭 門牌申請資料）等文件，以及原告已給付工程款之統一發票 （下稱系爭統一發票），然仍未獲被告之置理，爰提起本件 訴訟加以請求。
㈡、因系爭合約之約定過於簡略，但因被告履約遲延，故並不妨 害原告上開直接或類推適用民法第511條規定，予以終止系 爭合約之權利。縱認原告不得終止系爭合約，原告亦得依民 法第254條規定，解除本件被告尚未施作工程部分之契約， 並以本件起訴狀繕本之送達被告，為解除契約之意思表示。 因被告應於103年11月25日前，完成系爭工程（包括所有之 建築工程及內部裝設工程），然被告迄今仍未完成，截至10
6年7月25日止，已逾期972天，以系爭工程總價為2,280萬元 ，依系爭合約第14條所定，被告應賠償原告以逾期日數每日 按工程款千分之一計算之損失，共應計罰22,161,600元，是 原告爰依系爭合約第14條約定，暫先請求被告賠償其中之60 0萬元違約金，其餘則保留請求之權利；另被告因遲延完工 ，亦造成原告受有已繳納系爭工程所建房屋之105年、106年 房屋稅共計54,804元之損害，原告此部分爰依民法第502條 第1項之規定，請求被告賠償。又系爭工程該建物之使用執 照｛即新竹縣政府（104）府使字第00261號使用執照，下稱 系爭使用執照｝、系爭五大管線使用圖說及核准文件，以及 系爭門牌申請資料原本，均屬原告所有，被告無故加以扣留 不交付予原告，原告自得依民法第767條之規定請求被告返 還；且就原告上開已付工程款數額之系爭統一發票，被告亦 扣留不交付原告，原告亦得依系爭合約及加值型及非加值型 營業稅法第32條第1項之規定，訴請被告返還，爰聲明請求 ：１、被告應給付原告6,054,804元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；２、被告應 將⑴系爭使用執照原本、⑵系爭五大管線使用圖說及核准文 件原本、⑶系爭門牌申請資料原本，返還予原告，並將14,1 36,634元工程款之系爭統一發票交付原告；３、原告願供擔 保請准宣告假執行。
㈢、被告雖否認其有遲延完工，並表示係因原告多次改圖及變更 設計，並追加工程，復因六樓之違建，遭舉報後需拆除，故 均因此增加且延誤工期，且工期應扣除下雨天不能施工及例 假日天數云云，然被告所述非實，原告並無改圖及變更設計 、追加工程之情形，且系爭建物係以鋼構施作，目的即係求 施作快速，且在每一樓施作時，上一樓層均舖有樓層板足以 遮風雨，並不受天候影響，且系爭建物之結構體有一定雛型 後，等同於室內施工，其與室內裝修工程，均不受降雨之影 響，並無需扣除下雨天不能施工天數可言，另被告實際上於 例假日亦有施工，自亦不得主張其工期需扣除例假日，且被 告就其所稱應增加之工期，亦未舉證證明，參以本件鑑定結 果亦認縱屬有追加、變更工程，合理之施工期間為17個月之 日曆天而非工作天，可見被告確有遲延完工，原告據以請求 其支付違約金，依法自有理由。
㈣、又原告否認本件有被告所稱之追加工程款823,814元未支付 之情事，被告所稱之追加部分，均屬依合約其所應施作，或 可歸責於被告致需變更施作者，自不得向原告主張該部分之 追加款。而原告於102年10月8日時，應被告之請領共已支付 高達13,165,205元之工程款，被告當時才剛於102年10月2日
完成二樓牆壁之灌漿，顯已超前請領『結構體』部分「第一 次施工3F」、「第一次施工4F」、「第一次施工5F」、「屋 突」、「第二次施工1F」、『裝修』部分「第一次施工1F」 、「第一次施工2F」、「第一次施工3F」之工程款（參被證 一所附之鄭清松主宅新建工程明細表之付款註記），顯見原 告當時因基於對被告之信任，付款已超前於被告之實際工程 進度，再加上兩造後來於105年8月及10月間，就六樓未施作 部分，已合意減價260萬至280萬元，此因被告就六樓僅施作 鋼構工程，則扣除此部分之工程款，以原告於106年4月間已 付工程款14,136,634元，已達總工程款近七成，剩餘工程款 僅餘600多萬元，以前述系爭合約被告尚未施作之工程及已 施作工程之現況，如找人接手施作至少需花費工程款約7,22 2,311元觀之，原告顯已超前支付工程款，絕無積欠被告任 何工程款，被告自無主張同時履行抗辯之餘地。再者，系爭 工程就工程款之給付，並無約定依分次完成之進度，而分次 付款之情形，本件就原告工程款之給付，與工程進度無關， 故無民法第505條第2項規定之適用，被告既未完成內部裝修 工程，即屬工程未完成，即不得再向原告請求工程款，是被 告援用同時履行抗辯，以原告未付分次工程款而拒絕施工， 據以表示其無遲延完工，且稱因原告積欠工程款，行使留置 權而拒絕返還系爭使用執照及五大管線資料、門牌申請等資 料云云，自屬無據。
二、被告則以：
㈠、被告並未與原告口頭約定開工日及完工期限，以政府核准之 建築期間為準，簽約當時因原告表示其可能會有多次變更工 程、變更設計圖說之情形，工期無法預估，故雙方於合約中 始未約定完工日期，兩造既無完工期限之約定，被告即無遲 延完工可言。
㈡、因開工後原告多次變更設計圖，並變更材料之品牌及規格， 復有追加工程，致有多項之追加、變更工程，其中就建物之 門部分，原告於簽約之後，自行再接洽變更為要裝設鼎豐國 際藝術門有限公司（下稱鼎豐公司）出售之門，另窗戶部分 ，合約係約定為正新牌，被告嗣後又自行與另家之南山鑫五 金有限公司（下稱南山鑫公司）接洽，並要求被告變更為裝 設南山鑫公司出售之鵝牌氣密窗，此部分新增不少之差價， 原告卻又要求被告自行吸收，並不合理。且被告就系爭工程 興建到六樓之結構體快完成時，因原告遭人舉報六樓為違建 ，被告再應原告之要求而拆除六樓已興建部分，此部分需增 加額外之工期，且屬歸責於原告之原因，再者，原告追加施 作粉塵集塵器之電線管路需增加五日之工作日，且原告多次
變更房屋內門之尺寸，致被告多次修改門洞之尺寸，此部分 工期需增加40日之工作天，另女兒牆部分，亦因原告之變更 設計指示施工，需額外增加15日之工期；又就營建工地逕流 廢水污染削減計畫，非屬系爭合約中被告應處理之事項，係 由原告自行向主管機關辦理及送交報准，於主管機關報准前 ，被告依法係不得動工，就此部分亦因不可歸責於被告，造 成工程施作延後90日以上。是縱使依原證2之新竹縣政府函 所示，取得房屋使用執照，其房屋興建工期即建築期限為13 個月，加上原告所稱之收尾及內部裝修6個月，共19個月， 惟依工程慣例此19個月係指工作天而非日曆天，經扣除國定 假日、例假日及雨天被告無法工作之天數，被告之工期亦未 超過原告所稱之19個月，並無遲延完工。況縱認被告有超過 該19個月，依上所述，亦係可歸責於原告之變更設計、追加 工程及要求興建六樓之違建之指示錯誤所致，不可歸責於被 告，是被告既無遲延完工，原告無權請求逾期完工之違約金 及損害賠償，且其主張解除或終止契約亦與法不合。㈢、依系爭合約第二條，約定定作人即原告應依合約所附付款明 細表支付工程款，且原告亦已給付部分之分期工程款，可見 系爭合約係約定分期付款，非全部完工後始得請款。又被告 就建物結構體已全部完工，就內部裝修部分，其中泥作內部 、泥作外部工程、電梯工程均已完成，磁磚亦已有施作部分 ，僅剩系爭八套TOTO衛浴設備等工程未施作，然原告卻積欠 第二次施工結構體二至五樓工程款0000000元、裝修工程款 838874元，以及追加工程款839885元（包括電梯追加款3375 00元、電梯RC牆門邊修改費150000元、突二293750元、6樓 拆除工程費用20萬元、隔壁鷹架租賃空間費48000元、中央 系統粉塵集塵器管路費用132064元，合計0000000元，扣除 原告已付之電梯追加工程款321429元，為839885元），合計 尚積欠工程款0000000元，如以鑑定人鑑定之結果，亦尚欠 0000000元，被告自得主張同時履行抗辯而拒絕繼續施工， 並無逾期完工之違約可言。且原告既尚積欠被告工程款債務 ，被告為保障權益，自得就系爭興建之房屋之使用執照、五 大管線資料、申請門牌資料原本，依法行使留置權而毋需交 付原告。
㈣、又被告就六樓之施工，於拆除前非僅施作鋼構而已，亦已綁 紮鋼筋及模板，僅尚未灌混凝土，是六樓結構體已幾近完成 ，六樓未施作部分之工程款，僅需扣除40萬元，如依鑑定報 告所示，亦僅需扣除0000000元，先前被告並未與原告合意 ，同意就六樓未施作部分，扣除工程款260萬至280萬元，而 係需另行結算，原告所提之原證九錄音譯文、原證16之LIN
E文件內容資料，均無法證明原告之主張。並答辯聲明：１ 、原告之訴駁回；２、如受不利之判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於102年4月間就系爭工程簽訂系爭合約，約定由被告向 原告承包、施作系爭工程，工程總價為2,280萬元，該工程 包括取得使用執照後之二次施工及六樓，且包括結構體及裝 修工程，而合約內附有「鄭清松住宅新建工程明細表、鄭清 松住宅裝修工程付款明細表」。嗣經原告向新竹縣政府申請 （101）府建字第481號建造執照建築工程開工報告書，經新 竹縣政府102年7月8日府工建字第1020072771號函准予備查 ，該函內載明開工日期為102年4月25日，建築期限為13個月 。而被告開工日期為102年4月25日，嗣經新竹縣政府（104 ）府使字第00261號，於104年5月13日核發使用執照（見本 院卷一第22頁、第59至68頁、第109頁）。㈡、原告迄至106年4月18日止，共已給付被告工程款14,136,634 元之工程款（含追加之電梯工程款321,429元）。㈢、原告於106 年2 月23日向被告寄發原證三之新竹英明街郵局 第79號存證信函催告履約，其主旨為請被告於函到三個月內 ，派足施工人員並備足所有機具材料，儘速完成本件工程， 逾期將依法終止系爭合約，並追究被告違約所應負之法律責 任等語，而被告於106年2月24日收受該存證信函（見本院卷 一第23至27頁）。
㈣、被告於106年5月12日寄發反原證1律師事務所函予原告，於 函內表示原告積欠其工程款，且催告原告支付積欠之工程款 ，並主張若原告不依約給付報酬，被告將無資力雇工進場施 作及購買材料，導致工作不能完成，且否認有遲延完工等情 ，原告係於同月17日收受該函（見本院卷三第126-129頁） 。
㈤、原告於106年7月27日寄發原證四之新竹英明街郵局第382號 存證信函予被告，向被告為終止系爭合約之意思表示，其主 旨為向被告終止系爭合約，並催告被告應於函到五日內給付 逾期違約金及損害金共計22,216,404元，並催告被告返還原 告系爭使用執照、系爭五大管線使用圖說及核准文件、系爭 統一發票、系爭門牌申請資料等文件原本，而被告於106年7 月28日收受該存證信函（見本院卷一第28至38頁、第82頁） ，迄未交付上開資料予原告，目前仍在被告持有中。㈥、被告就系爭建物原有依原告指示施作六樓之部分工程，但該 部分工程遭舉報違建，經新竹縣政府於104年11月間函知原 告需拆除，被告復依原告之指示，於105年2月3日前，已將
該六樓已施作之工程拆除完畢。
㈦、被告就系爭建物，其結構體及電梯工程已施工完成，並已施 作完成中央系統粉塵集塵器各樓層之管路，尚有：八套TOTO 衛浴設備、ST爬梯、避雷針、水塔、六樓三處格柵、電梯石 材地板及石材壁、後院圍牆、前大門及圍牆、冠軍牌地磚、 廁所天花板、樓梯扶手、鍛造欄杆、泛水、門、窗、ICI得 利乳膠無毒漆油漆、後院洗衣台等工程尚未施作（見本院卷 一第6、159、251-252頁）。另經本院於107年3月5日會同兩 造及鑑定人即社團法人新竹縣建築師公會（下稱建築師公會 ）指派之建築師現場履勘結果，可認：一樓建物牆壁之水泥 粉光已完成、建物後段之門框、窗框已裝設，廚房、廁所之 牆面磁磚已貼上，其餘就一樓建物前段之門框、窗框、一樓 建物全部之門扇、窗扇、廁所天花板，及其餘之牆面、地板 之磁磚、前後院圍牆及大門牌樓及全部衛浴設備、全部之油 漆工程均未施作、裝設；二樓部分，牆壁之水泥粉光已完成 ，全部之門框、窗框已裝設，廚房、廁所及陽台牆面之磁磚 已貼，就門扇、窗扇均未裝，其餘之牆面及地板磁磚，及全 部衛浴設備、油漆工程均未施作、裝設；就三至五樓之施作 情形均同上開二樓所載，亦有當日勘驗筆錄、現場照片及原 告所提出之現場照片可憑（見本院卷二第195-201頁、208-2 24頁）。
四、兩造間爭執事項及本院之判斷：
茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠、被告就系爭 工程之施作，是否有遲延完工？被告以原告未付部分之分期 款項，且尚積欠部分工程款，主張同時履行抗辯，而辯稱未 遲延，有無理由？原告主張終止系爭合約或解除被告未施作 部分工程之契約，是否有據？原告依系爭合約第14條及民法 第502條第1項之規定，分別請求被告給付遲延完工之逾期違 約金22,216,404元中之600萬元，及其已支付之房屋稅54,80 4元損害，合計6,054,804元，有無理由？㈡、原告依民法第 767條規定，訴請被告返還系爭使用執照、系爭五大管線之 圖說及核准文件、系爭門牌申請資料原本，及依系爭合約及 加值型及非加值型營業稅法第32條第1項之規定，請求被告 交付原告已付工程款14,136,634元之系爭統一發票之文件， 有無理由？被告主張對原告有留置權而拒絕交付，是否有據 ？爰予以論述如下。
㈠、被告就系爭工程之施作，是否有遲延完工？被告以原告未付 部分之分期款項，且尚積欠部分工程款，主張同時履行抗辯 ，而辯稱未遲延，有無理由？原告主張終止系爭合約或解除 被告未施作部分工程之契約，是否有據？原告依系爭合約第
14條及民法第502條第1項之規定，分別請求被告給付遲延完 工之逾期違約金22,216,404元中之600萬元，及其已支付之 房屋稅54,804元損害，合計6,054,804元，有無理由？１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條本文已有規定。兩造固不爭執被告就系 爭工程之開工日期為102年4月25日，然雙方簽訂之系爭合約 ，其中在第3條之工程期限該項，並未記載、約定完工之期 限，此有系爭合約影本在卷可憑（見本院卷一第15頁）。原 告固主張：兩造係口頭約定以政府所核准之建築期間為準， 然為被告所否認，辯稱：簽約當時因原告表示其可能會有多 次變更工程及設計圖之情形，工期無法預估，故雙方於合約 中始未約定完工日期等情。經查，被告業已否認原告上開口 頭約定之主張，而原告就此並未進一步舉證證明，所述即難 遽採。且本院審酌系爭工程係包括結構及裝修工程，亦包括 使用執照核發後之二次施工部分，而此二次施工亦包含結構 體及裝修工程。因使用執照得否順利取得及其取得之時程， 尚涉及主管機關之程序及作業事項等，本非兩造於締約時所 能預知，如此亦會影響系爭工程二次施工，得開始施作及其 完成之時間，此均與系爭工程之完工時點有關，是基於上開 之因素，被告辯稱兩造並未具體約定完工期限乙節，已非無 據。另觀以被告確有為原告追加施作粉塵集塵器之電線管路 ，此為原告所不爭執，且於施工期間，原告亦有變更建物房 間門之尺寸規格及材質，改為裝設鼎豐公司銷售之門，此有 原告所提出之原證九於105年10月28日，原告與被告之實際 負責人徐瑞陽之電話對話錄音譯文內，其中原告提及「鼎豐 是我從頭到尾我找進來的，這個，我要對它負責…」之情可 佐（見本院卷二第21頁），而工程之變更施作，需修改其相 關之設計圖面向建管機關送審通過，並於完工後，始得據以 申請核發使用執照，此情亦會影響到使用執照之取得時程， 是被告稱因原告表示會有變更設計情形，工期無法預估乙節 ，亦非全然無稽。且倘兩造有原告上開所述完工期限之約定 ，則何以原告均未於104年間，即工期已超過一年多之久時 ，向被告表達其已遲延完工並要求被告趕工之行為？是被告 辯稱兩造於訂約時，因就工期無法預估，故雙方於合約中始 未約定完工日期乙節，尚值憑採。此外，原告並未進一步舉 證證明雙方有口頭約定以政府所核准之建築期間為準，是原 告主張因雙方有上開口頭約定，加計收尾及內部裝修期間4 至6個月，依約定被告應於103年11月25日前完成系爭工程乙 節，已難信實，準此，尚難認兩造就系爭工程之完工期限， 已有所約定。
２、又查，被告就系爭工程之施作，係自106年4月18日起即退場 未再施作，且退場時並未完工之情，為被告所自承在卷，惟 被告主張：兩造就系爭工程係約定分期付款，被告並非全部 完工後始得請款，因原告有部分分期工程款未依約給付，被 告得主張同時履行抗辯而拒絕繼續施工，即無遲延完工，然 為原告所否認，並稱其已超前多付被告款項，並無積欠被告 工程款等語。經查：
⑴、按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成 時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應 於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505條已定有 明文，是依上開條文第1項之規定，固然承攬人係於其完成 全部工作物並交付予定作人時，始得向定作人請求給付報酬 ，然如雙方之工程合約中，已有按工程進度，於各階段完成 時即應分次給付報酬，而非全部完工後始一次付款之約定時 ，此時，承攬人即得於約定之各階段工程完工時，向定作人 請求給付分期之工程款，定作人尚不得以承攬人未完成全部 工程，而拒付承攬人已完成之分段工程所約定之分期工程款 。
⑵、查，系爭合約第一條約定全部工程總價2280萬元，第二條付 款辦法並記載：本工程付款辦法依左列之規定：一、依工程 款訂金支付百分之十五（即期支票）；二、工程期中付款： 依付款明細表。而於該合約所附之「鄭清松住宅新建工程明 細表」（下稱系爭明細表一）內，業已載明「付款辦法」之 文字，並分期包括：訂金、第一次施工1F至5F、屋突、第二 次施工1F至6F、突一、驗收保留款，且各期並區分包括結構 體及裝修兩工項，並已記載各期各該工項之應給付工程款數 額，總計即為2280萬元，其中不包括訂金、驗收保留款之結 構體工程款為00000000元，裝修工程款為0000000元，另合 約所附之「鄭清松住宅裝修工程付款明細表」（下稱系爭明 細表二）內，亦已就裝修工程之各種工項，包括砌磚工程、 鋁窗工程（含大門）等，各列明其各項工程之工程款，總計 即為系爭明細表一中，所列之裝修工程款0000000元乙節， 有系爭合約及所附之上開二份明細表影本在卷可參（見本院 卷一第59-68頁），且為兩造所不爭執。又原告亦已依系爭 明細表一所載，自102年5月7日起至同年10月8日止，先後支 付被告如系爭明細表一所載，包括訂金、第一次施工1F至5F 、屋突、第二次施工1F之結構體工程款、第一次施工1F至3F 之裝修工程款之情，亦為兩造所不爭執，並有系爭明細表一 上之註記及原告所提之民事準備書二狀之附表一在卷可憑（ 見本院卷一第156頁），是對照系爭合約第二條付款辦法約
定及系爭明細表一所載各階段完工後之各期請款數額，以及 事實上原告已有支付系爭明細表一所示之數期分期款等情， 被告辯稱兩造就系爭合約，係約定分階段完成並分期付款， 並非被告要完成全部工程後，始得向原告請求工程款乙節， 應堪以採信，原告主張工程款之給付與工程進度無關，且因 被告未完成全部工程，故不得向其請求工程款云云，尚不可 採。
⑶、又原告除支付前述數期之工程款予被告外，之後另再於105 年12月14日、106年1月23日、106年4月18日，依序各給付被 告廚房及廁所之洗壁、地磚費40萬元；電梯尾款追加款3214 29元；廚房、廁所、浴室之洗地磚工資25萬元，合計包括電 梯追加款，原告迄至106年4月18日，共計支付被告工程款00 000000元，此有原告提出之上開附表一可憑，並為兩造所不 爭執，堪信為實在。
⑷、原告另以：被告就系爭工程，僅完成結構體部分，裝修部分 幾乎均未施做或僅做少部分，且扣除原先約定要施作而後來 無法施作之六樓結構體工程，被告施工完成之價值，僅達00 000000元（即訂金342萬元加上系爭明細表一所示結構體工 程款00000000元，減掉未施工之系爭明細表一所示之六樓結 構體工程款0000000元）；況兩造已合意就六樓被告不需施 作部分減價260萬至280萬元，如以系爭工程原約定總價2280 元，扣除六樓部分減價之280萬元，再扣除被告依約應施作 而未施作部分，原告另找人接手施作至少需花費工程款約7, 222,311元，或本件之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）所 認定之0000000元，可知原告已超付被告工程款，絕無被告 所稱短付其工程款之情形，而系爭鑑定報告認為依被告完成 之現況，合理之工程款金額為00000000元，顯係錯誤之高估 ，另鑑定報告認為被告就六樓不需施作部分，應扣除之工程 款僅為0000000元，已與被告所自承應扣除260萬至280萬元 明顯不合，況電梯RC牆門及二至五樓大門尺寸修改等事項， 係可歸責於被告原因所致，該等修改所生費用不應由原告負 擔，系爭鑑定報告因將該部分之費用，亦列入為被告得請求 之工程款，可見其鑑定金額過高等情，然為被告所否認，並 辯稱如上。查：
①、被告就系爭工程，於其退場時，除結構體已完工外，亦已施 作部分之裝修工程，其中之砌磚、泥作內部及外部、電梯工 程均已完工，大部分之門框及窗框已施作，且亦已施作部分 之磁磚工程及水電拉線工程，至於門扇、窗扇及衛浴設備均 未安裝、油漆及前大門圍牆工程亦均未施作之情，有前述之 兩造不爭執事項第㈦點之記載，及建築師公會依本院之囑託
，就被告已施作部分工程之合理工程款作鑑定後，其鑑定認 為被告亦已有施作水電工程之情可參（見本院卷三第51、59 -68頁之系爭鑑定報告），是被告已施作之裝修工程，已占 相當之部分，原告稱被告僅施作完成結構體工程，裝修工程 僅做少部分乙節，已非可採，是其進而依系爭明細表一所列 之各工項之工程款，據以主張被告施工完成之價值，僅達00 000000元，亦不可採。
②、次查，就被告退場時針對系爭工程之施工完成狀態（包含六 樓被告原先已經施做，後來又拆除之部分），其合理的工程 款數額應為多少乙節，經本院囑託之建築師公會，會同本院 及兩造至系爭工程現場履勘後，予以鑑定之結果，其認為： 合理之工程金額為00000000元，且該金額計算之各項細目如 系爭鑑定報告之附件6所載，該鑑定機關並說明因兩造雙方 提供之工程合約書，並無數量計算及估價單，其係依據兩造 雙方所簽定之工程合約及提供之建築圖、二次施工圖、水電 圖，重新計算數量及估價，完成原始合約預算書如該鑑定報 告之附件5，因總工程經費為2280萬元，還原原始估價，作 為上開鑑定結果之計算依據等情，有建築師公會所檢送到院 之系爭鑑定報告可參（參本院卷三第8-9頁、第27-74頁之鑑 定報告內容，包括有系爭鑑定報告之附件5、6等），建築師 公會業已載明其上開鑑定結果之依據、理由及所採取之鑑定 方法，其所為本於專業上之鑑定結果，尚有相當之參考性。 雖原告以：建築師公會就部分工程，如門窗、衛浴設備及衛 浴配件工程，所反推之原始估價金額，其中門窗合計僅0000 000元（見卷三第33、49頁），與後來所要裝設之鼎豐門及 南山鑫公司之鵝牌氣密窗合計已達0000000元相較，顯然偏 低，另就衛浴設備及及衛浴配件工程，依訂約前原告交付予 被告用以估價之TOTO牌之報價單，合計為0000000元，建築 師公會所反推此部分工程之原始估價492535元，亦較上開金 額偏低，其鑑定之基礎已有不符，且被告所完成者僅係結構 體工程，裝修部分幾未施作，故鑑定機關上開之鑑定金額過 高不可採等語，然為被告所否認。查，原告所主張之上開鼎 豐門及鵝牌氣密窗，並非兩造訂約時所約定之門窗品牌，均 係訂約後始變更，且其中鼎豐門之變更，確為原告所要求變 更者，亦如前述，而就窗戶部分，雖兩造就係何方主動提及 要從正新牌變更為鵝牌之氣密窗部分有爭執，然兩造事後既 已合意變更為裝設鵝牌氣密窗，且依原告所提被證14南山鑫 公司鵝牌氣密窗之報價單影本所載（見本院卷一第239頁） ，該部分報價金額已高額0000000元，應已高出原先所欲裝 設正新牌窗戶之材料金額甚多，而從原證九原告與被告之實
際負責人徐瑞陽之對話內容，亦看不出該兩種品牌間材料之 差額，被告已同意由其自行吸收，且原告主張此部分差額需 由被告吸收，亦難認合理，是此部分之差額，應屬追加工程 款無訛，即非在原約定之工程款2280萬元之範圍內，是其間 之差額，本與鑑定報告回推、還原該門窗工程之原始估價金 額無涉，復以系爭鑑定報告既係依據系爭合約、建築圖、二 次施工圖、水電圖等資料，重新計算數量並估價，並據以還 原計算出系爭工程之門窗工程之原始估價金額為0000000元 ，核亦與系爭合約所附之系爭明細表二中，所列鋁窗工程（ 含大門）之工程款120萬元（見本院卷一第68頁）相差不多 ，自有其之依據，並無原告所稱估價過低之情。又就浴廁工 程部分，依系爭明細表二所載之「水電衛浴按裝工程」，其 工程款為120萬元（見本院卷一第68頁），惟系爭鑑定報告 所還原計算出之水電工程（即包含水電及衛浴設備安裝等） 之原始估價金額為0000000元（見本院卷三第35頁），業已 較系爭明細表二之「水電衛浴按裝工程」，其所載之工程款 120萬元為多，是系爭鑑定報告就整體之水電衛浴工程所還 原計算出之原始估價金額，亦無偏低之情事。從而，原告以 該鑑定報告就門窗工程、衛浴材料還原計算所得之估價金額 偏低與事實不符，進而主張該鑑定報告所認定被告就系爭工 程完成狀態之合理工程款數額偏高云云，尚不可採。又被告 業已施作相當之裝修工程，已如前述，則原告主張被告僅施 作少部分之裝修工程，並據此以否認上開合理之工程金額00 000000元之鑑定結果，亦難以採認。
③、至原告另以原證8、11之照片，主張被告就六樓部分，於拆 除時，就結構體部分僅係施作鋼構，其餘之結構體均尚未施 工，且兩造先前就六樓被告毋需施作部分，已合意減價260 萬至280萬元，系爭鑑定報告認被告就六樓毋需施作部分， 僅應扣除工程款0000000元，係偏低而不合理，並提出原證9 原告與徐瑞陽之電話對話錄音譯文、原證16被告所寄送予原 告之系爭工程請款單影本為證，為被告所否認。經查，依原 證8、11之照片觀之（見本院卷二第159-167頁、第176-17 7 頁），當時被告除已施作完成六樓之鋼構外，亦已就六樓結 構體部分，綁紮部分之鋼筋及模板，且六樓之屋頂亦已架設 一部分，此對照被告提出之被證6之部分照片（即卷一第138 -141頁之照片）亦足明，是原告主張被告就六樓僅施作鋼構 云云，固不可採。惟查，經細繹原證9原告與被告實際負責 人徐瑞陽先後於105年8月9日、10月28日之通話對話內容， 其乃係兩人就被告已施作，包括原先六樓已施作而拆除等之 工程，其應得之工程款扣除原告已付部分，原告是否尚有差
額未付之工程款數額結算之協商及討論，而從105年8月9日 該次之對話，其中在標示（02：02）至（02：42）之對話， 徐瑞陽談到：…我現在想講的部份就是說，因為我那個就像 你講的，那個六樓完全沒有做，因為我那個所以六樓部份用 坪數去抓的，大概265萬左右，原告則表示：差不多；徐瑞 陽稱：對對對，我這個其實；原告：280，260，差不多；另 於標示（03：39），徐瑞陽表示：…我現在目前來講就是整 個結構體算是起來，60%都起來了，只說六樓沒有起來而已 ，就像你講的六樓你沒有做嘛，坪數，『所以我六樓也沒有 跟你算』，這樣算算加起來…；於（04：52）時，原告表示 ：…就是說今天和你的合約2280，到底有幾坪沒做，啊！好 ，『假設280萬，我們來講，多少我們扣掉』，剩下的假設 剩2千萬，2千萬之後我們拿了多少，我們剩下多少沒拿，我 們雙方來對帳，對帳說1支電梯多少錢，磁磚多少錢，什麼 多少錢，什麼多少錢，哦，今天你做超過，我趕緊付你錢… （以上見卷二第11、12頁），另再從其二人於105年10月28 日之對話，於（08：11）時，原告表示：…你已經約略說你 的工程款大概是扣260，我是大概算起來是280幾，這個找一 天我們把它，沒關係啦！沒關係啦！徐瑞陽表示：280也沒 有關係，我們大概先抓一下；原告接著稱：…你只要把2280
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