臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度訴字第463號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 施瑞蓮
施教鑄
徐意才
上 三 人
共同辯護人 許美麗律師
蔡麗雯律師
古旻書律師
被 告 余政緯
本院公設辯護人 周公辯凱珍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第4236號、第6018號、第6114號）
，本院判決如下︰
主 文
施瑞蓮犯如附表一宣告主刑欄所示之罪，各處如附表一宣告主刑欄所示之刑，應執行有期徒刑參年拾月。
扣案之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡暨搭配手機沒收；未扣案之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡暨搭配手機、犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
施教鑄犯如附表二、三、五、六宣告主刑欄所示之罪，各處如附表二、三、五、六宣告主刑欄所示之刑。前開得易服社會勞動之部分，應執行有期徒刑壹年；前開不得易服社會勞動之部分，應執行有期徒刑拾參年陸月。
未扣案之門號○○○○○○○○○○號、門號○九○○○七六九
三四號SIM 卡暨搭配手機、犯罪所得新臺幣參萬肆仟柒佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。徐意才犯如附表四、五宣告主刑欄所示之罪，各處如附表四、五宣告主刑欄所示之刑。前開不得易服社會勞動之部分，應執行有期徒刑玖年。
未扣案之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡暨搭配手機、犯罪所得新臺幣貳萬伍仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
余政緯犯如附表六宣告主刑欄所示之罪，各處如附表六宣告主刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年陸月。
扣案之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡暨搭配手機沒收。 事 實
一、施瑞蓮明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所管制之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號、0000 000000號SIM 卡暨搭配手機（下稱門號0966、門號0903）作 為聯絡工具，於附表一所示之時間、地點，將第二級毒品甲 基安非他命出售予徐馨輝4 次、樂應駿3 次。
二、施教鑄、徐意才、余政緯明知海洛因為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品，依法不得販賣、轉 讓，施教鑄亦知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所管制之第二級毒品，依法不得販賣，且屬於藥 事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，非經主管機關允許， 不得持有、轉讓，施教鑄、徐意才竟各自基於販賣、轉讓第 一級毒品海洛因之犯意、施教鑄另基於販賣第二級毒品甲基 安非他命、轉讓禁藥之個別犯意及與徐意才共同販賣海洛因 、與余政緯共同販賣海洛因之犯意聯絡，而為以下行為： ㈠ 施教鑄以門號0903、門號0000000000號SIM 卡暨搭配手機（ 下稱門號0900）做為聯絡工具，分別於附表二所示之時間、 地點以附表二所示之，將海洛因出售予曾正豪4次、范定保 與彭盛敏1次、吳進福8次、范萬隮6次、蔡增榮2次、黃煥坤 6次、陳永泉5次、鍾政晃5次及轉讓海洛因予曾正豪3次、彭 肇全5次、莊清煒3次。
㈡ 施教鑄以門號0900、0903做為聯絡工具，分別於附表三所示 之時間、地點以附表三所示之方式，將甲基安非他命出售予 徐俊傑5次、邱賦政2次及無償提供甲基安非他命予周盈廷1 次、鄭仙祥4次。
㈢ 徐意才以門號0000000000號SIM 卡暨搭配手機（下稱門號09 89）做為聯絡工具，於附表四所示之時間、地點以附表四所 示之方式，將海洛因出售予徐慶宏17次及轉讓海洛因予徐慶
宏1次。
㈣ 施教鑄以門號0903做為聯絡工具，先與黃坤煥聯絡毒品販售 事宜，復與徐意才於附表五所示之時間、地點，以附表五所 示之方式，共同將海洛因出售予黃煥坤1次，並由施教鑄取 得販賣所得。
㈤ 施教鑄以門號0903做為聯絡工具，先與陳永泉聯絡毒品販售 事宜，復於附表六所示之時間、地點，由余政緯至約定地點 與陳永泉交易並交付海洛因，而將海洛因出售予陳永泉2 次 ，並由施教鑄取得販賣所得。
三、經臺灣新竹地方檢察署檢察官核發拘票並持本院核發之搜索 票，至施瑞蓮、徐意才位於新竹縣○○鎮○○路00號4 樓居 所、施教鑄位於新竹縣○○鎮○○路0 段000 號3 樓A 室、 之住處搜索，施瑞蓮復同意搜索其位於新竹縣○○鎮○○路 0段000號地下室，並扣得上開門號0966。四、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局竹東 分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告施瑞蓮、施 教鑄、徐意才、余政緯歷次就己身被訴犯罪事實所為之自白 陳述，查無出於不正方法之情，其自白既出於任意性，且與 事實相符，自得作為證據。
二、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係 屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告四人及其 等辯護人均已同意做為證據使用（見本院卷㈠第186 頁背面 、196-196 頁背面），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳 述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之 狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 ，應認有證據能力。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面—事實認定
一、被告施瑞蓮、施教鑄、徐意才部分
訊據被告施瑞蓮對於附表一所示7 次販賣第二級甲基安非他 命，被告施教鑄對於附表二所示單獨販賣第一級毒品海洛因 37次、轉讓第一級毒品海洛因11次、附表三所示販賣第二級 毒品甲基安非他命7 次、轉讓禁藥5 次、附表五所示與被告 徐意才共同販賣第一級毒品海洛因1 次及如附表六所示與被 告余政緯共同販賣第一級毒品海洛因2 次，被告徐意才對於 附表四所示單獨販賣第一級毒品海洛因17次、轉讓第一級毒 品海洛因1 次、附表五所示與被告施教鑄共同販賣第一級毒 品海洛因1 次，其等於偵查中、本院準備及審理程序中均坦 承不諱，並有證人徐馨輝、樂應駿、曾正豪、徐俊傑、范定 保、彭肇全、吳進福、范萬幾、莊清煒、鍾政晃、周盈廷、 邱賦政、蔡增榮、鄭仙祥、徐慶宏、黃煥坤、陳永泉警詢及 偵查中之證述可佐（見107 年度偵字第4236號卷【下稱偵A 卷】㈡第2-4 、9-12、20-28 、38-45 、64-66 頁背面、75 -78 、82-88 、99-101、105-108 頁背面、113-116 、121 -149、160-169 、191-192 、207-227 、231-242 、257-26 0 、263-265 、275-282 、303-307 、310-312 頁背面、31 9-321 、327-329 、341-343 頁；偵A 卷㈢第2-8 頁背面、 9-10頁背面、20-23 、31-34 頁背面、44-47 、52-58 、67 -69 、207-228 、238-241 、251-265 頁背面、277-284 、 291-29 8頁背面、300-303 、73-85 頁背面、111-115 、12 3-124 、129-130 、140-164 、166-169 、183-1 87、19 2 -193頁背面、204-204 頁背面），復有門號0900、0903、09 66、0989通訊監察譯文、證人徐馨輝之通話紀錄翻拍照片、 證人樂應駿手機通話紀錄翻拍照片、新竹縣政府警察局竹東 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受搜索人：被告施教 鑄）、搜索扣押現場暨扣案物照片、新竹縣政府警察局竹東 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受搜索人：施瑞蓮、 徐意才；執行地點：新竹縣○○鎮○○路00號4 樓）、搜索 扣押現場暨扣案物品照片、新竹縣政府警察局竹東分局搜索 扣押筆、扣押物品目錄表（受搜索人：施瑞蓮；執行地點： 新竹縣○○鎮○○路○段000 號地下室房間）、搜索扣押現 場暨扣案物照片在卷可參（見偵A 卷㈠第9-31、32-34 、36 -40 、56-61 、109- 126、130-161 頁背面、179-180 、 181-184 、188-190 、192-196 、212-215 、239-249 、26 1-273 、283-284 、285-296 、302-304 、311-318 、324- 326 、357-363 頁背面、393-399 頁；偵A 卷㈡第15-16 、 345 頁），並有門號0966扣案足憑，被告施瑞蓮、施教鑄、 徐意才前揭犯行，洵足認定。
二、被告余政緯部分
⒈ 訊據被告余政緯矢口否認有事實欄二㈤如附表六所示與被告 施教鑄共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：我沒有 與施教鑄共同販賣，只是施教鑄託我拿海洛因毒品給陳永泉 ，但當時我不知道是海洛因，且我只有拿過一次給陳永泉， 就是附表六編號2 那一次等語（見本院卷㈡第96頁）。 ⒉ 附表六編號1 部分：
⑴ 被告余政緯原於本院準備程序中辯稱：施教鑄把物品用衛生 紙包著給我，麻煩我把物品拿給他朋友，我不知道交給陳永 泉的是海洛因等語（見本院卷㈠第192 頁背面）。而於本院 審理程序中改稱：我只有拿過一次物品給陳永泉，就是附表 六編號2 那一次，附表六編號1 那次不是我交付的等語（見 本院卷㈡第94頁背面）。惟查：證人陳永泉於107 年5 月18 日警詢中證稱：於107 年1 月8 日12時41分許，施教鑄委託 『阿民、林先生』到新竹縣芎林鄉富林路1 段138 巷門口， 我當場拿500 元給他；照片編號4 就是「林先生、阿民」（ 即被告余政緯）等語（見偵A卷㈢第184-185 、187 、188 -190頁），同年6 月6 日偵訊證稱：「林先生」過來的時候 就拿了一個盒子給我，我打開看到裡面有海洛因，我想說應 該是施教鑄叫他拿過來的，我知道他跟施教鑄有認識，後來 我沒有給他錢我就走了。因為我與林先生不熟，我不敢拿錢 給他等語（見偵A 卷㈢第204-204 頁背面），證人陳永泉與 被告余政緯並無任何仇恨怨隙，當無構陷被告余政緯之動機 ，且於偵查中更具結證述，無甘冒偽證罪之風險而為虛偽證 述。再觀諸被告余政緯107 年6 月4 日警詢，經警方告知前 開陳永泉筆錄要旨後陳稱：施教鑄有委託我拿1 小包用衛生 紙包著的毒品海洛因放進香菸盒內就拿給陳永泉等語（見 107 年度偵字第6018號卷【下稱偵B 卷】第30-31 頁背面） 。同日警詢再供稱：當天我還沒到陳永泉家之前，施教鑄拿 1 小包海洛因給我，要我拿給陳永泉，所以中午12時41分許 我開車到陳永泉家巷口，將這一小包海洛因交給陳永泉等語 （見偵B 卷第23頁背面-24 頁背面），同日偵查中亦陳稱： 「（問：從B-2-3 至B-2-5 譯文以觀，B-2-4 通話結束後， 陳永泉應有與施教鑄指派前往之人見面，是否為你？）對。 」、「（問：你有無受施教鑄之託，拿1 包海洛因給陳永泉 並收錢回去給施教鑄？）是，但是我沒有收錢，施教鑄叫我 幫他拿一個衛生紙包著的東西，我再以香菸盒包起來，我覺 得應該是毒品之類的東西，我就把香菸盒拿到陳永泉家巷口 ，並且交給陳永泉。」（見偵B 卷第54頁背面），核與證人 陳永泉前開所述107 年1 月8 日12時41分許，被告余政緯曾 受施教鑄委託將用衛生紙包著的海洛因1 包交給陳永泉之情
相符，被告余政緯固於本院審理程序中辯稱：我當時作了五 次筆錄，從早上做到下午，我都搞不清楚了，警方拿陳永泉 的筆錄跟我核對說不然無法達到自白減刑的規定，也無法與 案情兜上等語（見本院卷㈡第94頁背面）。然細繹被告余政 緯於警詢時經警方告知證人陳永泉前開警詢筆錄要旨後表示 ：部分屬實，部分不屬實，當天我還沒到陳永泉家之前，施 教鑄拿1 小包海洛因毒品給我，要我拿給陳永泉，所以中午 12時41分我就走了，他沒拿錢給我等語（見偵B 卷第24頁背 面），被告余政緯顯未全然依證人陳永泉之筆錄照本宣科， 當無被告余政緯所述警方要求需與陳永泉供述相符之情，況 被告余政緯警詢時既已就其認知與陳永泉前開警詢證述內容 不符之處加以說明，如確有其所辯之情，大可告知警方當天 並未跟陳永泉碰面抑或不知所交付之物品為海洛因，被告余 政緯捨此不為，反接連於警詢、偵查中坦認共同販賣第一級 毒品予陳永泉，致使自身陷於受重罪追訴處罰之境，著實令 人匪夷所思，而被告施教鑄於警詢中亦陳稱：我是有用衛生 紙包著交給余政緯，並要他交給陳永泉等語（見偵A 卷㈠第 154 頁背面），可見當日12時41分許，被告余政緯確實有受 被告施教鑄之託將物品交予陳永泉。復且，依照被告施教鑄 及余政緯前揭所述，被告施教鑄係以衛生紙包著海洛因並指 示被告余政緯交付，當不難察覺其中內容物，況被告余政緯 不乏持有第一級毒品及施用第一級毒品前科，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可參（見本院卷㈡第120-136 頁），依 其生活經驗，以衛生紙遮掩方式交付物品，自無渾然不知交 付物品有非法可能，被告余政緯於偵查中也陳稱：施教鑄叫 我幫他拿一個衛生紙包著的東西，我再以香菸盒包起來，我 覺得應該是毒品之類的東西，我就把香菸盒拿到陳永泉家巷 口，並且交給陳永泉等語（見偵B 卷第54頁背面），是被告 余政緯知悉交付予陳永泉之物係屬毒品無誤。況被告余政緯 於警詢中也陳稱：「（問：警方提示B-2-6 、B-2-7 、B-2- 8 、B-2-9 、B-2-10、B- 2- 11譯文據陳永泉供稱：就是因 為前述B-2- 3、B-2- 4及B- 2- 5 之譯文『阿民、林先生』 所販賣給我的毒品海洛因品質不佳摻太多糖，所以我再次於 107 年1 月8 日17時51分許，施教鑄與『阿民、林先生』來 我家，我以500 元的代價再次向施教鑄購買1 小包海洛因毒 品，此事是否屬實？）屬實。這天下大雨，所以施教鑄要我 開車載他去找陳永泉，兩次都是陳永泉跟施教鑄買毒品海洛 因，我沒有注意看他們交易的情形，數量多少我不知道」（ 見偵B 卷第30頁背面），況海洛因在市場上具有相當價值， 純粹無償轉讓實屬特例，被告余政緯當無未能認知被告施教
鑄指示其交付毒品予陳永泉一事係買賣交易。
⑵ 證人陳永泉固在本院審理程序中改稱當日交付毒品之人並非 被告余政緯，被告余政緯見此旋改口表示當日未交付物品予 陳永泉，已如前述。然證人陳永泉於該次作證時業已表示： 我101 年發生出車禍，送到長庚開刀，當我有意識後反應力 就變得很慢、很笨等語（見本院卷㈡第32頁），而證人陳永 泉於本院審理程序中先表示：我只看過余政緯一次，就是跟 「阿弟古」（即被告施教鑄）見面的時候我看過，我只知道 他叫「林先生」，其他我都不知道等語。然旋即改稱：我忘 記我何時看過余政緯，我只記得有一次，那一次施教鑄要拿 海洛因給我吃，我看到「林先生」，「林先生」拿給我就跑 掉，我也不知道，我沒跟他拿錢等語（見本院卷㈡第32頁背 面），但之後又稱：「林先生」幫我拿煙盒子一次給我，還 有他有時跟在「阿弟古」旁邊，所以我有看過幾次等語（見 本院卷㈡第37頁背面），證人陳永泉於同次審理程序就簡單 相同的問題已有前後供述齟齬之情，證人陳永泉經閱覽其偵 查筆錄後，又證稱：我想起來有一次施教鑄來我家，開車載 「林先生」跟施瑞蓮來我家，施教鑄在車上，我家地方比較 小，要轉車時施教鑄先下車拿東西給我，但我忘記我拿給施 教鑄有沒有500 元，他們後來有進來我家客廳，但我沒有跟 他們有交易，只是在我家坐著聊天，後來他們就開車走了， 那一次是施教鑄先下車先進來；後面「林先生」有進來客廳 ，那個女孩子也有進來看一看，後來他們就上車了，就是施 教鑄拿東西給我，我拿了起來就放在口袋，後來他們再進來 ，施教鑄就叫他們說要走了，「林先生」有來我家一下，我 印象中是這樣而已等語（見本院卷㈡第38-38 頁背面），顯 然又與前述情形有異，證人陳永泉於本院審理程序中亦稱： 「（問：你在107 年4 至6 月間曾經因為向施教鑄購買海洛 因的案子做過警詢及偵訊筆錄，你那時的記憶與今日作證相 比，是何時的記憶比較清楚？）有些事情像是我跟『阿弟古 』買我就回答，『林先生』有來過我家一次，我的印象就是 這樣子，今日很多事情我都記不清楚了」（見本院卷㈡第39 頁），對照證人陳永泉於107 年5 月18日、107 年6 月6 日 警詢、偵查中能就本件交易情形詳細說明及未有明顯矛盾， 在在可見證人陳永泉在該次審理程序中作證時對於過往經歷 記憶情形遠不及其於前開警詢及偵查程序時良好，本次審理 程序證人陳永泉所為之前開證述內容，應與事實相背，不足 為據。
⑶ 公訴意旨固認該次交易時間為107 年1 月8 日下午2 時許， 然當日被告余政緯受被告施教鑄之託，而交付海洛因時間應
為12時41分許，業據認定如前，公訴意旨容有誤會，應予更 正。
⒊ 附表六編號2 部分：被告余政緯固不否認當日由被告施瑞蓮 開車搭載其與陳永泉見面並交付物品，但矢口否認知悉交付 之物品為海洛因。然查，被告余政緯於107 年6 月4 日警詢 時數度陳稱：這次施教鑄先跟陳永泉接觸要買毒品海洛因， 施瑞蓮開車載我去找陳永泉，我交付1 小包海洛因毒品給陳 永泉等語（見偵B 卷第28-28 頁背面、第31頁背面）。同日 偵查中亦稱：當天似乎是施瑞蓮要還平版電腦給陳永泉，我 就搭著施瑞蓮的車子一起過去，施瑞蓮與陳永泉好像是小學 同學，我當時是坐在副駕駛座上；陳永泉上車後我就從副駕 駛座拿海洛因給陳永泉，價值約500 元，我拿給陳永泉的海 洛因是施教鑄拿給我的等語（見偵B 卷第56頁）。證人陳永 泉於警詢及偵查中亦為相同證述（見偵A 卷㈢第185-185 頁 背面、193 頁），再依照證人施教鑄所述，當日是用衛生紙 將海洛因包著給被告余政緯乙情（見偵A 卷㈠第155-155 頁 背面），亦為被告余政緯所坦認（見本院卷㈠第192 頁背面 ），況被告余政緯方於前一日交付海洛因予陳永泉如附表六 編號1 所示，已如前述，該次被告施教鑄亦將海洛因包在衛 生紙裡託被告余政緯轉交予陳永泉，被告余政緯自無不知該 次交付物品亦為陳永泉所購買的海洛因毒品之理。被告余政 緯所辯，洵不足採。
⒋ 辯護人固指被告余政緯於107年6月4日當天共製作4次警詢筆 錄，均是重複提示陳永泉供述以詢問相同問題，以此反覆詢 問之方式，令人質疑自白的真實性。然縱令當天警方對被告 余政緯已做多次警詢筆錄，然被告余政緯並未全然應和陳永 泉所述，已如前述，可見被告余政緯在接受警方詢問時是本 於其認知加以回覆，且警方以數度詢問方式讓被告余政緯得 以多次回想當日情況，更見其自白之真實性。
⒌ 從而，被告余政緯兩次與被告施教鑄共同販賣第一級毒品犯 行，至堪認定。
三、綜上所述，本件事證明確，應依法論處。
參、實體方面—論罪科刑
一、核被告施瑞蓮就事實欄一如附表一所示販賣第二級毒品共7 次犯行，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪，被告施教鑄就事實欄二㈠、㈡、㈣、㈤如附表二 、三、五、六所示販賣第一級毒品40次（單獨販賣37次，共 同販賣3 次）、轉讓第一級毒品11次、販賣第二級毒品7 次 、轉讓禁藥5 次之犯行，分別係違反毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品、同條例第8 條第1 項轉讓第一級
毒品、同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品、藥事法第83條 第1 項轉讓禁藥罪。至被告徐意才就事實欄二㈢、㈣如附表 四、五所示單獨販賣第一級毒品18次（單獨販賣17次、共同 販賣1 次）、轉讓第一級毒品1 次，係分別違反毒品危害防 制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪、同條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪，而被告余政緯就事實欄一㈤如附表六 所示販賣第一級毒品2 次，均係違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，被告四人為販賣而持有第一 、二級毒品，被告施教鑄、被告徐意才為轉讓而持有第一級 毒品之低度行為均應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，俱不 另論罪。附表五、六部分，被告施教鑄分別與被告徐意才、 余政緯間具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被 告施瑞蓮販賣第二級毒品7 次，被告施教鑄販賣第一級毒品 40次、轉讓第一級毒品11次、販賣第二級毒品7 次、轉讓禁 藥5 次，被告徐意才販賣第一級毒品18次、轉讓第一級毒品 1 次，被告余政緯販賣第一級毒品2 次之犯行，均犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
二、被告施瑞蓮、施教鑄、徐意才就前揭販賣第一級毒品、販賣 第二級毒品、轉讓第一級毒品之犯行，迭於偵查及本院審理 中自白全數犯行不諱，業經本院認明如前，俱應依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
三、再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之 情狀為觀察，即犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀 上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最 低度之刑，猶嫌過重者而言。又同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒 集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟 與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，係處「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。查本件被告施教鑄、徐意才固分別有販賣 第一級毒品海洛因40次、18次之犯行，惟每次交易金額為40 0 元至2000元不等，與一般中大盤毒梟之交易金額相較之下 ，其獲利尚微，販出之海洛因數量亦非甚多；雖被告施教鑄 、徐意才已有前述毒品危害防制條例第17條第2 項之刑之減
輕規定之適用，惟若逕以判處被告二人經刑之減輕規定調整 後最低之刑即有期徒刑15年以上，猶不免有情輕法重、明顯 過苛之情形，是就被告二人所犯販賣第一級毒品罪部分，均 依刑法第59條之規定酌減其刑。至被告余政緯固與被告施教 鑄共同販賣第一級毒品海洛因2 次，惟販出之海洛因數量尚 微，交易金額亦不高；復次，被告余政緯僅係單純從事交付 毒品予買家之工作，較諸提供毒品且議定交易內容之被告施 教鑄，實居於次要地位而欠缺關鍵性，其犯罪情狀顯可憫恕 ，惟若逕依照毒品危害防制條例第4 條第1 項處斷，猶不免 有情輕法重、明顯過苛之情形，是被告余政緯共同販賣第一 級毒品2 次部分，均依刑法第59條之規定酌減其刑。四、按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70 條有明文。查被告施教鑄、徐意才就上開販賣第一級毒品之 犯行，有前揭毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條 減刑規定之適用，故前開減刑部分均依法遞減之。五、公訴意旨固認為被告余政緯因違反毒品危害防制條例案件， 經本院99年度審訴字第528 號判決應執行有期徒刑11月確定 ，並於102 年6 月11日執行完畢，而認應成立累犯。惟按就 數罪併罰案件，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑 已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而 影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意 再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。除此之外，於數 罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1 項所謂「執行完 畢」，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯 係對於曾犯罪受罰，最高法院107 年度台非字第11號刑事判 決足資參照。查被告余政緯前於㈠99年間，因違反毒品危害 防制條例案件，經本院99年度審訴字第282 號判決判處有期 徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定；又㈡99年間， 因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由案件，經本院99年 度審訴字第555 號判決判處有期徒刑6 月，併科罰金2 萬元 、有期徒刑3 月，有期徒刑部分應執行有期徒刑8 月；再於 ㈢同年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院99年 度重訴字第6 號判決判處有期徒刑4 年，併科罰金10萬元， 上訴後，業據臺灣高等法院100 年度上訴字第1085號判決上 訴駁回確定；復於㈣同年間因違反毒品危害防制條例案件， 經本院99年度審訴字第528 號判決判處有期徒刑8 月、4 月 ，應執行有期徒刑11月確定，前開㈠至㈣之罪業於經臺灣高 等法院100 年度聲字第2480號裁定定應執行有期徒刑6 年4 月，並於100 年9 月5 日確定，前開定應執行刑裁定確定時 ，被告余政緯所犯㈣之罪雖據臺灣新竹地方檢察署核發指揮
書（執行期間自101 年7 月12日至102 年6 月11日），但尚 未執行，且該罪既已與㈠至㈢所示之罪裁定另定應執行刑， 前開指揮書自當失其效力，不得以102 年6 月11日作為執行 完畢日期。嗣被告余政緯前開定應執行刑執行期間，於105 年間經臺灣高等法院105 年度聲字第1980號裁定假釋付保護 管束，並於105 年7 月11日假釋出監，107 年間假釋遭撤銷 ，自107 年4 月11日起執行前開定應執行刑之殘刑1 年29日 。基此，被告余政緯所為附表六犯行之際，前開㈠至㈣之罪 所定之應執行刑尚未執行完畢，依照前開判決意旨，自不構 成累犯，公訴意旨容有誤會，應予更正。
六、辯護人固認被告施瑞蓮、施教鑄於偵查中業已供出毒品來源 ，應依照毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑， 然經本院函詢臺灣新竹地方檢察署，該署覆以：因本案無其 他具體線索可供追查，已停止調查，此有臺灣新竹地方檢察 署107 年9 月13日竹檢錫力107 偵4236字0000000000號函可 佐（見本院卷㈠第200 頁），辯護人表示被告施瑞蓮、施教 鑄業已供出上游綽號「阿健」之「葉國瑋」（更名為「葉冠 陞」，且經被告施瑞蓮聽聞已查獲偵辦（見本院卷㈡第52-5 2 頁背面、87頁背面），然檢察官業已表明查無具體事證詳 如前述，且經本院另查詢「葉國瑋」、「葉冠陞」之相關前 案紀錄，均未見有與毒品相關之前科，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可證（見本院卷㈡第103-105 頁背面），自無 從逕認被告施瑞蓮、施教鑄有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。
七、辯護人固請求就被告施瑞蓮、施教鑄販賣第二級毒品部分亦 依照刑法第59條酌減其刑，惟被告二人依據毒品危害防制條 例第17條第2 項減輕其刑後，其最低度刑為有期徒刑3 年6 月，並無科以最低度刑猶嫌過重而在客觀情狀可憫恕之處， 是無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
八、爰審酌被告施瑞蓮、施教鑄、徐意才、余政緯所犯各罪，不 僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者、受轉 讓者沉迷於毒癮而無法自拔，助長施用毒品之惡習，且危害 國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為 誠屬不該，再考量被告四人之犯後態度，且各次販賣、轉讓 毒品數量、販賣金額並非甚高等犯罪情節，兼衡被告四人之 犯罪動機、各次販賣數量、金額、被告施教鑄、徐意才余政 緯所為附表五、六共同販賣第一級毒品各自角色分擔；被告 施瑞蓮自承教育程度為高中肄業，離婚，有三名女兒，其中 一名未成年，目前與二女兒及小女兒同住，案發迄今擔任汽 車旅館櫃臺人員；被告施教鑄自承高職畢業，未婚，有兩名
未成年女兒，與80歲的母親與二女兒同住，有時會做資源回 收；被告徐意才為高中肄業、離婚、有三名子女，入監前與 二女兒同住，平時幫忙母親砍桂竹筍為業；被告余政緯自承 高中肄業，離婚，無子女，入監前與父母同住，案發時從事 玉石、珠寶買賣等一切情狀，分別量處如主文第一、三、五 、七項所示之刑。
九、按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重 罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發 性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同 一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格 特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為 處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌前開實現刑罰公平 性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。查 被告四人所犯各罪雖均不構成集合犯或接續犯，但觀察被告 四人交易時間均屬集中，且不乏與同一對象數度交易之情形 ，被告徐意才單獨販賣、轉讓第一級毒品之對象僅有徐慶宏 ，被告余政緯交易對象僅有陳永泉，足認數罪對法益侵害之 加重效應輕微，從而就本案整體犯罪之非難評價等項予以綜 合判斷，暨刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採 限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，故就被告施瑞蓮 、余政緯定應執行刑以主文第一、七項所示，至被告施教鑄 就附表二至三、五至六分別就不得易服社會勞動部分之有期 徒刑及得易服社會勞動有期徒刑部分定應執行刑，至被告徐 意才則就附表四至五不得易服社會勞動有期徒刑部分定應執 行刑。
肆、沒收之說明
一、至扣案之門號0966為被告施瑞蓮、余政緯分別為聯繫如附表 一、六所示犯行之用，應依照毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收。至未扣案 之門號0903、0900則各為被告施瑞蓮、施教鑄聯繫附表一至 三、五所示犯行之用，未扣案之門號0989，則為被告徐意才 聯繫附表四之犯行所用，均應依照同條規定宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依照刑法第38條第4 項追徵其價額。
二、未扣案之被告施瑞蓮就附表一、被告施教鑄於附表二至三、 五至六、被告徐意才於附表四各次販賣第一級、第二級毒品 所得當屬犯罪所得，依照前揭說明，均依刑法第38條之1 第 1 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，依同條第3 項規定，追徵其價額。
三、其餘扣案物查無與本案之關聯性，均不宣告沒收。
據上論斷，應依照刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉怡君提起公訴，檢察官林鳳師到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃美盈
法 官 湯淑嵐
法 官 林涵雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 4 月 15 日
書記官 陳紀語
附表一（即起訴書附表A）
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│編號│ 購買者 │販毒者及持用│ 時間 │ 地點 │購買毒品 │ 價格 │宣告主刑 │
│ │ │門號 │ │ │數量 │（新臺幣）│ │
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│ 1 │徐馨輝 │施瑞蓮 │107年4月6日 │新竹市○區○○路0號 │甲基安非他│1,500元 │施瑞蓮販賣│
│ │ │0000000000 │晚間11時30分許│新竹馬偕紀念醫院急 │命1小包（ │ │第二級毒品│